ACUERDOS DEL PLENO DE LA SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPREMO PARA UNIFICACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA AÑOS 1991-2016 (Actualizados hasta diciembre de 2016) 2ª edición
Carlos Granados Pérez Magistrado del Tribunal Supremo y ex-Fiscal General del Estado
Ciudad de México, Valencia, 2017 2016
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Introducción El recurso de casación es un recurso extraordinario cuya finalidad principal es la unificación interpretativa de las normas jurídicas ordinarias, contribuyendo así a la fijeza del ordenamiento con vistas a la seguridad jurídica. En esa función unificadora en la interpretación de las normas jurídicas, resulta esencial que las sentencias y demás resoluciones que emanen de la Sala Penal del Tribunal Supremo ofrezcan una respuesta inequívoca a las cuestiones que le son sometidas. La Ley Orgánica del Poder Judicial, en su artículo 264, prevé unos Plenos o reuniones de los Magistrados que integran las diversas Secciones de una misma Sala para lograr la unificación de criterios y la coordinación de prácticas procesales y con buen criterio la Sala Penal del Tribunal Supremo viene haciendo uso de esa posibilidad en aras de lograr la necesaria unificación cuando existan diversidad de criterios interpretativos o cuando se debe dar respuesta a novedades legislativas o a cuestiones no planteadas con anterioridad ante la Sala. En uno de esos Plenos no jurisdiccionales, concretamente el celebrado el día 8 de mayo de 1997, se examinó el tema de la mecánica a seguir por la Sala para la necesaria unificación de doctrina, siendo parecer coincidente de los Magistrados concurrentes a la Junta que esa unificación representa una función prioritaria y se llega a la conclusión de que las reuniones en Junta General, que autoriza el artículo 264 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, constituye un buen procedimiento para alcanzar la unificación en la aplicación del ordenamiento jurídico. Se dijo en esa reunión que en las indicadas Juntas podrán suscitarse las cuestiones penales-sustantivas o procesales que surjan como consecuencia de cambios legislativos o que no hayan sido resueltas de una forma consolidada por la Sala, o respecto a las cuales hayan surgido criterios distintos a los hasta ahora existentes. Tales cuestiones podrán plantearse con motivo de la deliberación de un determinado asunto, debiendo en tal caso decidir la Sala o Sección deliberante la procedencia de suspender el fallo hasta el debate por el Pleno de la doctrina que deba adoptarse. Y en cuanto a la vinculación de los Magistrados de la Sala a los acuerdos adoptados sobre unificación de doctrina en los Plenos del art. 264 de la LOPJ, se llega a la conclusión de que, aunque no siendo jurídicamente vinculantes, los acuerdos deben ser respetados, en
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aras del bien que debe prevalecer, que es el de la estabilidad y uniformidad de la doctrina jurisprudencial. En el Pleno celebrado el día 18 de julio de 2006, en esa misma línea de reforzar la labor unificadora de la Sala, se decidió por unanimidad que «Los acuerdos de Sala General (Pleno no Jurisdiccional) son vinculantes» para los miembros de la Sala. El propósito de este trabajo es recoger todas las conclusiones elaboradas por los Plenos no jurisdiccionales, también llamados Juntas Generales de la Sala Penal del Tribunal Supremo desde que se iniciaron en el año 1991 hasta ahora, acompañadas de las explicaciones que se consideren de utilidad así como de Sentencias de la Sala que han seguido y hecho aplicación de los acuerdos alcanzados en dichas Juntas o Plenos. También se hace referencia a los plenos jurisdiccionales de mayor interés así como a las reformas del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que han podido afectar a los Acuerdo tomados en los plenos tanto no jurisdiccionales como jurisdiccionales. Son muy variados los temas que se han sometido a la consideración de estas Juntas o Plenos, y en aras de una mejor sistemática en su exposición se van a diferenciar los temas constitucionales, la interpretación de normas penales sustantivas y las cuestiones procesales que por su interés han sido examinadas y debatidos en estos Plenos o Salas Generales. Para facilitar el acceso a los temas que han sido debatidos y resueltos en esos Plenos se incorpora un índice alfabético de materias.
Capítulo I
TEMAS CONSTITUCIONALES
1. DERECHO A LA INTIMIDAD El artículo 18 de la Constitución hace explícito reconocimiento del derecho a la intimidad personal con el fin de que permanezca reservada a injerencias extrañas aquella zona de la persona o grupo familiar que constituye su vida privada y donde ésta se desenvuelve. La inviolabilidad del domicilio, de la correspondencia y el secreto de las comunicaciones son manifestaciones esenciales de ese respeto, constitucionalmente consagrado, al ámbito de la vida privada personal y familiar. El derecho a la intimidad, en alguna de sus manifestaciones concretas, ha sido objeto de examen en Plenos no jurisdiccionales.
1.1. Derecho a la inviolabilidad del domicilio Examen de la entrada y registro en domicilios de particulares, en la situación surgida tras la reforma del artículo 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con relación a la presencia del Secretario Judicial. En dicho precepto de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, antes de su reforma por Ley 10/92, de 30 de abril, se decía que «el registro se practicará siempre a presencia del Secretario y dos testigos». La reforma de dicho párrafo del precepto operada por Ley Orgánica 10/92 estableció que el registro se practicaría a presencia del Secretario o, si así lo autorizaba el Juez, de un funcionario de la Policía Judicial o de otro funcionario público que haga sus veces, que extendería acta que firmarían todos los concurrentes. La redacción de dicho párrafo ha sido posteriormente modificada por la Ley 22/1995, de 17 de julio, que es la vigente redacción, disponiéndose que «el registro se practicará siempre en presencia del Secretario del Juzgado o Tribunal que lo hubiera autorizado, o del Secretario del servicio de guardia que le sustituya, quien levantará acta del resultado...No obstante, en caso de necesidad, el Secretario Judicial podrá ser sustituido en la forma prevista en la Ley Orgánica del Poder Judicial.».
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En el Pleno no jurisdiccional celebrado el 3 de mayo de 1994 –antes de la modificación de 1995– se abordó la problemática surgida de la reforma llevada a cabo por la Ley 10/92 mencionada, y en concreto se planteó la cuestión de sí hecha la delegación a un funcionario de Policía, adquiere éste o no la facultad de otorgar fe pública judicial, convirtiéndose en prueba preconstituída. La Junta se mostró contrario a esa posibilidad, no constituyendo prueba preconstituida y la diligencia y su contenido debería ser ratificado por los funcionarios policiales en el acto del juicio oral. Ese criterio de la Junta General fue seguido en la Sentencia de esta Sala, 859/1994. de 22 de abril, que determinó la Junta que comentamos, en la que se dice que «a partir de la reforma del artículo 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, operada por la L 10/1992, de 30 abril, aplicable a las diligencias de entrada y registro practicadas en su ámbito temporal de vigencia, la presencia del Secretario Judicial deja de ser una prescripción legal de obligado cumplimiento, desde el punto en que puede habilitarse en la resolución judicial para la función de extender el acta –siempre expresamente– a un funcionario de la Policía Judicial u otro funcionario público que haga sus veces, en cuyos términos han de entenderse comprendidos no sólo los miembros del Cuerpo Nacional de Policía, sino la Guardia Civil, Policías Autonómicas y Locales y demás consignados en el artículo 283 LECr.. En consecuencia, el registro practicado, sin presencia del Secretario Judicial o del funcionario del orden administrativo judicial que legalmente le sustituya, con autorización del acta por el agente de la Policía Judicial designado, no vulnera los derechos fundamentales del registrado, ni supone irregularidad alguna en la aplicación de la Ley ordinaria, pero como aquél no da fe del acto con plenitud de efectos, que solamente compete a los Secretarios Judiciales, el registro no pasa de ser una diligencia más de investigación policial, sin alcanzar la naturaleza de prueba preconstituída; y para alcanzar estos efectos, que son los idóneos para desmontar la presunción de inocencia, es preciso que los funcionarios policiales sean llamados al juicio oral y comparezcan en él a fin de ratificar el acta y exponer ante el Juez o Tribunal, bajo contradicción procesal, todo lo ocurrido en su presencia..». Aunque la cuestión ha sido zanjada en la vigente redacción de dicho párrafo, tras la modificación llevada a cabo por Ley 22/1995, de 17 de julio, que exige la presencia del Secretario del Juzgado o Tribunal, resulta de interés la posición de la Junta General al examinar la cuestión con la redacción que en esa época tenía el citada párrafo del artículo 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
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Tras la modificación operada por Ley 22/1995, son muchas las sentencias de la Sala 2.ª del Tribunal Supremo que se han pronunciado sobre la presencia del Secretario Judicial en las diligencias de entrada y registro y sobre las consecuencias de su falta de asistencia. Así, en la Sentencia 378/2014, de 7 de mayo se declara que la ausencia del Secretario no se proyecta sobre la validez constitucional de la medida de injerencia. En efecto, como recordábamos en la STS 381/2010, 27 de abril, «...la doctrina jurisprudencial estima que la ausencia del Secretario Judicial, cuando su presencia viene exigida por la normativa procesal, determina la nulidad del acto como actuación procesal, privándole de su carácter de prueba anticipada o preconstituida, y la del acta en que se recoge su resultado, pues la ausencia de la fe pública legalmente exigida le priva de autenticidad y valor probatorio, pero no constituye una violación del derecho constitucional a la inviolabilidad del domicilio –al estar amparada la intervención domiciliaria por una autorización judicial válida, que es lo que se exige constitucionalmente– y en consecuencia no determina el efecto prevenido en el art. 11.1 de la LOPJ , para cualquier contenido probatorio que se derive directa o indirectamente de la violación de un derecho fundamental, por lo que nada impide que mediante otros medios de prueba complementarios se evidencia la ocupación de los efectos intervenidos en el domicilio registrado con autorización judicial (AATC de 11 y 16 de marzo 1991, SSTS de 18-10-1990, 12-11-1991). [...] La doctrina del Tribunal Constitucional –SSTC 290/1994, 133/1995, 228/1997, 94/1999 y 239/1999– viene manteniendo de forma constante que el único requisito necesario y suficiente por sí solo para dotar de licitud constitucional a la entrada y registro de un domicilio, fuera del consentimiento expreso de quien lo ocupa o la flagrancia delictiva, es la existencia de una resolución judicial que con antelación lo mande o autorice, de suerte que, una vez obtenido el mandamiento judicial, la forma en que la entrada y el registro se practiquen, las incidencias que en su curso se puedan producir y los defectos en que se incurra, se inscriben y generan efectos sólo en el plano de la legalidad ordinaria. [...] A este plano corresponde la asistencia del Secretario Judicial cuya ausencia por tanto –en toda la diligencia o en una parte de la misma– no afecta al derecho a la inviolabilidad del domicilio ni a la tutela judicial del mismo, aunque sí afecta a la eficacia de la prueba preconstituida por la diligencia. [...] En definitiva, tiene declarado el Tribunal Constitucional y ha sido reiteradamente recogido en sentencia de esta Sala que la ausencia de Secretario Judicial en la diligencia de entrada y registro no afecta al derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio cuando ha precedido la correspondiente resolución que lo autoriza. Cuestión distinta es la trascendencia que en el orden procesal puede tener la ausencia del Secretario Judicial en tal diligencia. Y es asimismo reiterada jurisprudencia de esta Sala, que el registro efectuado sin intervención del Secretario Judicial es procesalmente nulo, careciendo de opera-
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tividad y total falta de virtualidad a efectos probatorios si bien ello no empece a que merced a otros medios de prueba se evidencie la existencia real de los efectos que se dicen intervenidos y hallados en el domicilio registrado». En la Sentencia 408/2006, de 12 de abril, se declara que ha destacado la doctrina científica que la presencia del Secretario Judicial tiene una triple finalidad: como garantía de legalidad, asegura el cumplimiento de los requisitos legales; como garantía de autenticidad, se robustece de certeza lo ocurrido en el registro y se garantiza la realidad de los hallazgos descubiertos, y como garantía judicial, en la medida que el Secretario forma parte integrante del órgano jurisdiccional autorizante de la diligencia, se garantiza que la intromisión al derecho fundamental se realizó dentro de los limites dispuestos en la resolución judicial (STS. 1189/2003 de 23.9). Por Ley 22/95 de 17 julio, se da la redacción actual al artículo 569.4 LECrim. disponiéndose que «el registro se practicará siempre en presencia del Secretario del Juzgado o Tribunal que lo hubiere autorizado, o del Secretario del Servicio de guardia que le sustituya, quien levantará acta del resultado, de la diligencia y de sus incidencias», el Secretario podrá ser sustituido en caso de necesidad en la forma prevista en la LOPJ. La doctrina jurisprudencial estima que la ausencia del Secretario Judicial, cuando su presencia viene exigida por la normativa procesal, determina la nulidad del acto como actuación procesal, privándole de su carácter de prueba anticipada o preconstituída, y la del acta en que se recoge su resultado, pues la ausencia de la fe pública legalmente exigida le priva de autenticidad y valor probatorio, pero no constituye una violación del derecho constitucional a la inviolabilidad del domicilio –al estar amparada la intervención domiciliaria por una autorización judicial válida, que es lo que se exige constitucionalmente– y en consecuencia no determina el efecto prevenido en el artículo 11.1 de la L.O.P.J. para cualquier contenido probatorio que se derive directa o indirectamente de la violación de un derecho fundamental, por lo que nada impide que mediante otros medios de prueba complementarios se evidencia la ocupación de los efectos intervenidos en el domicilio registrado con autorización judicial, (A.A.T.C de 11 y 16 de marzo 1991, Sentencias T.S. de 18-10-1990, 12-11-1991, 3-2 y 10-7-1992, 29-4 y 11-7 de 1995). La doctrina del Tribunal Constitucional –SSTC 290/1994, 133/1995, 228/1997, 94/1999 y 239/1999– viene manteniendo de forma constante que el único requisito necesario y suficiente por sí solo para dotar de licitud constitucional a la entrada y registro de un domicilio, fuera del consentimiento expreso de quien lo ocupa o la flagrancia delictiva, es la existencia de una resolución judicial que con antelación lo mande o autorice, de suerte que, una vez obtenido el mandamiento judicial, la
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forma en que la entrada y el registro se practiquen, las incidencias que en su curso se puedan producir y los defectos en que se incurra, se inscriben y generan efectos sólo en el plano de la legalidad ordinaria. A este plano corresponde la asistencia del Secretario judicial cuya ausencia por tanto –en toda la diligencia o en una parte de la misma– no afecta al derecho a la inviolabilidad del domicilio ni a la tutela judicial del mismo, aunque sí afecta a la eficacia de la prueba preconstituída por la diligencia. En definitiva tiene declarado el Tribunal Constitucional y ha sido reiteradamente recogido en sentencia de esta Sala que la ausencia de Secretario judicial en la diligencia de entrada y registro no afecta al derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio cuando ha precedido la correspondiente resolución que lo autoriza. Cuestión distinta es la trascendencia que en el orden procesal puede tener la ausencia del Secretario Judicial en tal diligencia. Y es asimismo reiterada jurisprudencia de esta Sala que el registro efectuado sin intervención del Secretario Judicial es procesalmente nulo, careciendo de operatividad y total falta de virtualidad a efectos probatorios si bien ello no impide a que merced a otros medios de prueba se evidencie la existencia real de los efectos que se dicen intervenidos y hallados en el domicilio registrado. En la Sentencia 577/98, de 27 de abril, se declara que el recurrente denuncia la falta de intervención en la diligencia de entrada y registro del Secretario Judicial tal y como previene el artículo 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Sin embargo en la diligencia consta que se practicó por el Oficial de Juzgado actuando en función de Secretario, y es doctrina reiterada de esta Sala que el registro se observa tanto si interviene el Secretario Judicial como si lo hace le Oficial habilitado que orgánicamente le sustituya (Sentencias de 11 de julio de 1995, 12 de julio y 23 de septiembre de 1996, 4 y 18 de octubre de 1996, y 17 de octubre de 1997, entre otras muchas). En tal sentido declara la Sentencia de 1 de diciembre de 1995 que «La intervención del oficial habilitado en las diligencias judiciales se propicia en funciones de habilitación delegada para la autorización de actas o para diligencias de constancia y comunicación y también en funciones de sustitución, según dispone el artículo 3.2 del Reglamento Orgánico de Oficiales, Auxiliares y Agentes de 19 de septiembre de 1986, en ambos casos con conocimiento del propio Ministerio de Justicia. Tal disposición viene a coincidir en lo esencial con los artículos 281, 282, 483.4 y 485 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, también con el artículo 9.1 del Reglamento Orgánico del Cuerpo de Secretarios Judiciales, de 2 de abril de 1988. Conforme a ello ha de precisarse: a) que las habilitaciones en cada caso subsisten mientras no sean revocadas; b) que la responsabilidad sobre
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la autenticidad de los hechos o sobre los actos acreditados recae sobre el Oficial autorizante; c) que la sustitución de los Secretarios Judiciales tiene lugar entre sí, dentro del mismo orden jurisdiccional, salvo que ello no fuera posible o lo aconsejaren las necesidades del servicio, en cuyo supuesto la sustitución recaerá en el Oficial preferentemente Licenciado en Derecho; y d) que la habilitación, por lo que aquí interesa, puede tener lugar respecto de actos judiciales concretos o por un plazo determinado. La plenitud de la Fe pública en cuanto a las actas de registro levantadas corresponde pues al Oficial habilitado sin intervención adicional de testigo alguno, de ahí lo innecesario de los testigos presenciales que para las diligencias de registro domiciliario se establecía en el artículo 569 del Código Penal antes de la reforma indicada de 1992 (Sentencia de 5 de julio de 1993). Los Oficiales, cuando actúan legalmente, asumen las funciones fedatarias que el artículo 281 de la Ley Orgánica del Poder Judicial proclama.» Por otra parte no puede compartirse la tesis del recurrente de que solamente cabe delegar en el Oficial del Juzgado para la práctica de diligencias cuando se trate de actos que se lleven a cabo en presencia judicial, es decir, cuando el registro domiciliario lo efectúe el propio Juez, pero no en los demás supuestos. De un lado, porque la intervención judicial no es legalmente obligada y en cambio sí lo es la del Secretario o del Oficial habilitado que le sustituya en los casos de imposibilidad de hacerlo el primero, como sucede –de modo evidente– en los casos en que hayan de llevarse a cabo varios registros simultáneos en diversos domicilios, y, de otro, porque la norma citada por la parte recurrente (artículo 282.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial), como se desprende claramente del número 2 de dicho artículo, se refiere a habilitaciones permanentes, no a supuestos de habilitación para actuaciones concretas y determinadas, como sucedió en el caso de autos; y, finalmente, porque no cabe sostener genéricamente –como principio– la inhabilidad de los Oficiales para intervenir en estos supuestos cuando la propia Ley Orgánica del Poder Judicial prevé específicamente la sustitución de los Secretarios Judiciales por los Oficiales (artículo 483.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial) (Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de septiembre y 8 de julio de 1993). En la Sentencia del Tribunal Supremo 240/2014, de 20 de marzo, se declara que en lo que se refiere a la entrada en el domicilio alega la parte recurrente que se produjo sin que se mostrara mandamiento judicial alguno, sin la presencia de la comisión judicial y con una supuesta autorización verbal del Secretario Judicial que ni siquiera consta en el acta. Pues bien, una vez que ha quedado constatado mediante la prueba testifical practicada en el juicio que la entrada en la vivienda se tuvo que adelantar unos
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minutos, sin que diera por ello tiempo a que estuviera presente la comisión judicial, la cuestión ha de centrarse en si ello es razón suficiente para declarar la nulidad de la diligencia y de las fuentes de prueba obtenidas en el curso de su ejecución. Y a tenor de los datos objetivos que figuran en la causa todo evidencia que la nulidad no puede prosperar. En primer lugar, y ello es lo más relevante, porque ya constaba una autorización judicial para entrar en el domicilio cuando se practicó la entrada, ya que así consta en el auto judicial dictado el 16 de junio de 2011, que figura en los folios 35 a 38 de la causa, auto que no es cuestionado en ninguno de sus apartados por la parte recurrente al hallarse meticulosamente motivado. La entrada en la vivienda se encontraba, pues, debidamente legitimada por una decisión judicial. Los problemas se desplazan así al hecho de que no estuviera presente la comisión judicial en el momento de materializarla, debido a que los agentes tuvieron que entrar precipitadamente en el inmueble al acceder a su interior una persona que se hallaba implicada en los hechos: el taxista coacusado. Su implicación se debía a que era la persona que se encargaba de trasladar en su taxi a R hasta el poblado donde se adquiría la droga, y también a que este viajaba en su taxi cuando se le detuvo portando droga y escondiéndola en el interior del vehículo. Por lo tanto, la entrada en la vivienda del taxista implicado en el trasiego de la sustancia estupefaciente, que además acababa de estar en la comisaría de policía donde se hallaba detenido el imputado sin nada que explicara su presencia allí, era un indicio muy significativo de que toda la diligencia de registro podía quedar frustrada si avisaba a las personas que se hallaban en el domicilio de que Ramón estaba detenido y de que era muy factible que se fuera a practicar un inmediato registro. En esas circunstancias, y constando ya una autorización judicial dictada legitimando el registro, el que se procediera por razones evidentes de urgencia a entrar en el inmueble antes de que llegara la comisión judicial, con el fin de asegurar el futuro resultado de la diligencia ante un dato claramente indicativo de su posible frustración, no puede considerarse como una vulneración constitucional del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio que determinara la nulidad radical de la diligencia. En primer lugar porque, como ya se ha reiterado, la entrada estaba autorizada por un juez; y en segundo lugar, porque la ausencia de la comisión judicial podría tener relevancia para constatar fehacientemente el resultado del registro, pero no para el control de la vivienda como forma de asegurar o garantizar por razones de urgencia el resultado y la eficacia de la diligencia que se iba a practicar de forma inminente. La anomalía que suponía que se anticipara el control del piso ante indicios sólidos de que la diligencia se iba a malograr por la entrada sorpresiva de un implicado en los hechos, no puede ser calibrada como una infracción vulneradora
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del art. 18.2 de la Constitución, una vez sopesadas todas las contingencias que se dieron en el caso concreto. Entre las cuales destaca la existencia de una autorización judicial debidamente motivada y la concurrencia de un imprevisto que podía ser solventado con la presencia inminente en el lugar de la comisión judicial que ya se hallaba en camino. En la Sentencia 296/2016, de 11 de abril, se declara que consideran los recurrentes que el auto de entrada y registro «en la vivienda del recurrente y su esposa, y otras», de fecha 06/10/2013, adolecen de los mismos vicios que los de las intervenciones telefónicas, insistiendo también en la falta de control judicial acreditado. 2. En realidad el desarrollo del motivo se detiene en poner de relieve dos irregularidades que deberían determinar la nulidad de la resolución judicial según los recurrentes. En primer lugar, porque intervino un Secretario Judicial distinto al del Juzgado que ordenó la diligencia, sin que conste acreditado que estuviese habilitado para la misma o fuese el sustituto legal de aquél. En realidad se trata de una cuestión meramente administrativa o de naturaleza gubernativa conforme a las previsiones de este orden aprobadas por los órganos gubernativos correspondientes, y así lo pone de relieve la Audiencia en el apartado cuarto del fundamento de derecho primero, –tras afirmar la justificación de la diligencia en la medida que «junto con las transcripciones se han remitido los cds o dvds que contenían la información de las intervenciones, por lo que los mismos han estado a disposición del Juzgado y de la .... Instructora, siendo en todo caso suficiente a los meros efectos de control, la mera transcripción realizada–», cuando aduce que «en la Provincia de Castellón existe un acuerdo sobre turno de sustituciones de Secretarios Judiciales en vigor desde el 1 de marzo de 2011 (de acuerdo con lo establecido en el artículo 452 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, habría que añadir y 451, y 4.1 del Código Civil), por lo que, en todo caso, las entradas y registros se han realizado por Secretario Judicial, y siendo dichas entradas simultáneas, y no pudiéndose realizar la misma por el mismo Secretario del Juzgado de Guardia, había que acudir al régimen de sustituciones reglamentariamente establecido, sin que en instrucción se planteara dicho extremo». Lo cierto, por una parte, es que mientras no sea impugnado el acuerdo gubernativo es ejecutivo, y, por otra, que la intervención de otro Secretario Judicial en sustitución del titular del Juzgado de Guardia, que estaba llevando a cabo simultáneamente otra diligencia de entrada y registro, no vulnera derecho fundamental alguno.
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En segundo lugar, el recurso alega que su presencia y la de su abogado era necesaria para la validez de la diligencia. Sin embargo tampoco tiene razón el recurrente puesto que, aparte de ser innecesaria la presencia del abogado, que solo será imprescindible para otorgar validez al consentimiento del imputado detenido como causa que autorice el registro, pero no cuando se realiza con autorización judicial, concurrió y estuvo presente en la diligencia su esposa correcurrente, siendo bastante dicha presencia para salvar el principio de contradicción que constituye el fundamento de la concurrencia del imputado, que es el interesado al que se refiere la Ley de Enjuiciamiento Criminal, de conformidad con nuestra jurisprudencia que tiene sentado que en los supuestos de una pluralidad de moradores imputados en principio es suficiente para la validez del registro la presencia del morador o moradores que se encuentran en la vivienda cuando se vaya a practicar el registro (SSTS 402/2011 o 420/2014), máxime como sucede en este caso cuando no se pone de relieve conflicto de intereses entre las partes, defendidas y representadas por los mismos profesionales en el recurso de casación. Además, hay una segunda razón para admitir la ausencia del correcurrente en la medida que simultáneamente se iba a llevar a efecto la diligencia de entrada y registro en el domicilio de otro coacusado y ello justificaba en estas circunstancias no demorar la diligencia en su domicilio por cuanto ello podría propiciar la desaparición de pruebas.
1.2. Derecho al secreto de las comunicaciones postales. Art. 18.3 CE 1.2.1. Apertura de paquetes postales En el Pleno no jurisdiccional celebrado el día 4 de abril de 1995 se estudia la unificación de criterios respecto de la «apertura de los paquetes postales», y en concreto se debate si las reglas de los artículos 579 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que determinan la detención y apertura de correspondencia por el Juez, sólo son aplicables a las cartas o por el contrario debe ser extendida a la apertura de paquetes postales. El Ponente informa extensamente acerca de la doctrina contenida en la Sentencia de esta misma Sala de 13 de marzo de 1995, relacionando minuciosamente las Sentencias dictadas por la Sala hasta la fecha, con respecto a este problema. En resumen, la doctrina propuesta para su debate y en su caso, aceptación general es la recogida en la referida Sentencia y se concreta en los siguientes puntos: 1.º «Bajo la protección del derecho a la intimidad se encuentra no sólo las cartas –correspondencia epistolar– sino todo género de correspondencia postal,
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entre ellas los paquetes postales, al poder ser portadores de mensajes personales de índole confidencial». 2.º «La detención y registro de la correspondencia queda bajo la salvaguardia de la Autoridad judicial por lo que la diligencia de apertura de correspondencia desprovista de las garantías que la legitiman deviene nula». 3.º «El reconocimiento de los envíos postales puede ejecutarse de oficio y sin formalidades especiales, sobre objetos abiertos y sobre cuantos ostenten etiqueta verde».
La mayoría de los Magistrados presentes en la Junta General estuvieron conformes con la tesis del Ponente. La Sala 2.ª del Tribunal Supremo se ha pronunciado en muchas sentencias sobre la apertura de paquetes postales, en conformidad con el acuerdo tomado en la Sala General que se acaba de mencionar. Es de interés recoger algunas de las sentencias. Así, en la Sentencia 103/2002, de 28 de enero, se expresa que es pacífica la doctrina de la Sala, desde el Acuerdo del Pleno de 4 de abril de 1995, que con relación a los paquetes postales tiene declarado que deben ser estimados como correspondencia postal, porque pueden ser portadores de mensajes de índole confidencial, de manera que en la apertura de ellos deben requerirse las prescripciones del art. 579 de la L.E.Criminal, bajo sanción de nulidad. La única excepción a esta doctrina, se encuentra precisamente en la circulación de paquetes en régimen de etiqueta verde, que se caracteriza por contener una expresa declaración del remitente acerca del contenido del paquete, lo que excluye la posibilidad de que contengan mensajes o escritos privados, y al mismo tiempo, el envío bajo tal régimen, contiene una explícita autorización a los responsables de correos para que procedan a la apertura del paquete en orden a verificar la veracidad del contenido –SSTS de 15 de noviembre de 1994, 18 de junio de 1997, 7 y 26 de enero de 1999, 24 de mayo de 1999 y 1085/2000 de 26 de junio, entre otras muchas–. En síntesis, la circulación de paquetes en régimen de etiqueta verde, se caracteriza como ya se ha dicho por la previa declaración del contenido por el remitente y por la posibilidad de apertura administrativa. En la Sentencia de esta misma Sala 1214/1998, de 7 de enero de 1999, se dice que no pueden entenderse amparados por el precepto constitucional los paquetes en cuyo exterior se hace constar su contenido», que fue lo sucedido en el caso de autos, con la indicación de lo que contenía: «ropa y varios», expresión ésta última que no por su imprecisión deja de suponer la expresa constancia de un contenido material determinado por la indicación de que se trataba de «ropa»; por cuyas razones no cabe en-
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tender cubierto por las garantías constitucionales de la correspondencia el paquete o bulto remitido, ni infringido ningún derecho fundamental por el examen aduanero de su contenido. En la Sentencia 185/2007, de 20 de febrero, se expresa que esta Sala ha dictado numerosas sentencias en las que se distinguía entre paquete y correspondencia a los efectos de atribuir exclusivamente a ésta última el derecho al secreto constitucionalmente proclamado, así como la aplicación de los artículos de la LECrim. que regulan la apertura de la correspondencia (entre otras SS. 10.3.99, 22.10.92, 27.1.94, 23.2.94 y 323/2006). También es cierto, que por Acuerdo de la Sala General de 9.4.95, se ha seguido el criterio de que los paquetes postales han de ser considerados como correspondencia por la posibilidad de que puedan ser portadores de mensajes o efectos personales de carácter confidencial y, por lo tanto, se encuentran amparados por la garantía del derecho fundamental y por las normas procesales que regulan la apertura de la correspondencia –aún a pesar de lo que pueda desprenderse del art. 20 del Convenio sobre paquetes postales, aprobado el 14.12.89, durante el vigésimo Congreso de la Unión Postal Universal celebrado en Washington (ratificado por España el 1.6.92), cuando afirma la prohibición de «no incluir en los paquetes los documentos que tengan carácter de correspondencia actual y personal» (SSTS. 14.9.2001, 8.3.2000, 14.10.99, 25.1.99, 13.10.98, 15.4.98, 14.4.97, 5.10.96, 1.12.95). Ahora bien, deben excluirse de dicha intervención judicial cuando se trate de los paquetes expedidos bajo «etiqueta verde» (art. 117 Reglamento del Convenio de Washington que permite la inspección aduanera), o cuando por su tamaño o peso evidencian la ausencia de mensajes personales o en aquellos envíos en cuyo exterior se hace constar su contenido (SS. 5.2.97, 18.6.97, 7.1.99, 24.5.99, 1.12.2000, 14.9.2001), porque el bien jurídico constitucionalmente protegido es el secreto de las comunicaciones, sin que puedan entenderse amparados por el precepto constitucional los paquetes al margen de lo anterior. Así se ha expresado reiterada doctrina de esta Sala como son exponentes las S.S.T.S. 404/2004, que declara que el transporte de mercancías no es comunicación postal, como puede deducirse a simple vista, dadas las características del envío, que por su configuración, dimensiones y peso se alejan del concepto de paquete postal, apto para transmitir comunicaciones; o la 609/2004, que expresa que cuando en su envoltura se hace constar su contenido, ello implica, por parte del remitente, la aceptación de la posibilidad de que sea abierto para el control de lo que efectivamente el mismo contiene; la 103/2002, en la que se dice que en la circulación de paquetes en régimen de etiqueta verde, que se caracteriza por contener una expresa declaración del remitente
Carlos Granados Pérez
acerca del contenido del paquete, lo que excluye la posibilidad de que contengan mensajes o escritos privados, el envío bajo tal régimen contiene una explícita autorización a los responsables de Correos para que procedan a la apertura del paquete en orden a verificar la veracidad del contenido (SSTS. 18.6.97, 26.1.99, 24.5.99, 26.6.2000). Pues bien, muy recientemente la S.T.C. 281/06, de 09/10, se enfrenta con la cuestión si el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones postales protegido en el artículo 18.3 C.E. incluye el envío del paquete postal o si la protección de este precepto queda limitada a alguna clase de envíos postales, singularmente, a los que tienen por objeto la correspondencia. Entre otros argumentos, atinentes al alcance general del precepto constitucional mencionado, afirma el Tribunal Constitucional que el artículo 18.3 citado «no alude al secreto postal sino al secreto de las comunicaciones postales», añadiendo que «la noción constitucional de comunicación postal, es, en consecuencia, una noción restringida que no incluye todo intercambio realizado mediante los servicios postales», caracterizando la comunicación a efectos constitucionales como «el proceso de transmisión de expresiones de sentido a través de cualquier conjunto de sonidos, señales o signos» (incluyendo otros soportes, además del papel, como pueden ser las cintas de cassette o de vídeo, CD’s o DVD’s ...). En síntesis, «el derecho al secreto de las comunicaciones postales solo protege el intercambio de objetos a través de los cuales se transmiten mensajes mediante signos lingüísticos, de modo que la comunicación postal es desde la perspectiva constitucional equivalente a la correspondencia». La consecuencia de ello es que no gozan de esta protección aquellos objetos o continentes que por sus propias características «no son usualmente utilizados para contener correspondencia individual sino para servir al transporte y tráfico de mercancías, de modo que la introducción en ellos de mensajes no modificará su régimen de protección constitucional», excluyéndose también de dicha protección los objetos que, «pudiendo contener correspondencia, sin embargo, la regulación legal prohíbe su inclusión en ellos, pues la utilización del servicio comporta la aceptación de las condiciones del mismo», concluyendo más adelante que «cualquier objeto, –sobre, paquete, carta, cinta, etc ...– que pueda servir de instrumento o soporte de la comunicación postal no será objeto de protección del derecho reconocido en el artículo 18.3 C.E. si en las circunstancias del caso no constituyen tal instrumento de la comunicación, o el proceso de comunicación no ha sido iniciado». Y en la Sentencia 1104/2005, de 23 de septiembre, se expresa que el bien jurídico constitucionalmente protegido es el del secreto de las comunicaciones sin que puedan entenderse amparados por el precepto constitucional los paquetes en cuyo exterior se hace constar su contenido. Así se ha expresado reiterada doctrina de esta Sala como son exponentes las
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Sentencias 404/2004, de 30 de marzo y 699/2004, de 24 de mayo; así, en la primera de las Sentencias mencionadas se declara que el transporte de mercancías no es comunicación postal, como puede deducirse a simple vista, dadas las características del envío, que por su configuración, dimensiones y peso le alejan del concepto de paquete postal, apto para transmitir comunicaciones. Y en la segunda de las citadas se expresa que cuando en su envoltura se hace constar su contenido, ello implica, por parte del remitente, la aceptación de la posibilidad de que sea abierto para el control de lo que efectivamente el mismo contiene, coincidente con la declaración de aduana «C2/P3», lo que es equivalente a etiqueta verde, a que se refiere el Reglamento del Convenio sobre Paquetes Postales, de 14 de diciembre de 1989, en el que se permite su sometimiento al control aduanero. 1.2.1.1. Entrega vigilada En el Pleno no jurisdiccional celebrado el día 17 de enero de 1996 se examinó la entrega vigilada de paquetes postales. El Ponente recordó, entre otros extremos, que existía un acuerdo del Pleno de esta Sala y reiterada jurisprudencia que considera los paquetes postales como comunicación postal del artículo 18.3 C.E. y como correspondencia privada de los arts. 579 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y que el art. 263 bis introduce en nuestra LECrim. la figura de la entrega vigilada, a lo que se comprometió España en 1991 al adherirse al Convenio de Schengen de 1985 (art.73) y que aparece definida en los arts. 1 y 11 del Convenio de Viena de 1988 sobre estupefacientes y psicotrópicos. Tal entrega vigilada consiste en permitir que las remesas de drogas continúen su camino hasta su destino, bien las mismas drogas, bien otras sustancias que las sustituyan, como literalmente dice este art. 263 bis Seguidamente se abrió un debate general, con numerosas intervenciones, de las que resultó que existía un consenso generalizado en cuanto a la aprobación de la propuesta del Ponente que, en definitiva venía a recoger el criterio ya fijado en Junta General. Se debe destacar que el artículo 263 bis ha sido modificado por la Ley Orgánica 5/1999, de 13 de enero, y en el nuevo apartado 4.º se dice que «la interceptación y apertura de envíos postales sospechosos de contener estupefacientes y, en su caso, la posterior sustitución de la droga que hubiese en su interior se llevará a cabo respetando en todo momento las garantías judiciales establecidas en el ordenamiento jurídico, con excepción de lo previsto en el artículo 584 de la presente Ley».
Carlos Granados Pérez
Con la vigente redacción y de acuerdo con el criterio mantenido por la jurisprudencia de la Sala 2.ª del Tribunal Supremo, la apertura de paquetes precisará del cumplimiento de las garantías establecidas en los artículos 579 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procediéndose a la apertura por el Juez pero sin que sea precisa la asistencia del interesado, al haberse exceptuado, en estos casos, la aplicación del artículo 584 de dicha Ley de Enjuiciamiento Criminal. En la Sentencia 1412/2003, de 31 de octubre se declara que la circulación o entrega vigilada de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, así como de otras sustancias prohibidas, no es equivalente a la detención de la correspondencia privada, no sólo por tratarse de una norma especial sino porque el «modus operandi» procesal y la finalidad misma de dichas medidas no coinciden. La circulación o entrega vigilada, que se asienta en Tratados internacionales, tiene su específica cobertura legal en el artículo 263 bis LECrim., sin perjuicio de respetar en todo momento las garantías judiciales establecidas en el ordenamiento jurídico, con excepción de lo previsto en el artículo 584 LECrim., pero ello no quiere decir que sea necesario un Auto judicial para convalidar la actuación llevada a cabo por el Ministerio Fiscal conforme al apartado 1.º de dicho precepto, y así se desprende del párrafo 2.º del apartado 3.º que ordena que los Jefes de las Unidades Orgánicas de la Policía Judicial darán cuenta inmediata al Ministerio Fiscal sobre las autorizaciones otorgadas y, si existiese procedimiento judicial abierto, al Juez de Instrucción competente. La garantía judicial se satisface con la intervención posterior del Juzgado en las actuaciones y, específicamente, en la diligencia de apertura. 1.2.1.2. Apertura de paquetes en el extranjero El Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre la validez de pruebas o investigaciones realizadas en el país de procedencia con arreglo a sus propias normas procesales. Así, en la Sentencia 289/2005, de 4 de marzo, se señala que, como dice la STS 276/2000, de 28 de febrero, aparte de que las normas procesales son de vigencia territorial en cada jurisdicción donde sean aplicables, es el caso que las dudas que pretende suscitar el motivo no están en modo alguno acreditadas» (se trataba de un paquete igualmente detectado en USA). No hay dato alguno que permita suponer que la apertura del mismo se realizó por las autoridades aduaneras o policiales estadounidenses con infracción de la normativa penal internacional, y es reiterada la jurisprudencia de esta