LAS OBLIGACIONES CONVERTIBLES EN ACCIONES EN LA FUSIÓN DE SOCIEDADES
COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig
Marta Lorente Sariñena
Ana Cañizares Laso
Javier de Lucas Martín
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga
Jorge A. Cerdio Herrán
Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México
José Ramón Cossío Díaz
Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional
María Luisa Cuerda Arnau
Catedrática de Derecho Penal de la Universidad Jaume I de Castellón
Carmen Domínguez Hidalgo
Catedrática de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica de Chile
Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
Owen Fiss
Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)
José Antonio García-Cruces González Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED
José Luis González Cussac
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia
Luis López Guerra
Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
Ángel M. López y López
Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla
Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia
Víctor Moreno Catena
Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
Francisco Muñoz Conde
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
Angelika Nussberger
Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia
Héctor Olasolo Alonso
Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)
Luciano Parejo Alfonso
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
Consuelo Ramón Chornet
Catedrática de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia
Tomás Sala Franco
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia
Ignacio Sancho Gargallo
Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España
Elisa Speckmann Guerra
Directora del Instituto de Investigaciones Históricas de la UNAM
Ruth Zimmerling
Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania) Fueron miembros de este Comité: Emilio Beltrán Sánchez, Rosario Valpuesta Fernández y Tomás S. Vives Antón Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales
LAS OBLIGACIONES CONVERTIBLES EN ACCIONES EN LA FUSIÓN DE SOCIEDADES
RITA MARÍA FREIRE COSTAS
tirant lo blanch Valencia, 2023
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Rita María Freire Costas
TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es DEPÓSITO LEGAL: V-4010-2022 ISBN: 978-84-1130-672-0 MAQUETA: Disset Ediciones
Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf
AGRADECIMIENTOS Y DEDICATORIA Quiero expresar mi agradecimiento al profesor Adolfo Sequeira Martín, cuya generosidad ha sido esencial para la elaboración de la presente obra. Además, agradezco a José Luis y a nuestros hijos su inmenso apoyo para poder realizar esta obra, que les dedico.
Índice
ABREVIATURAS................................................................................................
17
PRÓLOGO..........................................................................................................
19
INTRODUCCIÓN.................................................................................................
29
PARTE PRIMERA LA RELACIÓN DE LAS OBLIGACIONES CONVERTIBLES EN ACCIONES CON LA FUSIÓN Y LA DETERMINACIÓN DEL RÉGIMEN APLICABLE
CAPÍTULO I. LA INCIDENCIA DE LA FUSIÓN EN LAS OBLIGACIONES CONVERTIBLES EN ACCIONES. A. Planteamiento general sobre la incidencia del proceso y de los efectos de la fusión en las obligaciones convertibles en acciones.......................................
45
B. La naturaleza híbrida de las obligaciones convertibles en acciones................
47
C. El modelo legal de obligaciones convertibles en acciones y el reconocimiento de la atipicidad.................................................................................................
52
D. Las modalidades de obligaciones convertibles en acciones y su función económica.............................................................................................................
63
1. Los criterios utilizados para concretar las modalidades más relevantes..
63
2. El tipo de conversión: conversión fija o conversión variable..................
65
3. El ejercicio de la conversión: conversión voluntaria o conversión forzosa..
69
4. Las acciones sobre las que se ejercita el derecho de conversión: conversión directa o conversión indirecta................................................
71
CAPÍTULO II. EL MARCO NORMATIVO COMUNITARIO, COMPARADO Y ESPAÑOL. A. Planteamiento. .................................................................................................
75
B. Derecho Comunitario........................................................................................
76
C. Breve síntesis del Derecho Comparado...........................................................
79
1. Derecho alemán.....................................................................................
79
2. Derecho italiano.....................................................................................
81
10
Índice
3. Derecho francés.....................................................................................
83
4. Derecho portugués.................................................................................
86
5. Conclusiones respecto al dato normativo comparado...........................
88
D. Derecho español...............................................................................................
89
1. Antecedentes: la Ley de sociedades anónimas de 1951 y el texto refundido de la Ley de sociedades anónimas de 1989.........................
89
2. El Derecho vigente. En particular, el texto refundido de la Ley de sociedades de capital de 2010, el texto refundido de la Ley del mercado de valores de 2015 y la Ley de modificaciones estructurales de 2009...................................................................................................
97
3. El Derecho proyectado: la Propuesta de Código de Sociedades Mercantiles y la Propuesta y el Anteproyecto de Código Mercantil.........
101
CAPÍTULO III. LA RELEVANCIA DE LOS ELEMENTOS CARACTERIZADORES DE LA NATURALEZA JURÍDICA DE LAS OBLIGACIONES CONVERTIBLES EN ACCIONES PARA DETERMINAR E INTERPRETAR EL RÉGIMEN QUE SE LES APLICA EN LA FUSIÓN. A. Planteamiento...................................................................................................
107
B. Empréstito colectivo y crédito individual...........................................................
109
C. El derecho de conversión como derecho especial...........................................
120
1. La falta de tratamiento específico en nuestro ordenamiento del derecho de conversión en la fusión y los Derechos comunitario y comparado como instrumentos orientadores para superar tal carencia mediante la subsunción del derecho de conversión en la categoría de los derechos especiales................................................................
120
2. Los derechos especiales en las normas................................................
124
3. La delimitación de la categoría de los derechos especiales..................
126
4. La subsunción del derecho de conversión en la categoría de los derechos especiales..................................................................................
131
D. El ejercicio colectivo de derechos por los obligacionistas en función de la existencia o inexistencia de una organización de los mismos conforme al principio mayoritario.........................................................................................
133
E. Recapitulación: el régimen jurídico aplicable a las obligaciones convertibles en acciones en la fusión y una propuesta para mejorar la claridad de nuestro Derecho vigente. .............................................................................................
140
Índice
11
PARTE SEGUNDA LAS OBLIGACIONES CONVERTIBLES EN ACCIONES EN EL PROCESO DE FUSIÓN
CAPÍTULO IV. LA FUSIÓN COMO PROCESO Y EL AMPARO DE LOS TITULARES DE OBLIGACIONES CONVERTIBLES EN ACCIONES EN SUS DISTINTAS FASES. A. Concepto y caracterización de la fusión como proceso. La especial relevancia del derecho de información a lo largo del proceso para los titulares de obligaciones convertibles..........................................................................................
145
B. Los prolegómenos de la fusión.........................................................................
154
C. El proyecto de fusión y la delimitación de la información documental más relevante para las obligaciones convertibles...................................................
160
1. Consideraciones generales....................................................................
160
2. El proyecto de fusión..............................................................................
161
a. El contenido del proyecto de fusión...............................................
161
b. El régimen especial de publicidad del proyecto de fusión.............
167
3. La relevancia para las obligaciones convertibles de los informes de los administradores y de los expertos independientes sobre el proyecto de fusión.............................................................................................
170
a. Aspectos comunes.........................................................................
170
b. El informe de los administradores sobre el proyecto de fusión y su relevancia para las obligaciones convertibles........................
172
c. El informe de los expertos independientes sobre el proyecto de fusión y su relevancia para las obligaciones convertibles......
176
D. Los aspectos más relevantes en relación a las obligaciones convertibles derivados de la información para los acuerdos de fusión .....................................
182
1. La información documental previa al acuerdo de fusión........................
182
2. Los titulares de obligaciones convertibles como sujetos legitimados para acceder a la documentación previa. Momento, lugar y contenido. .....................................................................................................183 3. La significación para los titulares de obligaciones convertibles de la convocatoria de la junta general........................................................
190
4. El tratamiento de la información durante la junta general de las sociedades que participan en la fusión. Especial referencia al comisario del sindicato de obligacionistas..........................................................
194
12
Índice
E. Los acuerdos de las sociedades participantes en el negocio de fusión y la posible necesidad del consentimiento de los titulares de obligaciones convertibles...........................................................................................................
198
1. Los acuerdos de fusión de las sociedades y su relación con los obligacionistas.............................................................................................
198
2. La posible necesidad del consentimiento de los obligacionistas convertibles como titulares de derechos especiales.....................................
201
3. El acuerdo unánime de fusión................................................................
203
4. La publicidad del acuerdo y los obligacionistas: contenido y forma.......
208
F. Los supuestos de fusiones especiales y su relevancia para las obligaciones convertibles. Los cambios en la información previa y la posible inexistencia de acuerdo de fusión.......................................................................................
212
G. La formalización e inscripción del negocio de fusión.......................................
218
1. La escritura de fusión.............................................................................
218
2. La inscripción de la fusión......................................................................
220
PARTE TERCERA LOS EFECTOS DE LA FUSIÓN SOBRE LAS OBLIGACIONES CONVERTIBLES EN ACCIONES
CAPÍTULO V. EL EFECTO DE LA EXTINCIÓN DE LA SOCIEDAD SOBRE LAS OBLIGACIONES CONVERTIBLES EN ACCIONES. A. Los efectos de la fusión y su interconexión......................................................
225
B. Planteamiento general de la extinción societaria como elemento caracterizador de la fusión y de las diferentes consecuencias sobre las obligaciones convertibles en acciones.................................................................................
227
C. Los diferentes supuestos en la incidencia del efecto de la extinción de la sociedad sobre las obligaciones convertibles en acciones.................................
238
1. La extinción de la sociedad que ha emitido obligaciones convertibles en acciones de sí misma y la posibilidad de conservar la emisión en la sociedad resultante........................................................................
238
2. La extinción de la sociedad que ha emitido las obligaciones convertibles en acciones de sí misma y la imposibilidad de conservar la emisión en la sociedad resultante. ....................................................
239
3. La sociedad que ha emitido las obligaciones convertibles en acciones de sí misma es la sociedad que no se extingue................................
240
4. Las particularidades de la extinción de la sociedad que ha emitido las obligaciones convertibles o de la sociedad sobre cuyas acciones se
Índice
13
ejercita el derecho de conversión en el supuesto de la conversión indirecta..............................................................................................
241
D. La conversión o amortización forzosa de las obligaciones convertibles como consecuencia de la adopción del acuerdo de fusión.......................................
243
CAPÍTULO VI. EL EFECTO DE LA TRANSMISIÓN A TÍTULO UNIVERSAL DEL PATRIMONIO DE LA SOCIEDAD EXTINGUIDA SOBRE EL DERECHO DE CRÉDITO DE LAS OBLIGACIONES CONVERTIBLES EN ACCIONES. A. Las particularidades derivadas de la sucesión universal en relación con el derecho de oposición de los titulares de obligaciones convertibles. ..............
245
B. El derecho de oposición de los acreedores obligacionistas.............................
247
1. La evolución legislativa del derecho de oposición y su atribución expresa a los obligacionistas......................................................................
247
2. La naturaleza jurídica del derecho de oposición y su peculiaridad en relación con los obligacionistas..........................................................
253
3. Los titulares de obligaciones convertibles como sujetos legitimados para el ejercicio del derecho de oposición.........................................
260
4. Los requisitos del crédito que hace nacer el derecho de oposición y la peculiaridad de las obligaciones convertibles....................................
264
5. El ejercicio del derecho de oposición por parte de los titulares de obligaciones convertibles.........................................................................
271
a. El plazo de ejercicio.......................................................................
271
b. El ejercicio individual o colectivo del derecho de oposición de los titulares de obligaciones convertibles.....................................
279
c. Las formalidades respecto al ejercicio del derecho de oposición..
283
6. La legitimación pasiva en el ejercicio del derecho de oposición............
285
7. Las consecuencias del ejercicio del derecho de oposición por los titulares de obligaciones convertibles.....................................................
287
a. El efecto suspensivo y la posibilidad de enervarlo mediante la presentación de garantía........................................................
287
b. El control notarial y registral de la oposición de los titulares de obligaciones convertibles frente al proceso de fusión y la posición de la DGRN en torno a la continuidad de una fusión a pesar de no haberse atendido al derecho de oposición.........
292
14
Índice
c. Las dudas sobre la posibilidad de impugnar la fusión por infracción del derecho de oposición................................................
303
8. La aplicación complementaria de los sistemas de protección del crédito y del derecho de conversión en las obligaciones convertibles en acciones.............................................................................................
305
CAPÍTULO VII. EL EFECTO DE LA TRANSMISIÓN A TÍTULO UNIVERSAL DEL PATRIMONIO DE LA SOCIEDAD EXTINGUIDA Y DE LA POSIBLE INTEGRACIÓN DE SUS SOCIOS EN LA SOCIEDAD RESULTANTE SOBRE EL DERECHO DE CONVERSIÓN DE LAS OBLIGACIONES. A. La incidencia de la fusión en el derecho de conversión de las obligaciones y el tratamiento de su continuidad en la sociedad resultante.............................
311
B. La continuidad en la sociedad resultante del preexistente derecho de conversión de las obligaciones en acciones de la sociedad que se extingue............
315
1. Los aspectos relevantes del tratamiento del derecho de conversión para garantizar su continuidad en la sociedad resultante de la fusión..
315
2. El mantenimiento de un derecho de conversión equivalente, salvo consentimiento para su modificación.......................................................
319
a. El régimen de los derechos especiales como técnica jurídica de protección del derecho de conversión de las obligaciones en un proceso de fusión..............................................................
319
b. La delimitación del principio de equivalencia.................................
322
c. La utilización instrumental de la relación de canje de las acciones en la corrección de la relación de conversión de las obligaciones..........................................................................................
326
d. La ausencia de consentimiento de los titulares de obligaciones convertibles en la aplicación por parte de la sociedad del principio de equivalencia........................................................
332
e. La fusión sin delimitación de la relación de canje de acciones y la corrección de la relación de conversión de las obligaciones..
333
f. El consentimiento para no aplicar el principio de equivalencia y modificar el derecho de conversión........................................
336
3. La continuidad en la sociedad resultante del acuerdo de aumento de capital que garantiza el derecho de conversión. ...............................
346
4. El canje de las obligaciones convertibles en acciones de la sociedad extinguida por las obligaciones convertibles en acciones de la sociedad resultante....................................................................................
359
Índice
15
C. La continuidad tras la fusión del preexistente derecho de conversión de las obligaciones en acciones de la sociedad absorbente.....................................
363
1. Los aspectos relevantes para el mantenimiento del derecho de conversión en acciones de la sociedad absorbente.....................................
363
2. La incidencia de la fusión en el valor de las acciones de la sociedad absorbente objeto del derecho de conversión de las obligaciones y la necesidad de su tratamiento..........................................................
365
3. La posible aplicación del principio de equivalencia para el ajuste del derecho de conversión en acciones de la absorbente.......................
371
4. El mantenimiento del acuerdo de aumento de capital que garantiza el derecho de conversión en acciones de la absorbente y su posible ajuste..................................................................................................
375
D. Las acciones de impugnación de los titulares de obligaciones convertibles frente a las medidas adoptadas por la sociedad que afecten a su derecho de conversión o al acuerdo de aumento de capital de garantía...........................
376
CONCLUSIONES................................................................................................
385
BIBLIOGRAFÍA...................................................................................................
403
ABREVIATURAS BOE
Boletín Oficial del Estado
BORME
Boletín Oficial del Registro Mercantil
CC
Real Decreto, de 24 de julio, de 1889 por el que se aprueba
CCom
el Código Civil Real Decreto, de 22 de agosto, de 1885 por el que se aprueba el Código de Comercio
CDC
Cuadernos de Derecho y comercio
CNMV
Comisión Nacional del Mercado de Valores
DGRN
Dirección General de los Registros y del Notariado
InDret
Revista para el análisis del Derecho
LEC
Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil
LFFE
Ley 5/2015, de 27 de abril, de fomento de la financiación
empresarial
LSRL
Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada de 1995
LSA
Ley de Sociedades Anónimas de 1951
LSC
Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que
se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades
de Capital
LME
Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles
18
Rita María Freire Costas
RDBB
Revista de Derecho Bancario y Bursátil
RCDI
Revista Crítica de Derecho Inmobiliario
RDGRN
Resolución de la Dirección General de los Registros y
RRM
del Notariado Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio, por el que se
aprueba el Reglamento del Registro Mercantil
RDCP
Revista de Derecho concursal y paraconcursal
RDM
Revista de Derecho mercantil
RdS
Revista de Derecho de sociedades
SA
Sociedad Anónima
SRL
Sociedad de Responsabilidad Limitada
TRLC
Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el
que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal
TRLMV
Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el
que se aprueba el texto refundido de Ley del Mercado de
Valores
TRLSA
Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre,
por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de
Sociedades Anónimas
PRÓLOGO Es tradicional la existencia de un prólogo escrito por el director de una tesis doctoral al comienzo del Libro que, con las correspondientes adaptaciones, le sirve de publicación; máxime, como es ahora el caso, cuando esta merece la consideración de ser hecha por una editorial de prestigio, que con la asunción del riesgo de su comercialización está poniendo implícitamente de relieve la valía de su contenido. Este es el caso de la presente obra sobre “Las obligaciones convertibles en acciones en la fusión de sociedades”, escrita por Rita María Freire Costas, profesora de Derecho Mercantil de la Universidad Rey Juan Carlos, que, como tesis doctoral, yo tuve la afortunada ocasión de dirigir en su momento y con la que no sólo obtuvo la calificación de “sobresaliente cum laude por unanimidad”, otorgada por el Tribunal que la juzgó el 22 de enero de 2021, y que estaba formado por los ahora catedráticos y titular de Derecho Mercantil, D. Alberto Javier Tapia Hermida, D. Cristóbal Jaime Espín Gutiérrez, Dª. María Teresa Enciso Alonso-Muñumer, D. Fernando Sacristán Bergia y D. Andrés Gutiérrez Gilsanz, sino que, además, posteriormente, se añadió a ello la concesión del Premio Extraordinario de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid en el curso 2020-2021, cuyo rigor en las valoraciones del otorgamiento de sus premios queda fuera de toda duda, y que aquí se puso de relieve al hacer recaer la concesión del premio extraordinario sobre una persona cuyos vínculos universitarios son ajenos a la misma. Mi función en este prólogo no es así otra que la de presentar un trabajo que bajo mi modesta dirección recorrió ese largo y duro camino que es para su creador la elaboración de una tesis doctoral, hasta poder llegar a la meta final y ver culminado su esfuerzo con el reconocimiento que la doctrina y el mercado le han dado. No todas las tesis doctorales tienen el mismo sentido y método de trabajo para su elaboración, ya que lo específico de él depende, entre otras cosas, de las características personales del doctorando y de qué es lo que se pretende conseguir con su elaboración, además de lo que es el conseguir una novedosa y útil aportación científica que es lo que sí que debe de ser común a todas ellas. En este sentido hay que resaltar que la autora, Rita María Freire Costas, no es una persona que se encontrase en un proceso inicial de formación, para la que la dirección sobre la investigación específica del que es el tema objeto de su tesis doctoral, ha de servir también como complemento para la obtención por el doctorando de un conjunto de co-
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Adolfo Sequeira Martín
nocimientos que le ayuden a empezar a obtener y ordenar la adquisición de los que son necesarios para recorrer ese largo camino que constituye la carrera académica. Estamos, por el contrario, ante una persona que colegiada como abogada del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, y con una dilatada trayectoria investigadora que se ha venido concretando en la publicación de múltiples trabajos que versan sobre materias muy distintas, así como en su participación en congresos y proyectos de investigación, de los que cabe resaltar su incidencia en el sistema financiero, a la vez que ha colaborado de forma permanente con la Revista de Derecho de Sociedades y la Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, además de detentar una muy dilatada experiencia docente, en cuyos orígenes tuve, además, la ocasión de estar presente. Todas las circunstancias antes dichas facilitaron enormemente la dirección de su Tesis Doctoral que hoy, con las correspondientes adaptaciones, constituye la base de lo que es este libro, y a cuyo logro ayudó, no con menor intensidad, la seriedad de su carácter y su entusiasmo por el trabajo a desarrollar. La profunda formación de la autora en torno a muy diversos sectores del conocimiento jurídico, se refleja así, en un resultado que va mucho más allá de lo que es un mero análisis de los institutos esenciales que constituyen la base de esta obra (las obligaciones convertibles en acciones y la fusión de sociedades), y sin la que esta tarea hubiera sido imposible, dada la diversidad de sectores del ordenamiento jurídico que se ven implicados en su tratamiento y la insuficiencia del mismo para regular adecuadamente el complejo supuesto de las obligaciones convertibles en acciones en el proceso de una fusión, máxime, dadas las múltiple variedades que ambas figuras ofrecen. La presente obra sobre “Las obligaciones convertibles en acciones en la fusión de sociedades”, se construye sobre dos institutos, la fusión y las obligaciones convertibles, que ya de por sí y por separado, constituye cada uno un sector del ordenamiento de enorme dificultad en su comprensión, no sólo por la complejidad de las propias figuras, sino también por la insuficiencia con la que su tratamiento se presenta. Lo que lleva a un gran esfuerzo interpretativo de las normas para poder solventar los problemas que su regulación presenta y que ayude a una óptima utilización de la figura, ofreciéndose, incluso, propuestas de “lege ferenda” que sirvan para una posible mejora de su regulación. El abordar conjuntamente ambas figuras requiere, además de un conocimiento exhaustivo de las mismas, el dominio complementario de otros sectores instrumentales (sociedades, instrumentos financieros y mercado de valores, contratos, derecho de obligaciones, etc, etc), al que sólo se llega