Issuu

EL SEGURO DE CAUCIÓN Y LA FIANZA DE EMPRESA Análisis comparativo

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José añón roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge a. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José raMón Cossío díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

eduardo Ferrer MaC-gregor Poisot

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José antonio garCía-CruCes gonzáLez

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis LóPez guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

ángeL M. LóPez y LóPez

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

víCtor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

FranCisCo Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

angeLika nussberger

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia

HéCtor oLasoLo aLonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

LuCiano PareJo aLFonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

ConsueLo raMón CHornet

Catedrática de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia

toMás saLa FranCo

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

ignaCio sanCHo gargaLLo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

toMás s. vives antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

rutH ziMMerLing

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Javier de LuCas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

EL SEGURO DE CAUCIÓN Y LA FIANZA DE EMPRESA ANÁLISIS COMPARATIVO

RENÉ JAVIER VIRUEGA OLEA

tirant lo blanch Ciudad de México, 2022

Copyright ® 2022 La presente obra ha sido dictaminada y aprobada para su publicación, de acuerdo con el sistema de revisión por pares doble ciego, por el Comité Editorial de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México y su Comité Asesor. Cuidado de la edición: René Javier Viruega Olea El seguro de caución y la fianza de empresa. Análisis comparativo Primera edición: 2022 © René Javier Viruega Olea

© EDITA: FACULTAD DE DERECHO - UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO Ciudad Universitaria, Coyoacán, 04510, Ciudad de México. coordinacioneditorial@derecho.unam.mx © IMPRIME Y DISTRIBUYE: TIRANT LO BLANCH MÉXICO Av. Tamaulipas 150, Oficina 502 - Hipódromo, Cuauhtémoc, 06100, Ciudad de México- Telf: +52 1 55 65502317 - infomex@tirant.com - www.tirant.com/mex/ - www. tirant.es Se prohíbe la reproducción parcial o total del contenido de esta obra, así como de sus características de diseño editorial, por cualquier forma o medio analógico o digital, permanente o temporal así como su comunicación pública, distribución y transformación, sin autorización previa y por escrito de los titulares de los derechos protegidos conforme a la Ley Federal del Derecho de Autor. El incumplimiento de lo antes mencionado dará lugar al ejercicio de las acciones que correspondan conforme a la legislación administrativa, civil y penal aplicable en materia de propiedad intelectual En caso de erratas, la Editorial Tirant lo Blanch México publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com/mex/ Este libro será publicado y distribuido internacionalmente en todos los países donde la Editorial Tirant lo Blanch esté presente. ISBN UNAM: 978-607-30-6276-3 ISBN: 978-84-1113-926-7 EDICIÓN: Coordinación Editorial de la Facultad de Derecho MAQUETA: Disset Ediciones Si desea recibir información periódica sobre las novedades editoriales de la Facultad de Derecho envíe un correo electrónico a: coordinacioneditorial@derecho.unam.mx Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index. php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO Enrique Graue Wiechers Rector Leonardo Lomelí Vanegas Secretario General FACULTAD DE DERECHO Raúl Contreras Bustamante Director Ricardo Rojas Arévalo Secretario General COMITÉ EDITORIAL DE LA FACULTAD DE DERECHO Raúl Contreras Bustamante (Presidente) Ricardo Rojas Arévalo Jesús de la Fuente Rodríguez (Secretario Técnico) Abril Uscanga Barradas Alfonso López de la Osa Escribano Consuelo Sirvent Gutiérrez Edgar Corzo Sosa Eduardo Luis Feher Trenschiner Eduardo Rey Vázquez Emiliano Jerónimo Buis Eugenia Paola Carmona Díaz de León Fhilippe Giuliani Francisco Venegas Trejo Imer Benjamín Flores Mendoza Issa Luna Pla Jacobo Mérida Cañaveral Jesús Alejandro Ham Juárez Jimi Alberto Montero Olmedo Jorge Fernández Ruiz José Dávalos Morales José Gamas Torruco José Ramón Carreño Carlón José Ramón Cossío Díaz Juan Francisco García Guerrero Juan Luis González Alcántara y Carrancá Julián Güitrón Fuentevilla Laura Otero Norza Margarita Beatriz Luna Ramos

María Ascensión Morales Ramírez María Leoba Castañeda Rivas María Macarita Elizondo Gasperín Máximo Carvajal Contreras Miguel Ángel Garita Alonso Mireille Roccatti Velázquez Nadia Czeraiuk Óscar Vásquez del Mercado Cordero Pedro Salazar Ugarte Pedro Tomás Nevado Batalla Moreno Porfirio Marquet Guerrero Rafael Quintana Miranda Raúl Carrancá y Rivas Raúl Márquez Romero Rodrigo Brito Melgarejo Ruperto Patiño Manffer Sandra Gómora Juárez Sergio García Ramírez Socorro Marquina Sánchez Sonia Venegas Álvarez Tiago Gagliano Pinto Alberto Víctor Gutiérrez Olivares Víctor Manuel Garay Garzón Yasmín Esquivel Mossa

COORDINACIÓN EDITORIAL DE LA FACULTAD DE DERECHO

Jesús de la Fuente Rodríguez Coordinador Editorial y Editor Elyasid Eliud Campa Arvizu Erika Espinosa Morúa Editores Adjuntos Jesús Alejandro Ham Juárez Leticia Castellanos García Validación de Contenidos María Concepción Cárdenas Ostria Cinthya Gutiérrez Ruiz Corrección de Estilo Michelle Sánchez Cabello Ricardo Pérez Rodríguez Diseño Editorial

COMITÉ ASESOR DE LA FACULTAD DE DERECHO Dr. Alberto Fabián Mondragón Pedrero Derecho Mercantil Mtro. Arturo Luis Cossío Zazueta Derecho Penal Dra. Consuelo Sirvent Gutiérrez Derecho Romano e Historia del Derecho Dr. Marco Antonio Zeind Chávez Derecho Administrativo Lic. Héctor Benito Morales Mendoza Estudios Jurídico - Económicos Lic. María del Carmen Montoya Pérez Derecho Civil Lic. María del Rosario Valencia Salcedo Derecho Agrario Dr. Filiberto Pacheco Martínez Estudios sobre Comercio Exterior Dra. Margarita Palomino Guerrero Derecho Fiscal Dr. Luciano Silva Ramírez Amparo Dr. Rodrigo Brito Melgarejo Derecho Constitucional Mtra. Lourdes Marleck Rios Nava (encargada) Derecho Internacional Mtra. María del Carmen Arteaga Alvarado Patentes, Marcas y Derechos de Autor Dra. Elssié Núñez Carpizo Sociología General y Jurídica Dr. Miguel Ángel Garita Alonso Teoría del Estado Dra. Abril Uscanga Barradas Mtro. Jimi A. Montero Olmedo Filosofía del Derecho Dr. José Luis López Chavarría Derecho Electoral Mtro. Aquilino Vázquez García Derecho Ambiental Dr. Rodolfo Bucio Estrada Derecho Procesal Lic. Pedro Alfonso Reyes Mireles Derecho de la Seguridad Social Dr. Porfirio Marquet Guerrero Derecho del Trabajo

La prudencia en un buen sistema jurídico no consiste en crear “figuras jurídicas novedosas”, sino en regular lo estrictamente necesario.

Agradecimientos A mi Alma Mater la UNAM, que me permitió realizar estudios de posgrado para llevar a cabo la presente investigación. A todos los abogados de España, Colombia y compañeros practicantes en México que me retroalimentaron con su conocimiento y experiencia. De manera especial al Dr. Oscar V. del Mercado, Jesús de la F. Rodríguez y Fabián M. Pedrero quienes fueron asesores directos en la investigación, así como al profesor José L. Gaspar Hernández, experto en la materia de seguros y fianzas. A mi familia, que siempre me ha apoyado en todo lo que me propongo. Espero que la presente investigación sea una importante semilla para que se mejore el sistema de seguros y de las garantías en el mundo.

Índice Presentación..............................................................................................

DR. JESÚS DE LA FUENTE RODRÍGUEZ

Prólogo.....................................................................................................

DR. OSCAR VÁSQUEZ DEL MERCADO CORDERO

Abreviaturas, acrónimos y siglas...............................................................

Introducción..............................................................................................

Capítulo I Generalidades de la fianza de empresa, del seguro y del seguro de caución 1. Antecedentes......................................................................................... 1.1. De la fianza de empresa........................................................... 1.2. Del seguro............................................................................... 1.3. Del seguro de caución.............................................................

33 33 38 41

2. Noción general de “garantía”................................................................

3. Noción general de “seguro”...................................................................

4. Noción general de “fianza de empresa”.................................................

5. Noción general de “seguro de caución”.................................................

6. Elementos y conceptos relacionados...................................................... 6.1. Interés asegurable o garantizable............................................. 6.2. Riesgo, Siniestro e Incumplimiento......................................... 6.3. Resarcimiento (de daños y/o perjuicios) o penalidad............... 6.4. Formulario–póliza–contrato solicitud / póliza–certificado....... 6.5. Prima...................................................................................... 6.6. Mutualidad / Garantías de Recuperación................................

59 60 62 66 71 81 85

7. Noción general de Reaseguro–Reafianzamiento....................................

Índice

Capítulo II Asociaciones internacionales, nacionales y derecho comparado 1. Asociaciones internacionales................................................................. 1.1. Cámara de Comercio Internacional (CCI)............................... 1.2. Asociación Panamericana de Fianzas (APF)............................ 1.3. International Credit Insurance and Surety Asociation (ICISA). 1.4. Surety & Fidelity Association of America (SFAA)................... 1.5. Surety Association of Canada (SAC).......................................

95 95 100 101 103 104

2 Asociaciones Nacionales (AMIS / AFIANZA–AMEXIG–AMIG)...........

105

3. Derecho comparado.............................................................................. 3.1. Europa.................................................................................... 3.1.1. Alemania...................................................................... 3.1.2. Bélgica......................................................................... 3.1.3. España......................................................................... 3.1.4. Francia......................................................................... 3.1.5. Italia............................................................................ 3.1.6. Portugal....................................................................... 3.2. Norteamérica.......................................................................... 3.2.1. Canadá........................................................................ 3.2.2. Estados Unidos de América.......................................... 3.3. Sudamérica............................................................................. 3.3.1. Brasil............................................................................ 3.3.2. Bolivia.......................................................................... 3.3.3. Chile............................................................................ 3.3.4. Colombia..................................................................... 3.3.5. Ecuador....................................................................... 3.3.6. Perú ............................................................................ 3.3.7. Uruguay.......................................................................

110 111 111 113 114 118 121 122 123 124 127 129 129 130 132 135 138 140 142

Capítulo III La fianza de empresa, el seguro y el seguro de caución en México 1. Antecedentes.........................................................................................

145

2. Marco Jurídico...................................................................................... 2.1. Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.......... 2.2. Tratados internacionales......................................................... 2.3. Ley de Instituciones de Seguros y de Fianzas (LISF)................ 2.4. Ley sobre el contrato de seguro (LSCS)...................................

151 151 152 153 156

Índice

2.5. Reglamentos, reglas, circulares y disposiciones generales......... 2.6. Marco jurídico supletorio.......................................................

159 162

3. Naturaleza, concepto y características................................................... 3.1. Del seguro............................................................................... 3.2. Del seguro de caución............................................................. 3.3. De la fianza de empresa........................................................... 3.3.1. Clasificación................................................................. 3.3.2. Elementos de existencia, validez y personales............... 3.3.3. Ramos y subramos....................................................... 3.3.4. Procedimientos de efectividad...................................... 3.3.5. Liberación, cancelación y extinción..............................

163 163 172 178 178 183 188 200 203

Notas finales.............................................................................................

213

Fuentes de consulta Libros........................................................................................................

223

Documentos electrónicos...........................................................................

228

Tesis universitarias....................................................................................

231

Hemerografía............................................................................................

232

Diccionarios y Enciclopedias.....................................................................

233

Legislación................................................................................................ Legislación Nacional...................................................................... Leyes.............................................................................................. Tratados internacionales................................................................ Códigos......................................................................................... Reglamentos.................................................................................. Circulares...................................................................................... Disposiciones................................................................................. Guías............................................................................................. Criterios......................................................................................... Leyes y ordenamientos internacionales.......................................... Bolivia........................................................................................... Brasil............................................................................................. Canadá.......................................................................................... Chile.............................................................................................. Colombia....................................................................................... Ecuador......................................................................................... España...........................................................................................

234 234 234 235 236 236 237 237 237 237 237 238 238 238 238 238 239 239

Índice

Perú .............................................................................................. Salvador......................................................................................... Uruguay......................................................................................... Reglas de la CCI:........................................................................... Páginas web:..................................................................................

239 239 240 240 240

Presentación La actividad aseguradora y afianzadora están presentes desde hace décadas en diversos sistemas jurídicos del mundo y hoy más que nunca, en prácticamente todas las actividades que realizamos en el día a día, como resulta ser: desde la celebración de un contrato de arrendamiento, el asegurar un automóvil, la actividad de las pequeñas, medianas y grandes empresas por ofrecer un medio de garantía en licitaciones públicas nacionales o internacionales, etc... Una de las regulaciones recientemente emitidas en materia financiera es la correspondiente a la “Ley de Instituciones de Seguros y de Fianzas” que deriva de haber sido abrogadas la “Ley General de Instituciones y Sociedades Mutualistas de Seguros” y la “Ley Federal de Instituciones de Fianzas”, lo que a la vez generó el que se compenetrarán en un solo ordenamiento lo relacionado con los seguros, con la fianza de empresa y con la nueva figura denominada “seguro de caución”. Sabemos que si bien, todos los riesgos del incumplimiento de una obligación o de generarse un siniestro por caso fortuito o por fuerza mayor convenientemente debieran de estar respaldados por un seguro o por una garantía como lo es la fianza, el autor nos hace reflexionar respecto a ¿qué tipo de seguro o de fianza debo elegir para respaldar un riesgo especifico? y, a la vez, ¿cuáles son las diferencias concretas entre un “seguro”, un “seguro de caución” y una “fianza de empresa”? Apoyándose en una nutrida metodología (deductivo, histórico, analógico, doctrinal, sistemático, dogmático-formalista y sociológicofuncionalista sustentado en entrevistas, estadísticas, fuentes hemerográficas y consultas mediante la Plataforma Nacional de Transparencia, el Dr. Viruega, con la más amplia experiencia en el tema, muestra en la presente obra una realidad social en torno a la práctica nacional e internacional de los seguros de caución frente a las fianzas de empresa que debe ser considerada por todos aquellos involucrados con la actividad de los respectivos servicios financieros; una obra que en cada momento nos sumerge a profundas reflexiones y que en su oportunidad, se espera genere un impacto profundo en las diversas regulaciones relacionas con la materia.

Jesús de la Fuente Rodríguez

Sin más, aprovecho para felicitar al Dr. Viruega por esta increíble obra que, como nunca antes, ha dejado con tanta claridad la diferencia que debiera permear entre los seguros y las fianzas, exhortando a los lectores, primordialmente a los involucrados con tareas legislativas relacionadas con la materia e, inclusive, con independencia del país en el que presenten sus servicios, a que aprovechen un esfuerzo de esta envergadura para mejorar el sistema de los seguros y de las garantías en general.

DR. JESÚS DE LA FUENTE RODRÍGUEZ

Prólogo Determinar la naturaleza de cualquiera actividad jurídica resulta indispensable para poder situarnos en las distintas hipótesis de acción de la misma, lo que facilitará a las partes conocer los derechos y obligaciones que contraen y se tengan claramente delimitados los presupuestos necesarios para su existencia, validez y alcance. Pese a la utilidad y los avances legislativos, jurisprudenciales y doctrinales que se han llevado a cabo en México, en la presente obra el Dr. Viruega expone como, bajo la influencia de organismos y criterios internacionales, sumado a un carente estudio del tema plasmado en una inadecuada regulación, la confusión del alcance de los seguros frente a las fianzas renace en nuestro país, siendo de tal manera que al día de hoy no contamos con un criterio claro de lo que son los seguros y sus límites frente a las fianzas, localizando en su lugar, un gran número de ordenamientos que las regulan de manera contradictoria, superficial o repetitiva, lo que en la práctica se traduce en complejidades operativas e inseguridad jurídica para los usuarios de estos servicios financieros. Con la reciente introducción del “seguro de caución” en México, el experimentado Dr. Viruega (MH), quien fuera dos veces ganador en los concursos de investigación de la Comisión Nacional de Seguros y Fianzas con los trabajos intitulados: “Violación a los principios constitucionales de igualdad y de seguridad jurídica en los procedimientos de requerimiento y de reclamaciones de pago de los montos garantizados en las pólizas de fianzas” y “El seguro y la fianza electrónic@s. Proyecto: Disposiciones de carácter general”; quien trabajara durante los años 2004 a 2006 para Afianzadora Insurgentes y posteriormente en el sector público, esto es, durante los años 2010-2015 en la Dirección de Garantías de la Tesorería de la Federación de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, primeramente para la defensa y, posteriormente, para el cobro de garantías emitidas a favor del Gobierno Federal respectivamente, y quien además ha sido expositor en diversas ponencias nacionales e internacionales relacionadas con el tema, presenta en esta obra de una manera magistral y como nunca se había hecho, la confrontación de los seguros frente a las cauciones y directamente al “seguro de caución” frente a la “fianza de empresa”.

Oscar Vásquez del Mercado Cordero

Para ello, aborda en el capítulo primero generalidades de lo que son las “cauciones”, “el seguro” y la “fianza de empresa”, “seguro de caución”, “riesgo”, “siniestro”, “incumplimiento”, “resarcimiento”, “penalidad”, “formulario”, “póliza”, “contrato-solicitud”, “certificado”, “prima”, “mutualidad”, “garantías de recuperación”, “reaseguro” y “reafianzamiento”, destacando en este apartado un ofrecimiento de conceptos que ayuden a delimitar el alcance de cada figura en particular y reorienten a una buena práctica jurídica, resaltando el análisis que realiza respecto a las denominadas “garantías a primer requerimiento” recientemente reconocidas en el sistema jurídico mexicano y respecto a las “garantías independientes” o “autónomas” como prácticas confusas y peligrosas que han comenzado a gestarse principalmente en algunos países europeos. En el segundo capítulo presenta un amplio y detallado estudio de derecho comparado de la operación del “seguro de caución” , así como los problemas que tras su adopción les han sido generados a todos los países que lo han adoptado, así como la influencia que han ejercido y los criterios de diversos organismos internacionales como lo son: la Cámara de Comercio Internacional, la Asociación Panamericana de Fianzas, la Internacional Credit Insurance and Surety Asociation, la Surety & Fidelity Association of Amercia, la Surety Association of Canada, entre otras, incluyendo la actividad y criterios más recientes de la Asociación Mexicana de Instituciones de Garantías. En el tercer capítulo profundiza sobre el proceso que se llevó a cabo para el nacimiento de la “fianza de empresa” en México, como una figura que se fue perfeccionando de distinguir su operación del de las llevadas a cabo por las compañías aseguradoras y las de crédito, lo que generó en su oportunidad que se consagrara como la mejor forma de garantía en nuestro país y ejemplo para otros sistemas jurídicos, a través de lo que fuera la abrogada “Ley Federal de Instituciones de Fianzas” de 1950, sin embargo, muestra como tras la introducción del denominado “seguro de caución” a través de la ahora “Ley de Instituciones de Seguros y de Fianzas” y otras disposiciones conexas, se generó uno de los más notables retrocesos normativos, no solo por revivir un tema que se encontraba considerablemente superado en nuestro país como lo es el de la distinción entre los seguros y las fianzas, sino porque a la vez los nuevos ordenamientos se encuentran plagados de abismos legislativos, lo que parece ha representado la