DERECHO CONCURSAL BANCARIO Referencia expresa a los Contratos bancarios y su aplicaci贸n te贸rica y pr谩ctica en sede concursal Texto adaptado a la Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley Concursal
JOSEP GALLEL BOIX
Valencia, 2012
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Catedrática de Derecho Mercantil
© Josep Gallel Boix
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Pero en otras ocasiones digo lo que dijo Sócrates cuando le comunicaron una opinión muy docta acerca de una ninfa del Iliso: «Me basta la opinión común»… William B. YEATS «El crepúsculo celta».
Índice PRÓLOGO...............................................................................................
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JUSTIFICACIÓN DE LA OBRA...............................................................
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I. CONTRATO, OBLIGACIÓN Y DÉBITO. CONCEPTOS GENERALES 1. Obligación.......................................................................................... 2. Débito................................................................................................. 3. Tipología de débitos........................................................................... A) Deudas pecuniarias...................................................................... B) Deudas de intereses..................................................................... a) Prescripción de la acción de reclamación de intereses......... b) Suspensión del devengo de intereses (art. 59 LC)................. c) Anatocismo.............................................................................. d) Cláusula penal......................................................................... C) Deudas indemnizatorias............................................................... D) Deudas sin responsabilidad. Las obligaciones naturales............ 4. Contrato.............................................................................................. A) Contratos verbales........................................................................ B) Contratos de adhesión.................................................................. C) Contratos-tipo............................................................................... D) Clasificaciones de los contratos................................................... a) Por la naturaleza de los vínculos que producen..................... b) Por la finalidad o título............................................................. c) Por los requisitos necesarios para la formación del contrato. d) Por su naturaleza independiente o relacionada..................... e) Por la influencia que en la ejecución del contrato puede desempeñar el tiempo de realización de la prestación................ f) Por su regulación legal............................................................ E) Póliza............................................................................................. F) Usos bancarios............................................................................. G) La cesión de contrato. La asunción de deuda. Distinción de figuras afines.................................................................................. H) Contratación bancaria. La cuenta bancaria.................................
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II. CONTRATOS BANCARIOS 1. Cuenta corriente bancaria.................................................................. A) Concepto......................................................................................
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B) Cuenta de ahorros........................................................................ C) Naturaleza jurídica........................................................................ D) Exigibilidad................................................................................... E) Calificación concursal................................................................... F) Cláusula «salvo buen fin». El Contraasiento................................ G) Elementos personales................................................................... H) Obligaciones de las Partes........................................................... I) Jurisprudencia concursal............................................................. J) Carácter necesario del «servicio de Caja».................................. K) Contrato de Datáfono.................................................................... L) Contratos de Tarjeta...................................................................... M) Compensación entre saldos......................................................... La cuenta de crédito........................................................................... A) Concepto...................................................................................... B) Naturaleza jurídica........................................................................ C) Elementos personales................................................................... D) Obligaciones de las Partes........................................................... E) Exigibilidad................................................................................... F) Calificación concursal................................................................... G) Cuestiones concursales................................................................ Contrato de préstamo dinerario.......................................................... A) Elementos personales................................................................... B) Obligaciones de las partes........................................................... C) Exigibilidad................................................................................... D) Calificación concursal................................................................... E) Cuestiones concursales................................................................ El contrato de descuento bancario.................................................... A) Concepto...................................................................................... B) Naturaleza jurídica........................................................................ C) Elementos personales................................................................... D) Obligaciones de las partes........................................................... E) Póliza de Descuento..................................................................... F) Exigibilidad................................................................................... G) Calificación concursal................................................................... H) Cuestiones concursales................................................................ Los créditos documentarios............................................................... A) Elementos subjetivos.................................................................... B) Calificación concursal................................................................... El contrato de factoring...................................................................... A) Concepto...................................................................................... B) Sistemas........................................................................................ a) Con recurso o impropio........................................................... b) Sin recurso o propio................................................................
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C) Naturaleza jurídica........................................................................ D) Diferencias con el contrato de descuento bancario..................... E) Elementos personales................................................................... F) Obligaciones de las partes........................................................... G) Calificación concursal................................................................... H) Cuestiones concursales................................................................ I) Jurisprudencia concursal............................................................. 7. El contrato de forfaiting...................................................................... A) Naturaleza jurídica........................................................................ B) Elementos personales................................................................... C) Calificación concursal................................................................... 8. El contrato de leasing......................................................................... A) Elementos personales................................................................... B) Clases........................................................................................... C) Inscripción del contrato................................................................ D) Calificación concursal................................................................... E) Jurisprudencia concursal............................................................. 9. El contrato de renting......................................................................... A) Diferencias con el contrato de leasing......................................... B) Elementos personales................................................................... C) Calificación concursal................................................................... D) Cuestiones concursales................................................................ 10. El contrato de confirming................................................................... A) Naturaleza jurídica........................................................................ B) Elementos personales................................................................... C) Calificación concursal................................................................... 11. Contratos de protección de tipos de interés y cambio...................... A) La permuta financiera o swap...................................................... B) Naturaleza jurídica........................................................................ C) Elementos personales................................................................... D) Modalidades................................................................................. E) Calificación concursal...................................................................
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III. LAS GARANTÍAS EN LOS CONTRATOS BANCARIOS 1. Garantías personales......................................................................... A) La fianza. El aval bancario............................................................ a) Elementos subjetivos............................................................... b) El pre-aval............................................................................... c) Aval «por cuenta de» y «en garantía» de un tercero.............. d) La línea de avales o preavales................................................ e) La póliza de contra-garantía...................................................
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f) Extinción del aval.................................................................... g) Aval a primer requerimiento o primera demanda................... h) Calificación concursal............................................................. Garantías reales.................................................................................. A) Cuestiones concursales................................................................ B) Calificación concursal................................................................... a) Convenio................................................................................. b) Ejecución................................................................................. c) Suspensión de la ejecución.................................................... d) Inicio de ejecuciones.............................................................. e) Participación en Junta de acreedores.................................... f) Calificación de los «intereses»............................................... g) Calificación de las costas procesales de la ejecución........... h) Sobrante.................................................................................. La prenda con desplazamiento de posesión..................................... A) Naturaleza jurídica........................................................................ B) Elementos personales................................................................... C) Prenda sobre valores.................................................................... D) Prenda sobre créditos................................................................... E) Prenda sobre documento cambiario............................................ F) Promesa de prenda...................................................................... G) Ejecución...................................................................................... La hipoteca mobiliaria y la prenda sin desplazamiento..................... A) Naturaleza jurídica........................................................................ La hipoteca mobiliaria........................................................................ A) De la intervención judicial............................................................. B) Extinción........................................................................................ C) Elementos personales................................................................... D) Bienes susceptibles de Hipoteca mobiliaria................................ E) Extensión de la Hipoteca mobiliaria de establecimiento mercantil.................................................................................................... F) Extensión de la hipoteca mobiliaria sobre aeronaves.................. La prenda sin desplazamiento de posesión...................................... A) Elementos personales................................................................... B) Extinción........................................................................................ C) Bienes susceptibles de Prenda sin desplazamiento de posesión................................................................................................ De la nueva regulación de la prenda acorde con la Ley 38/2011, de Reforma de la Ley Concursal............................................................. A) Rehabilitación............................................................................... B) Inscripción registral...................................................................... La hipoteca inmobiliaria..................................................................... A) No pueden hipotecarse................................................................
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B) Título constitutivo.......................................................................... C) Extensión de la Hipoteca inmobiliaria........................................... D) Extensión de la Hipoteca naval.................................................... E) La responsabilidad hipotecaria.................................................... F) Elementos personales................................................................... G) Extinción........................................................................................ H) Clases........................................................................................... I) El préstamo hipotecario «al promotor»......................................... J) Del pactum de contrahendo o «precontrato» ante el préstamo al Promotor........................................................................................ K) Préstamo hipotecario sindicado................................................... 9. La anticresis........................................................................................ A) Naturaleza jurídica........................................................................ B) Elementos personales...................................................................
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IV. ACCIÓN DE RESCISIÓN 1. Concepto, supuestos, presunciones.................................................. 2. Los acuerdos de refinanciación......................................................... 3. Homologación de los acuerdos de refinanciación............................. 4. Legitimación activa y pasiva.............................................................. 5. Efectos................................................................................................ 6. Presupuestos...................................................................................... 7. Eficacia............................................................................................... 8. Jurisprudencia concursal................................................................... 9. Hipoteca de máximo.......................................................................... 10. Hipoteca de refinanciación................................................................. 11. Dación en pago de deuda................................................................. 12. El enriquecimiento injusto................................................................... 13. Acciones similares.............................................................................. A) La acción Pauliana........................................................................ B) La fiducia cum amico suo............................................................. C) La Acción de nulidad por simulación........................................... D) Del usufructo con facultad de disposición................................... E) De la prohibición de embargar..................................................... F) De la donación.............................................................................. G) De la cesión por alimentos y de los apoderamientos................... H) De las Hipotecas...........................................................................
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V. COMPENSACIÓN 1. El derecho de compensación............................................................. A) Antecedentes romanos................................................................. B) Según el Código civil.................................................................... C) La prohibición de compensación de depósitos........................... D) La imposición a Plazo Fijo............................................................ 2. Cuestiones concursales..................................................................... A) Prohibición de compensación...................................................... B) Permisión de compensación........................................................ C) Real Decreto Ley 5 /2005, de 11 de marzo, de reformas urgentes para el impulso a la productividad y para la mejora de la contratación pública.....................................................................
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EPÍLOGO.................................................................................................
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BIBLIOGRAFÍA Y BASES DE DATOS....................................................
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ABREVIATURAS.....................................................................................
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PRÓLOGO Apenas días antes de que este libro viera la luz, Lehman Brothers anunciaba su salida del Capítulo 11 de la Ley de quiebras y el comienzo del goteo que implicará en los próximos años el pago de parte de la deuda a algunos de sus acreedores: a algunos, no a todos, porque la calificación del contrato bancario afectado será sin duda definitiva a la hora de establecer la prelación. Ocioso es recordar a estas alturas que hace alrededor de tres años esta más que desagradable noticia —que acabó con los ahorros de toda la vida de muchos miles de españoles— supuso el pistoletazo de salida de la mayor crisis financiera internacional desde 1929. Desde entonces no hay día en el que de un modo u otro no se resquebraje alguno de los iconos de nuestra infancia —Duhl, Clesa, Cacaolat— o no aterricemos ante la interminable cola del mostrador del Spanair de turno en el aeropuerto de turno. Del procedimiento concursal no parecen salvarse ni las empresas participadas hasta el 50% por capital público, como nos acaba de recordar un juzgado de Almería en el asunto Elsur. Un paseo por las redes sociales permite advertir con crudeza hasta qué punto detrás del continuo goteo de concursos —España “congelada” y los juzgados mercantiles, ya de por sí insuficientes, sobresaturados con más siete mil nuevos procedimientos en el año 2011— hay una ingente cantidad de familias angustiadas por sus puestos de trabajo, por la suerte de sus pequeñas empresas o por la de aquellos pagarés donde depositaron en mala hora los ahorros de toda la vida ... Nunca como ahora los ciudadanos se habían interesado tanto —ni se habían visto tan masivamente afectados, muchas veces sin comerlo ni beberlo— por los procedimientos concursales. Y, dado que en la última década el crédito parecía servido a la carta tanto para uso y disfrute de empresas cuanto de particulares, nunca como ahora los procedimientos concursales habían implicado de forma tan contundente a activos derivados de la contratación bancaria. En definitiva, nunca como ahora las empresas y los ciudadanos habían estado más necesitados de información y de claridad ni los tribunales más requeridos de pro-
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porcionar guías de interpretación que incrementaran la coherencia y la seguridad jurídica. Ante tal avalancha, era evidente que la ley concursal de 2003 se había quedado claramente desfasada. Era urgente actuar con vistas, fundamentalmente, a agilizar los procedimientos y a favorecer la viabilidad del mayor número posible de empresas. Así lo hizo el Congreso hace unos meses y la reforma de la ley acaba de entrar en vigor el 1 de enero del 2012. Prueba de su relevancia es que Universidades y Colegios de abogados pugnan desde hace meses por organizar —en ocasiones, con el buen juicio de unir fuerzas— jornadas y seminarios donde se desmenuza hasta la saciedad la última coma de la reforma concursal, muy especialmente por lo que hace referencia a la calificación como crédito concursal o postconcursal de los contratos bancarios. En definitiva, la contratación bancaria y el concurso de acreedores —es decir, dos piezas básicas de nuestro ordenamiento jurídico que constituyen los pilares del Derecho bancario y del Derecho de la insolvencia— aparecen cada día más íntimamente vinculados y necesitados de un análisis conjunto que aporte algo de luz a la ingente cantidad de problemas con los que se enfrentan cada día los tribunales y, por ende, los juristas cuya tarea es ayudar a los ciudadanos y a las empresas cualesquiera que sean sus circunstancias. Uno de estos juristas es Josep Gallel. Por eso no es de extrañar que sea él, una persona que lleva casi tanto tiempo enamorada del Derecho como de su familia, un abogado aferrado al terreno y conocedor de todas y cada una de las grandezas y de las miserias de esta maravillosa profesión, quien haya tenido el valor —él diría, la temeridad— de enfrentarse a la práctica de dos institutos reconocidos como los más complejos de todo el ordenamiento jurídico y de hacerlo precisamente ahora, cuando más se necesita y cuando acaba de entrar en vigor una reforma que no resuelve todos los problemas pero que sin duda intenta paliarlos. Y no es de extrañar que, siempre desde una perspectiva radicalmente práctica, haya optado por ofrecernos de manera desmenuzada tanto la aplicación en sede concursal de hasta una docena de contratos bancarios cuanto el análisis de sus garantías personales y reales y de las posibles acciones de rescisión y compensación. A fin de
Prólogo
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cuentas, no es más que lo que ha hecho toda la vida: servir a las personas a través del Derecho. He sido durante todo este tiempo —en breve, cuarenta años— testigo de excepción de la trayectoria vital y profesional de Josep Gallel. Por eso puedo dar fe de lo que escribo. Tal es, probablemente, mi única legitimidad a la hora de pergeñar estas líneas, que son breves porque tan breve cuanto contundente debe ser la labor de los prologuistas, es decir, de los que redactan “paratextos” que preceden a las palabras. Es por ello para mí un gran placer dar la bienvenida al fruto de este esfuerzo de tantas horas robadas a las noches y recomendar la lectura y la diaria consulta de este Derecho concursal bancario. Manuel Desantes Real Catedrático de Derecho internacional privado Cabo de las Huertas, 7 de marzo del 2012
JUSTIFICACIÓN DE LA OBRA Nunca he pretendido realizar una obra doctrinal ni académica, lo cual dejo para los Ilustres Catedráticos, entre cuyas cathedræ no me encuentro, pues mi cathedra es la ruda banqueta, desde cuya arena jurídica en la que se ubica, provocamos día a día que el Derecho sea algo dinámico, evolutivo, cambiante, yendo contra aquello que la propia Norma en sí misma es, una fotografía estática del «deber ser». Con los debidos respetos y sin mayor pretensión que la de tratar de conseguir una herramienta de trabajo que me permita resolver a mí mismo —cual mecánico que arregla su vehículo automóvil— aquella cuestión jurídica que el justiciable nos encarga en defensa de su posición jurídica y más aún, que se lo permita también a ese grato y amable lector, tratando, en cualquier caso, de resolver aquellas dudas que en la específica área de una especialidad de otra del Derecho Civil —como así defino al Derecho Bancario en tanto que especialidad del Derecho mercantil— puedan surgir en la sugerente área del Derecho Concursal, en fase de absoluta y excitante explosión, creación y proceso evolutivo como así lo es el Derecho en general, surge esta obra. Si consigo que este texto pueda convertirse en herramienta de trabajo no sólo para quien escribe, sino para la persona que está leyendo estas líneas, siquiera fuere como aquel fulcro que reclamaba Arquímedes para mover la Tierra (dicho sea salvas las distancias), en nuestro caso, nuestro mundo o quehacer jurídico, insisto, podría llegar a alcanzar la pretensión que justifica dedicarle a esta materia, horas y horas, días y días de trabajo y estudio, dejando momentáneamente lo que más valoramos y queremos, la familia, el descanso (otium) y el trabajo (nec otium), al conseguir transmitir no solo conceptos, sino fundamentos jurídicos y, en definitiva, «puntos de apoyo» listos para mover el razonamiento jurídico, para generar la dialéctica, para, en definitiva, lo que el Derecho en general pretende, adecuarse a la cambiante realidad. Doy gracias a mi esposa Mabel e hijos Sílvia y Pau, quienes han sido comprensivos ante esta necesidad divulgativa y que me
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han impulsado para ello, de igual modo La doy a mis padres in memoriam y, por supuesto, gracias igualmente al atrevido lector que pretenda sumergirse en las aguas de esta obra que, tan solo procura ser cristalina como el agua del Mare Nostrum. Bajo el prisma de las relaciones derivadas de la Contratación Bancaria, La obra está estructurada mediante una primera parte general relativa a las obligaciones y contratos, el significado etimológico y relevancia histórica de los diversos conceptos para continuar con una segunda en la que se analiza la diversa tipología de contratos bancarios, fundamentalmente de activo, una tercera, en la que se analizan las garantías personales y reales en dichos contratos, se trata sobre su concepto, naturaleza jurídica, elementos personales, exigibilidad y su tratamiento o incidencia en sede Concursal, así como su calificación como crédito concursal o postconcursal, el que proceda, según corresponda y, por último dos últimos capítulos dedicados a la «acción de reintegración» y a la «compensación» y, todo ello, con especial transcripción de las resoluciones Judiciales que los tratan o fundamentan, tanto del Tribunal Supremo, como de las Audiencias Provinciales o de los diversos Juzgados de lo Mercantil y todo ello, intentando aportar un análisis esquemático, sencillo y con finalidad destinada a la práctica, huyendo, en la medida que se pueda, de teoricismos que, como queda dicho precedentemente, los dejo para quienes a ello se dedican. Espero que sirva come arma da difesa dialéctico-jurídica. València-Xàbia, estiu-tardor de 2011
I. CONTRATO, OBLIGACIÓN Y DÉBITO. CONCEPTOS GENERALES 1. Obligación Para entender el concepto de «contrato» y las diversas variantes que del mismo se van a tratar en el presente estudio, así como su tratamiento en sede concursal, a nuestro entender, se ha de partir del concepto de «obligación», palabra cuyo origen etimológico nos va a hacer descubrir, más que su definición, su sentido propio y último y así por «obligación» debemos aludir a aquello que se ata alrededor de algo o alguien, una sujeción física o ligadura, pues por «ob» hemos de entender su significado por el adverbio «alrededor» y por «ligare» hemos de entender la acción de ligar, unir o atar; una traducción menos literal nos llevaría al mismo concepto de «vínculo», procedente éste de «vinculum» o cadena con la que sujetar algo. Como se verá, todos estos conceptos del antiguo Derecho romano tienen un componente de unión física que, en nuestros días viene a limitarse a aquella relación que deriva de lo pactado en meros contratos; pensemos, no obstante, que la palabra «estipulación», deriva también de la misma procedencia, definiendo tal concepto el pacto que verbalmente alcanzaban los antiguos romanos rompiendo «stipulœ», esto es, las estípulas, aquellos apéndices que surgen de las hojas de los ficus o magnolios, las cuales eran rotas en símbolo de concertación del pacto u obligación que habían alcanzado los contratantes. Traspongamos dichos conceptos físicos a la actualidad escrita, en la que hemos sustituido los ritos visuales-físicos, por inexistencia del contrato literal o escrito por los ritos visuales-escritos, digamos, por absoluta desconfianza en la palabra dada (scripta manent verba volant se decía entonces, mayormente hoy cobra sentido este brocardo que nos lleva a reafirmarnos en que lo escrito permanece ante el vuelo de las palabras). Nuda pactio obligationem non parit nos decía el Digesto (2, 14, 7, 4), al considerar que del mero acuerdo de voluntades no surgía la obligación.
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Muy interesante es la división de los diversos tipos de obligación realizada por Francisco de P. BLASCO GASCÓ10, a los efectos del objeto del presente trabajo: 1. Obligaciones positivas y negativas: definidas según el comportamiento del deudor consista en una conducta tendente a modificar un determinado estado de cosas (positiva) o en una abstención que mantiene inalterada la situación anterior (negativa). a. Prestación de dar o entregar: supone el traspaso posesorio, bien traslativo, en tanto que transmite al acreedor un determinado derecho sobre al cosa (compraventa) o restitutorio, en tanto que tan sólo se devuelve la cosa, pero sin transmisión (comodato o depósito). i. Obligaciones genéricas: entrega una cosa identificada por su pertenencia a un género (suma de dinero). ii. Obligaciones específicas o determinadas: entrega de una cosa identificada por su individualidad (acciones o participaciones sociales). b. Prestación de hacer: es aquélla por la que el deudor se obliga a observar una conducta o comportamiento que consiste en la realización de un servicio o actividad. En función de la distribución del riesgo por la falta de realización del resultado, podrá subdividirse en: i. Obligación de medios: por la que el deudor se obliga a desarrollar una determinada actividad pero sin comprometer el resultado de la misma, por lo que es indiferente que se alcance un determinado resultado. El riesgo es del acreedor. ii. Obligación de resultado: por la que el deudor se obliga a procurar al acreedor un determinado resultado, independientemente de que deba desplegar o no una concreta actividad, por sí o por tercero. El riesgo es del deudor. c. Prestación de no hacer: El deudor se obliga a una pura abstención, a observar una conducta meramente omisi-
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va, bien absteniéndose (in non faciendo) o a tolerar (in patiendo). 2. Prestaciones instantáneas, diferidas y duraderas: según se agote la prestación en un solo y único acto del deudor (tracto único), fraccionada en el tiempo o prolongada en el mismo (tracto sucesivo). 3. Prestaciones principales y accesorias: Las primeras son, como su propio nombre indica, las propias obligaciones que deben cumplirse, mientras que las segundas, coadyuvan a conseguir el fin de la principal. 4. Prestaciones líquidas e ilíquidas: en las primeras, la cuantía está perfectamente determinada o se puede determinar mediante la realización de una simple operación aritmética (es el caso del préstamo dinerario) y en las segundas, debe determinarse mediante la realización de otro tipo de operaciones más complejas, iliquidez que impide la compensación de la deuda conforme a lo dispuesto en el art. 1.196-4º C.c. 5. Prestaciones divisibles y no divisibles: Su diferencia viene en razón a su posibilidad de cumplimiento parcial o no de la prestación.
2. Débito Otro concepto que entendemos debe ser útil para cuanto seguidamente se expondrá, es el concepto de «débito» y así, José CASTÁN TOBEÑAS1 sostiene que la obligación «encierra fundidos dos elementos o nociones que primitivamente actuaron con independencia: el débito o deuda (debitum, Schuld) y la garantía o responsabilidad (obligatio, Haftung)… el débito, o sea el deber de realizar una determinada prestación, y la responsabilidad o perjuicio jurídico que al deudor se le sigue —por ejemplo, la acción ejecutiva sobre sus bienes— si no lo cumple. Hoy, como en el Derecho romano progresivo, ambos elementos se conjugan, forman-
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José CASTÁN TOBEÑAS: «DERECHO CIVIL ESPAÑOL, COMÚN Y FORAL», tomo 3º «Derecho de obligaciones». 11ª edición. Madrid 1974.