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LA REFORMA DE LA FILIACIÓN SU NUEVO RÉGIMEN JURÍDICO

RAFAEL VERDERA SERVER Departamento de Derecho Civil Universitat de València

Valencia, 2016

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COLECCIÓN DERECHO DE FAMILIA Directores

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INTRODUCCIÓN Hace más de veinticinco años que, siguiendo las indicaciones del Profesor Francisco Rivero, dediqué mi primera investigación académica a la filiación y desde aquel primer trabajo nunca he dejado de asomarme, con cierta periodicidad, a esta problemática. El tiempo transcurrido ha servido para confirmar la riqueza de las complejas situaciones que subyacen en los conflictos de filiación y las dificultades para abordarlas en tiempos de cambios y de vacilaciones. Éste es, como podrá comprobarse, quizá el momento de revisar la razonabilidad de los fundamentos y de las técnicas de nuestro régimen de la filiación. El origen de estas concretas reflexiones resulta fácilmente identificable. El Profesor Rodrigo Bercovitz me requirió para que comentara las novedades normativas que habían afectado a los preceptos que el Código Civil dedica a la filiación. Las características de esa obra exigían, como era lógico, una rigurosa limitación al comentario de los arts. 120, 133, 136, 137, 138 y 140 CC, pero era evidente también que los cambios introducidos en apenas un mes mediante la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria; la Ley 19/2015, de 13 de julio, de medidas de reforma administrativa en el ámbito de la Administración de Justicia y del Registro Civil; y la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, transcendían ese ámbito y exigían un análisis desde los cimientos del sistema. Así pues, este trabajo pretende analizar y valorar el alcance de las modificaciones que desde ese mes de julio de 2015 se han incorporado al régimen de la filiación, sin necesidad de ceñirse al texto del Código Civil. En la elaboración de este trabajo he contado, como en otras ocasiones, con las opiniones, las sugerencias y los consejos de compañeros y amigos que, directa o indirectamente, han contribuido a tanto a despejar dudas como a suscitarlas. Ninguna responsabilidad cabe imputarles en el resultado final, aunque si algún aspecto positivo contienen estas líneas, puede el lector estar seguro de que se debe a su colaboración. Debo por ello mencionar inexcusablemente a Manuel Montánchez, Jacobo Fenech, Isabel Lloris, Elena Fernández, Paco Blasco, Mario Clemente y Jesús Estruch. Mi primera intención era que estas reflexiones se titularan “La nueva filiación”. Sensatas razones editoriales me han convencido de la oportunidad de titularlas finalmente “La reforma de la filiación. Su nuevo régimen jurídico”. El título inicial podía acaso parecer exagerado, puesto que las novedades que se introducen no eran tan relevantes en número como para

PILAR GONZÁLVEZ VICENTE

propiciar ese resultado. El título pretendía poner de manifiesto que la coherencia del sistema que, iniciado con la Ley del Registro del Registro Civil de 8 de junio de 1957, consagró la reforma del Código Civil por Ley 11/1981, de 13 de mayo, se había quebrado y que las últimas reformas nos han proporcionado un sistema confuso e incoherente en ciertos y cada vez más frecuentes aspectos. Es el “cambio inacabado en la evolución del régimen jurídico de la filiación” de que habla la reciente STS de 30 de junio de 2016. La definitiva referencia a la reforma de la filiación permite subrayar además un aspecto particularmente destacable. El calado de los cambios fragmentariamente introducidos plantea si de forma un tanto subrepticia no se ha producido una auténtica reforma del régimen legal de la filiación. Por ello, parece llegado el momento de replantearse cómo puede establecerse la relación jurídica de filiación, cuál debe ser su fundamento y qué significa hoy en día ser considerado jurídicamente como hijo de otra persona. Junio de 2016

1. EL FUNDAMENTO DE LA FILIACIÓN: DEL PLANTEAMIENTO DEL CÓDIGO CIVIL A LA PLURALIDAD ACTUAL 1.1. Filiación jurídica y fundamentos de la filiación El análisis de las diversas modificaciones que se han introducido en el régimen de la filiación requiere una previa reflexión acerca de cómo puede el legislador abordar esa institución. Es preciso mostrar brevemente el grado de libertad de que se dispone en el diseño de la política jurídica en el ámbito de la filiación, porque solo siendo consciente de ese margen de maniobra podemos valorar adecuadamente las decisiones adoptadas por el legislador. En un sentido jurídico, la relación de filiación no suele plantear dudas: es la que media entre quienes jurídicamente son considerados padre, madre o padres y su hijo. Este plano jurídico adopta una perspectiva básicamente formal, consistente en precisar si concurren o no los presupuestos o requisitos que se han delimitado normativamente para afirmar aquella relación. La relación jurídica de filiación no pretende sino traducir en el plano jurídico una concreta situación fáctica. Pero, por ello, inmediatamente el problema se traslada a la identificación de quienes deben ser considerados padres, es decir, cuál es esa situación fáctica o cuál es ese elemento que debe tomar en consideración el ordenamiento para asignar jurídicamente la condición de padre. La identificación de ese fundamento queda teñida de un cierto relativismo. Es cuestión que queda al arbitrio de cada legislador, en cada momento histórico1, la fijación de cuál debe ser el elemento que, con carácter preponderante o exclusivo, ha de tenerse en cuenta para configurar su transcendencia jurídica (la verdad biológica, la voluntad de los inte

R. BARBER CÁRCAMO, “Nuevos retos ante el Derecho español de la filiación”, Revista de Derecho Privado, 2009, núm. 93, p. 7, ha identificado tres fases distintas en la evolución de nuestro Derecho de filiación desde la codificación. Y en cada una de esas fases predominan enfoques, principios y criterios no siempre coincidentes. Vid. también J.R. GARCÍA VICENTE, “La filiación”, en AA.VV., Tratado de Derecho de la Familia, vol. V, Las relaciones paterno-filiales (I), M. Yzquierdo y M. Cuena (dirs.), Aranzadi, Cizur Menor, 2011, pp. 50 y ss.; y R. BARBER CÁRCAMO, La filiación en España: Una visión crítica, Aranzadi, Cizur Menor, 2013, pp. 21-23 y 33-35.

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resados, las relaciones sociales ya establecidas)2. Incluso es posible que, en función del medio utilizado para establecer esa relación jurídica, el legislador confiera mayor relevancia a uno u otro hecho (presunciones legales, manifestaciones de voluntad, decisiones judiciales). Se trata, en consecuencia, de un problema de política jurídica, condicionado por las pautas constitucionales e internacionales. Este relativismo permite apreciar el grado de libertad de configuración que compete a cualquier legislador (por ejemplo, ¿qué grado de fidelidad 2

Como señala F. RIVERO HERNÁNDEZ, “Comentario a los arts. 108 a 141 del Código Civil”, en AA.VV., Comentario del Código Civil, t. I, Ministerio de Justicia, Madrid, 1991, p. 427, la relación jurídica de filiación es mucho más rica que la meramente biológica: es una categoría social y jurídica en la que se integran elementos volitivos, afectivos, sociales, formales; y donde se deben tener en cuenta los roles que la sociedad y el Derecho confieren a los protagonistas de esa relación, pudiendo alcanzar lo funcional y lo social mayor peso que lo simplemente biológico. Vid. también F. RIVERO HERNÁNDEZ, “¿Mater semper certa est? Problemas de la determinación de la maternidad en el ordenamiento español”, Anuario de Derecho Civil, 1997, p. 10. J. FERRER RIBA, “Paternidad genética y paz familiar: los límites a la impugnación y a la reclamación de la paternidad”, Revista Jurídica de Catalunya, 2006, p. 755, sugiere que “parece recomendable ir hacia un sistema de determinación de la filiación muy abierto a la revelación de la verdad biológica y generoso en legitimación y plazos para los directamente afectados por la relación paterno-filial y materno-filial, pero, en cambio, menos automático de lo que es hoy respecto de la producción de efectos personales, familiares y patrimoniales, particularmente, frente a los menores. Simplificando, lo que proponemos es atribuir mayor autonomía al derecho de filiación —un derecho de filiación de funciones más reducidas— respecto del de familia e incluso del de sucesiones”. Vid. también M.C. QUESADA GONZÁLEZ, “El derecho (¿constitucional?) a conocer el propio origen biológico”, Anuario de Derecho Civil, 1994, pp. 265 y ss. (en sentido crítico); J.R. GARCÍA VICENTE, “La previsible reforma del Derecho de las acciones de filiación. Algunas propuestas”, Derecho Privado y Constitución, 2006, núm. 20, pp. 215-216; y R. BARBER CÁRCAMO, “Doble maternidad legal, filiación y relaciones parentales”, Derecho Privado y Constitución, 2014, núm. 28, pp. 129-133. El art. 235-14 CCCat apunta en esa dirección, ya que permite que los efectos de la declaración de filiación se limiten a la mera determinación de este estado, a petición de los hijos mayores de edad o emancipados o del representante legal de los menores de edad o incapacitados, en los casos en que el progenitor ha sido condenado por sentencia firme en un procedimiento penal por causa de las relaciones que han dado lugar a la filiación; o en que la filiación reclamada ha sido declarada judicialmente con la oposición del progenitor demandado. Pero, además de estos supuestos, similares a los del art. 111 CC, añade un caso más: si el reconocimiento se ha hecho con mala fe o con abuso de derecho.

LA REFORMA DE LA FILIACIÓN

a la verdad biológica se exigirá en los mecanismos de fijación voluntaria?) y contribuye a descubrir en las particulares normas sobre la filiación concretas decisiones normativas, atendiendo a la pluralidad de intereses y valores en presencia.

1.2. Sentido y límites de la relación biológica como fundamento de la filiación jurídica La tendencia que prevalece hoy en nuestro Derecho, al igual que sucede en la mayoría de ordenamientos afines, evidencia que la relación biológica constituye el hecho al cual deba ajustarse con carácter preponderante la filiación jurídica3. Este fundamento biológico no deja de coincidir con lo que socialmente se entendía por paternidad, aunque las cambiantes relaciones actuales y su multiplicación de posibilidades comienzan a quebrar el monolitismo de ese planteamiento4. Pero es erróneo pensar que cualquier relación jurídica de filiación constituye, en nuestro sistema actual, una pura y simple traducción de una vinculación biológica. El ordenamiento toma en consideración otros elementos a la hora de delimitar los medios a cuyo través se establece la paternidad/maternidad jurídica5. Por decirlo de una manera gráfica, ni todo progenitor es padre, ni todo padre es progenitor. 3

Vid., por todos, R. BARBER CÁRCAMO, La filiación en España: Una visión crítica, Aranzadi, Cizur Menor, 2013, pp. 15-16 y 36 y ss. Señala P. BLANCO-MORALES LIMONES, “Una filiación: tres modalidades de establecimiento. La tensión entre la ley, la biología y el afecto”, Bitácora Millennium DIPr, núm. 1 [http://www.millenniumdipr.com/ba-4-una-filiacion-tres-modalidades-de-establecimiento-la-tension-entre-la-ley-la-biologia-y-el-afecto: consultado el 10 de febrero de 2016], que “[l]os legisladores deberán pronunciarse sobre un tema tan importante como polémico: si se debe mantener el modelo de regulación que distingue entre el origen biológico y el entorno afectivo y social por filiación, o si se debe crear una serie de normas que relacionen ‘la filiación legal con la filiación de ipso [sic]’. De este modo se preparará el camino para la condición de parentesco múltiple, en la cual un joven puede tener a la vez padres sociales y genealógicos”. La presencia de diversos factores en conflicto (y la diversidad de soluciones nacionales) se constata también en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos: basta fijarse, por citar sólo algunas de las más recientes, en las STEDH de 6 de julio de 2010 (Caso Backlund c. Finlandia) [TEDH 2010\81]; de 21 de diciembre de 2010 (Caso Anayo c. Alemania) [JUR 2010\410022]; de 21 de diciembre de 2010 (Caso Chavdarov c. Bulgaria) [JUR 2010\410034]; de 26 de julio de 2011 (Caso T.C. y H.C. c. Turquía) [TEDH 2011\63]; de 6 de diciembre de 2011 (Caso Iyilik c. Turquía) [TEDH 2011\103]; de 25 de febrero de 2014 (Caso Ostace contra Rumanía) [TEDH 2014\18]; y de 3 de abril de 2014 (Caso

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Es más: se ha señalado6 que la Constitución española parte de la previa determinación del padre, pero no determina quién sea el padre; no impone que cada hijo tenga un padre, y mucho menos que éste coincida con el genético o biológico; la Constitución establece que quien asuma esa función, o a quien se le atribuya esa cualidad por el ordenamiento jurídico, debe asumir una serie de deberes, cargas y facultades en interés del hijo7. Es obvio que la visión de la filiación que tenía el Código Civil en 1889 encajaba perfectamente con sus presupuestos ideológicos: su defensa de la familia basada en el matrimonio exigía que la paz de esas relaciones se asentara en la obstaculización de la impugnación de la filiación matrimonial y de la reclamación de la filiación no matrimonial, así como en el favorecimiento en el plano de los efectos de los hijos matrimoniales frente a los no matrimoniales. Tras el breve paréntesis que, también en este ámbito, supuso la Segunda República, no es sino hasta la promulgación de la Constitución de 1978 cuando comienzan a socavarse los cimientos de esa construcción. Conviene reseñar que anteriormente la Ley del Registro Civil, de 8 de junio de 1957, implicó un cierto avance frente a los criterios del Código Civil, incorporando no sólo unas soluciones más adecuadas a su época (por ejemplo, con la previsión del expediente registral del art. 49 LRC’1957

Konstantinidis contra Grecia) [JUR 2014\101417]. Para la jurisprudencia anterior, vid. R. BARBER CÁRCAMO, “La jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre acciones de filiación: análisis y prospectiva”, Derecho Privado y Constitución, 2006, núm. 20, pp. 105 y ss.; J.R. GARCÍA VICENTE, “La filiación”, en AA.VV., Tratado de Derecho de la Familia, vol. V, Las relaciones paterno-filiales (I), M. Yzquierdo y M. Cuena (dirs.), Aranzadi, Cizur Menor, 2011, pp. 61 y ss.; y M. GONZÁLES PÉREZ DE CASTRO, La verdad biológica en la determinación de la filiación, Universidad de Piura/Dykinson, Madrid, 2013, pp. 128 y ss. y 211 y ss. F. BLASCO GASCÓ, “La Ley sobre técnicas de reproducción asistida: constitucionalidad y aplicación”, Anuario de Derecho Civil, 1991, p. 709. ¿Debe ser considerada la filiación como un estado civil? La respuesta a este interrogante depende, como es obvio, de qué se entienda por estado civil. Pero aun sin poder ofrecerse esa respuesta, la doctrina suele coincidir que son de aplicación a la filiación algunos de los caracteres que tradicionalmente se asignan al estado civil, y en particular, su acceso al Registro Civil (arts. 1.II.2º LRC’1957 y 4.2º LRC’2011), la exclusión del alcance de la autonomía privada (vid., por ejemplo, art. 1814 CC) y un particular alcance de la cosa juzgada material (art. 222.3.II LEC). Vid. J.R. GARCÍA VICENTE, “La filiación”, en AA.VV., Tratado de Derecho de la Familia, vol. V, Las relaciones paterno-filiales (I), M. Yzquierdo y M. Cuena (dirs.), Aranzadi, Cizur Menor, 2011, pp. 91 y ss.

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y más, en general, para facilitar el establecimiento de la filiación)8, sino también unos criterios técnicos que más tarde recogerá el Código Civil: resulta curioso constatar cómo, en un cierto viaje de ida y vuelta, la Ley del Registro Civil de 1957 incide en la reforma de 1981 del Código Civil, y cómo esta reforma de 1981 es el punto de partida, al menos parcial, que justifica algunas de las modificaciones introducidas en la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil, por la Ley 19/2015, de 13 de julio. Como consecuencia de la vigencia de la Constitución, la Ley 11/1981, de 13 de mayo, introdujo un nuevo régimen de la filiación en España. Destaca, evidentemente, la supresión de cualquier discriminación por razón de nacimiento (art. 14 CE), pero aunque el legislador procuró borrar toda desigualdad en el plano de los efectos mantuvo importantes diferencias en el sistema de determinación de la filiación. La propia existencia del matrimonio, y la correspondiente presunción de convivencia matrimonial (arts. 68, 69 y 102.1º CC), permitían prever un mecanismo de determinación extrajudicial de la paternidad, la llamada presunción “pater is est…”, cuya paralela previsión en sede de filiación no matrimonial se enfrentaba a graves dificultades y problemas. Ahora bien, si se compara el régimen establecido en 1981 para las acciones de filiación se detectará sin profundizar en exceso que también las acciones relativas a la filiación matrimonial presentaban unos elementos subjetivos y temporales sustancialmente distintos a los dispuestos para las acciones de filiación no matrimonial. Esta Ley 11/1981, que solo puede ser juzgada adecuadamente si se sitúa en el contexto de su promulgación, suponía un indudable avance en la configuración de un régimen de la filiación más acorde con los planteamientos sociales, pero aun mantenía ciertas inercias, que justificaban las diferencias entre la determinación de la filiación matrimonial y no matrimonial y que se explicaba con detalle en la Exposición de Motivos del Proyecto de Ley9. El resultado final era que la verdad biológica tenía un

Vid. M.J. VAQUERO PINTO, “La filiación matrimonial”, en AA.VV., Tratado de Derecho de la Familia, vol. V, Las relaciones paterno-filiales (I), M. Yzquierdo y M. Cuena (dirs.), Aranzadi, Cizur Menor, 2011, pp. 164-165. Decía esta Exposición de Motivos (que no se incorporó a la Ley): “Dos son, en esencia, los problemas que ha de resolver el Derecho, en relación con el hecho de la filiación. Uno, el de su determinación legal, que debe ajustarse a reglas estrictas por tratarse de un hecho que, como todos los que afectan al estado civil, tiene efectos generales. Otro, el de sus efectos en orden al propio hijo y a la familia del progenitor. Pues bien: se ha entendido en la actual reforma que la circunstancia de que la filiación se produzca dentro o fuera del matrimonio es, como regla, irrelevante en relación con el segundo problema —el de sus efectos—, pero es importante para regular la primera cuestión —la determinación legal de aquélla—.

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gran peso en la determinación de la filiación, pero no tenía una vigencia absoluta y excluyente frente a otros fundamentos. Quizá convenga situar la prevalencia del principio de la verdad biológica en su contexto para comprenderlo adecuadamente. Tanto la Constitución Española de 1978, al aludir a que “[l]a ley posibilitará la investigación de la paternidad” (art. 39.2 CE), como la reforma de 1981 del Código Civil, pretenden, entre otros objetivos, reaccionar claramente frente al régimen legal precedente que restringía el establecimiento de la filiación no matrimonial sin el consentimiento del presunto padre. Se permitía con ello casos relativamente frecuentemente en que los hijos no matrimoniales (y sus madres) se encontraban una situación sustancialmente peor que el resto de familiares del presunto padre: esos hijos ni siquiera podían aspirar Por eso, el nuevo texto ya no habla de hijos legítimos ni de ilegítimos, naturales o no naturales, sino que refleja sólo el hecho de su concepción dentro o fuera del matrimonio, reconociendo a todos su condición de hijos por naturaleza, como contrapuestos a los de adopción, y respetando, en cuanto a los efectos de su filiación, el principio de igualdad ante la ley, con vigencia dentro y fuera de la familia. En cambio, para determinar la filiación no puede ignorarse que el matrimonio confiere, en principio, certeza a la paternidad, y que esta idea debe influir en el mismo régimen de las acciones, haciendo más fácil la reclamación de una filiación matrimonial y más difícil su impugnación. Continúa, pues, teniendo el matrimonio importancia primordial en el terreno de la creación del vínculo, con lo que persiste su significado de fundamento de la familia, institución ésta a la que los poderes públicos deben protección jurídica. Al regular la determinación del vínculo jurídico de filiación, la presente ley refleja la influencia de dos criterios encontrados. De una parte, el de hacer posible el descubrimiento de la verdad biológica para que siempre pueda hacerse efectivo el deber de los padres de prestar asistencia de todo orden a sus hijos. Pero, de otro lado, se ha procurado impedir que a voluntad de cualquier interesado puedan llevarse sin límites a los tribunales cuestiones que tan íntimamente afectan a la persona. Y ello, principalmente, para dar estabilidad a las relaciones de estado en beneficio del propio hijo, sobre todo, cuando ya vive en paz una determinada relación de parentesco. En la redacción de las nuevas normas se ha procurado conjugar equilibradamente, según las circunstancias, estos criterios, declarando la admisibilidad de toda clase de pruebas en tema de filiación, y en particular las biológicas; confiriendo especial relevancia a la posesión de estado, tanto para facilitar las acciones coincidentes con ella como para impedir o dificultar las que la contradicen; y exigiendo, para que el Juez pueda dar curso a la demanda en virtud de la cual se reclama o impugna un estado de filiación, la existencia y presentación de un principio de prueba suficiente de los hechos en que se funde. En cuanto a las consecuencias de la paternidad o maternidad, la ley las configura e impone iguales frente a los hijos de padres, casados o no, en un precepto de principio, coincidente con el mandato constitucional, que luego encuentra su aplicación en muy distintos lugares del Código y de las otras leyes”.

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a que constara quién era realmente su padre, con un indudable perjuicio tanto personal como patrimonial. Desde esta perspectiva, las acciones de reclamación de paternidad deben tender hacia la verdad biológica y eliminar las restricciones que impiden al hijo ver establecida esa filiación, y entroncan claramente con el principio de “protección integral de los hijos, iguales éstos ante la ley con independencia de su filiación” (art. 39.2 CE). Pero el problema es si la verdad biológica debe tener alcance general: ¿debe servir también para justificar la reclamación no por el hijo, sino por el progenitor?, ¿debe permitir la impugnación de la paternidad cuando se constata que no responde a la verdad biológica?, ¿debe prevalecer la verdad biológica frente a otros factores como la decisión de que nazca el hijo o la situación de quienes durante años han mantenido una relación paternal con ese hijo? La idea que merece ser examinada con detenimiento es hasta qué punto la verdad biológica no tiene un carácter instrumental en el establecimiento de la paternidad10. Esta instrumentalidad se aprecia claramente en su contexto histórico. La verdad biológica, por lo menos hasta el momento, presenta como indudable ventaja que identifica necesariamente la relación del hijo con sus progenitores y que esta identificación, concretada en el acto de la generación, es independiente de la voluntad o del comportamiento posterior. Por ello, desde el punto de vista biológico, de cualquier persona puede predicarse que tiene un padre y una madre. 10

Comentando la STC 116/1999, de 17 de junio, E. ROCA I TRIAS, “Embriones, padres y donantes. La constitucionalidad de la Ley 35/1988, de reproducción asistida humana, según STC 116/1999”, Revista Jurídica de Catalunya, 2000, p. 429, considera que la Constitución concibe la paternidad como una forma de protección del individuo, la estructura funcionalmente y para ello encuentra un medio, la investigación de la paternidad. Ello significa que ésta no se concibe constitucionalmente como un derecho “a se” con la finalidad de permitir a los hijos el conocimiento de la identidad de sus padres, sino como un derecho destinado a descubrir quién es el auténtico progenitor obligado a prestar al hijo la protección debida, en función, pues, de sus necesidades. Como apunta J. FERRER RIBA, “Paternidad genética y paz familiar: los límites a la impugnación y a la reclamación de la paternidad”, Revista Jurídica de Catalunya, 2006, p. 130, “[l]a investigación de la paternidad, en la sistemática interna del art. 39 CE, enlaza con la protección de los hijos y de las madres”, pero la doctrina del Tribunal Constitucional ha subrayado su enlace funcional con la identidad de la persona, vinculado a su vez con la dignidad. Vid. también M.C. QUESADA GONZÁLEZ, “El derecho (¿constitucional?) a conocer el propio origen biológico”, Anuario de Derecho Civil, 1994, pp. 245 y ss. (aunque con otro planteamiento); y M.S. QUICIOS MOLINA, Determinación e impugnación de la filiación, Aranzadi, Cizur Menor, 2014, p. 27.

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Pero, constatado este extremo indiscutible, y partiendo de ese carácter instrumental de la verdad biológica, hay que preguntarse si cuando una persona ya tiene quienes pacíficamente (dejando a un lado problemas de error, o más aun, de engaño) desempeñan las funciones que legalmente corresponden a los que ostentan la condición de padres, es necesario anteponer la verdad biológica a otros intereses. En otras palabras: si la finalidad de la verdad biológica (identificar un padre y una madre para todo hijo) ya es alcanzada por otras vías, ¿tiene sentido adecuar la relación jurídica de filiación a esa verdad biológica? Si nadie desempeña esas funciones parentales, sí puede asignársele a la verdad biológica la misión de identificar quiénes deben asumir esas funciones. Cuestión totalmente distinta es que el conocimiento del propio origen biológico de una persona no sea un aspecto que se conecte con el libre desarrollo de la persona y con su dignidad (art. 10 CE). Pero, debemos insistir en ello, este conocimiento puede perfectamente moverse en un plano totalmente diferente al de la relación jurídica de la filiación: la filiación adoptiva es, como resulta obvio, el mejor ejemplo (art. 180 CC)11.

1.3. Criterios legales y contexto social En el sistema que diseñaba el Código Civil, a partir de 1981, convivían diferentes perspectivas de la filiación. El Código Civil valoraba la relevancia de la paternidad social, con la importancia asignada a la posesión de estado; subrayaba el alcance de la paternidad voluntaria, con la transcendencia del reconocimiento y de otros actos; o se basaba en la concurrencia de ciertos elementos formales, como el matrimonio de la madre, para conservar la función de la presunción de paternidad marital. Y, en el plano de las acciones de filiación, cobraba una especial fuerza la paternidad biológica. Los problemas de coherencia de ese sistema podían derivarse de dos aspectos. Por un lado, la conveniencia de que los diversos fundamentos de la paternidad no condujeran a resultados contradictorios con la verdad biológica12: el problema era entonces cómo introducir el elemento bioló-

Más discutible, si cabe, es que, teniendo en cuenta esta conexión de la verdad biológica con la investigación de la paternidad y la protección de los hijos (art. 39. 2 CE), podamos fundamentar en ese principio las actuaciones de los presuntos padres, tanto para negar como para afirmar la paternidad. Piénsese, por ejemplo, en el caso de un reconocimiento de complacencia por quien se diferencia en muy escasos años del reconocido.

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gico, sin violentar los otros fundamentos13. Y, por otro lado, la consideración de las acciones de filiación como criterio decisivo, se enfrentaba a la constatación de que el acceso a las mismas se veía (lógicamente) sometido a diversos límites, especialmente en cuanto a la legitimación y a los plazos de ejercicio14; por ello, no podía excluirse en modo alguno la proclamación como filiación jurídica de una relación biológicamente inexacta. Este panorama normativo se ve afectado, además de recibir la influencia de las nuevas valoraciones y estructuras sociales, por la relevancia de las denominadas pruebas biológicas y por la incidencia de las técnicas de reproducción asistida15: a) Conforme a los datos que proporciona el Instituto Nacional de Estadística16, la distribución de los nacidos entre hijos matrimoniales y no matrimoniales ha experimentado en los últimos cuarenta años unos cambios que bien pueden tildarse de revolucionarios. Si en 1975 eran 2’03 los nacidos en España fuera del matrimonio de cada 100, en 2014 eran ya 40’82 de cada 100. Estos datos sociológicos permiten fundadamente ver con otros ojos la importancia de la filiación matrimonial y no matrimonial y de sus respectivos mecanismos de determinación.

Por ejemplo, así se explica la revisión del alcance de la presunción de paternidad matrimonial del art. 116 CC. La exigencia de un principio de prueba de los hechos en que se funde la demanda para su admisión (art. 767.1 LEC, ant. art. 127.II) que constituía un elemento relevante en el entramado institucional de las acciones de filiación ha sido flexibilizada extraordinariamente por la jurisprudencia: vid., por ejemplo, STS de 2 de febrero de 2006 [RJ 2006\440]. Este mismo planteamiento se contiene en la Ley 70.I FN: “[e]l Juez no admitirá la demanda si con ella no se presenta un principio de prueba de los hechos en que se funde”. En cambio, en el Derecho catalán, el art. 235-15.1 CCCat establece que “[e]n el ejercicio de las acciones de filiación no es precisa la presentación de un principio de prueba”. Más indicaciones en R. VERDERA SERVER, “La filiació en el Dret català: de la Compilació al Codi civil”, Revista Jurídica de Catalunya, 2010, pp. 104-107. Vid. también M.S. QUICIOS MOLINA, “La impugnación de la paternidad matrimonial. Estado de la cuestión tras las SSTC 138/2005, de 26 de mayo, y 156/2005, de 9 de junio”, Derecho Privado y Constitución, 2005, núm. 19, pp. 263-264; Determinación e impugnación de la filiación, Aranzadi, Cizur Menor, 2014, pp. 23 y ss.; y “Casos recientes que plantean el difícil equilibrio entre la búsqueda de la verdad biológica y la estabilidad del estado civil de la filiación”, Derecho Privado y Constitución, 2015, núm. 29, pp. 264-265. http://www.ine.es/.

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b) La fiabilidad adquirida en la actualidad por las pruebas biológicas ha supuesto que se hayan convertido en las pruebas decisivas en los procesos de filiación. Aunque sigue mencionándose la posibilidad de demostrar la paternidad biológica con toda clase de pruebas, en la práctica la casi totalidad de las acciones se ventilan en función de los resultados de esas pruebas o valorando su falta de práctica17. Consecuentemente, en caso de conflicto, hoy resulta perfectamente posible adecuar la paternidad jurídica a la paternidad biológica. c) La importancia que han adquirido en los últimos tiempos18 las técnicas de reproducción asistida es otro elemento con el que no podía contar el legislador de 1981. La cuestión sobre la que debe reflexionarse implica valorar en qué medida esas técnicas exigen un replanteamiento de los conceptos tradicionales de la filiación, y, en particular, del peso conferido a la verdad biológica. Además, es necesario, desde un punto de vista técnico, ponderar si la determinación de esa filiación debe producirse con arreglo a los mecanismos previstos para la determinación de la filiación por naturaleza o deben diseñarse mecanismos específicos19. El planteamiento legislativo estatal20, tanto con la Ley 35/1988, de 22 de noviembre, sobre técnicas de reproducción asistida como con la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida, ha pasado por la promulgación de una normativa que abordara los diversos aspectos jurídicos21 de estas técnicas, con unas fragmentarias indicaciones a las cuestiones de la determinación de la filiación y una remisión a la legislación civil. A esos elementos se une la creciente relevancia que, en ciertos casos, no vinculados ni a técnicas de reproducción asistida, ni a la filiación adoptiva, se reconoce a la voluntad de los protagonistas de la relación jurídica de filiación: esa importancia se constata en la exigencia acumulativa de consentimiento y declaraciones firmadas por los interesados o en la consa17

Vid. M.C. QUESADA GONZÁLEZ, “La prueba del ADN en los procesos de filiación”, Anuario de Derecho Civil, 2005, pp. 493 y ss. Según los datos que proporciona la Sociedad Española de Fertilidad [http://www. sefertilidad.net/], en el año 2013 hubo en España 7.529 nacimientos derivados de esas técnicas (un 1,76 %). En los últimos diez años las cifras totales han oscilado entre los cinco mil y ocho mil nacimientos por año. Vid. las interesantes indicaciones de E. FARNÓS AMORÓS, “La filiación derivada de reproducción asistida: voluntad y biología”, Anuario de Derecho Civil, 2015, pp. 8 y ss.; y 50 y ss. Un enfoque distinto puede constatarse en el Derecho catalán: vid. arts. 235-3, 235-8, 235-13, 235-27 y 235-28 CCCat, entre otros. Vid. también arts. 159 y ss. CP.

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gración de figuras con perfiles borrosos, pero indudablemente voluntaristas, como la denominada renuncia a la maternidad que se introduce ahora en la Ley del Registro Civil. Un magnífico ejemplo de estos problemas y de estos conflictos podemos encontrarlo en la STS de 30 de junio de 201622. Se trataba de un reconocimiento de complacencia, en la que luego los padres contraen matrimonio. Cuando la pareja se divorcia, la madre, “actuando en defensa de los intereses de su hija”, impugna la paternidad de su exmarido y reclama la paternidad de un tercero (que es declarado en rebeldía). El exmarido y reconocedor no niega su falta de paternidad biológica y manifiesta que no hubo error en el reconocimiento; añade que “desde su nacimiento hasta la fecha se ha comportado como auténtico padre de la misma y no sólo él sino toda la familia paterna, tíos y abuelos, mientras que el padre biológico no conoce a la niña, ni él ni su familia, y jamás ha desempeñado ninguna de las obligaciones derivadas de dicha paternidad”; y que existe “un verdadero afecto filial que, de verse interrumpido bruscamente, ocasionaría a ambos graves perjuicios psicológicos y colocaría a la menor en una situación de desasosiego y pérdida de entorno familiar”23. El Tribunal Supremo considera que “[l]a Ley 11/1981, de 13 de mayo, impuso un novedoso régimen para la filiación. El legislador pretendió equilibrar los delicados intereses en conflicto y proteger la certeza de la filiación matrimonial. El matrimonio no se prima respecto a los efectos de la filiación, pero su existencia o no sí influye a la hora de discriminar los títulos de su determinación así como para articular el sistema de acciones. 22 23

JUR 2016\147383. El Juzgado de Primera Instancia inadmitió la demanda por no cumplir los requisitos de admisibilidad exigidos por el art. 156.II CC. Pero la Audiencia Provincial estimó el recurso de la madre por considerar que ese precepto “no regula ningún requisito de admisibilidad de la demanda cuando se ejercita una acción de reclamación de filiación”. El Juzgado dictó nueva sentencia, estimando la demanda ante la falta de paternidad biológica del demandado comparecido. La Audiencia Provincial estima entonces el recurso de apelación interpuesto por el padre registral por considerar irrevocable el reconocimiento de complacencia, basándose en “la doctrina de los actos propios, la interdicción de que un acto quede al arbitrio de una de las partes que lo otorga, la seguridad y la indisponibilidad del estado civil, y el propio interés del menor”; y señala que “el bien de la hija está precisamente en el mantenimiento de la paternidad que se impugna, tal y como ha quedado sentado, atendiendo la actora a intereses puramente particulares y ajenos a aquel prioritario designio legal y jurisprudencial, resultando inadmisible que quien ha dado su consentimiento libre y solemne al reconocimiento de complacencia del padre no biológico pueda retractarse y eludir las consecuencias del reconocimiento, cuando le convenga y aunque le perjudique a la hija”.

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Como dice la exposición de motivos del proyecto de ley “haciendo más fácil la reclamación de una filiación matrimonial y más difícil su impugnación”. Otro factor en que incide la reforma en cuanto al régimen de las acciones es el de la existencia o no de la posesión de estado. Con esos pilares aborda la diferenciación de plazos y legitimación activa para facilitar la adecuación de la filiación legal a la social, esto es, la que se vive por la posesión de estado, y poner trabas o límites a la impugnación de la filiación matrimonial [... ] En esta fase legislativa postconstitucional destaca: a) la no discriminación de la filiación no matrimonial; b) la admisión de la investigación de la paternidad y c) algo de sumo interés, cual es la consideración de que el interés del hijo es preeminente respecto al del progenitor, como se desprende de que aquél siempre esté legitimado para el ejercicio de las acciones de reclamación de filiación así como que el mayor de edad pueda negarse al reconocimiento por su progenitor”. El Tribunal Supremo es consciente del momento concreto en que se encuentra el régimen de la filiación: “[m]otivos de tipo social y jurídico, destacando de entre los últimos la interpretación de los derechos fundamentales llevada a cabo por el Tribunal Constitucional en los últimos años, ha[n] provocado un cambio inacabado en la evolución del régimen jurídico de la filiación, con importantes sentencias, que afectan sustancialmente a las acciones de aquella, como son la de impugnación de presunción de la paternidad marital y la de reclamación de la filiación extramatrimonial. En esta evolución la investigación de la paternidad, que se incorpora como un medio de defensa del hijo contra la irresponsabilidad del progenitor, se ha venido a poner también a disposición de éste, concediéndole que pueda obtener la declaración de paternidad así como la impugnación de la incierta. Con este reconocimiento de los derechos fundamentales del progenitor deja de ser el hijo el centro de estas acciones de filiación y queda como compartiéndolo con el progenitor. El peligro que sobrevuela con esta evolución favorable al progenitor es el de irrumpir en una realidad familiar ya asentada y, de ahí, el que se exija al legislador, dentro de la libertad de configuración de que goza, que regule el ejercicio de tales acciones en evitación de que se ponga en peligro la seguridad familiar”. Y recuerda que el Tribunal Constitucional “[p]arece seguir […] lo sugerido por algún sector de la doctrina en el sentido de que la investigación de la paternidad no sea un valor absoluto si el sujeto activo es el progenitor, encontrándose justificado que se impongan restricciones a la legitimación de éste para accionar, por considerarse más dignos de protección los intereses del hijo. Se viene a contraponer tal principio de verdad biológica con la preservación de la paz familiar, pero bien entendido que esta preservación ha de venir referi-

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da al interés del hijo, por lo que la paz familiar será aquella que beneficie a éste por encontrarse en una situación consolidada de familia, que ha podido formarse al margen de la biológica. La protección de esta situación familiar en que se encuentra integrado el menor vendría a tener el mismo apoyo constitucional que el principio de investigación de la paternidad, al encontrarse recogidos ambos principios en el art. 39 CE. La jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, cuando existen intereses contrapuestos entre el del progenitor a ver declarada su paternidad y la situación familiar que vive el hijo, legitima los límites que las legislaciones nacionales hayan establecido para la satisfacción del interés del hijo [... ] Sin embargo la búsqueda de la verdad biológica y el interés del hijo coinciden cuanto es éste el que reclama la filiación”. Finalmente, el Tribunal Supremo concluye que está “mal planteada la relación jurídico procesal, por carecer la madre de la representación legal de la menor para el ejercicio, en interés de ésta, de las acciones de reclamación de paternidad extramatrimonial y de impugnación de la filiación matrimonial”, y atendiendo a la doctrina de la equivalencia de resultados o pérdida del efecto útil del recurso, desestima el recurso de casación.

1.4. ¿Un nuevo fundamento de la filiación? El interés del menor Un factor adicional que ha irrumpido con fuerza en los últimos años en el ámbito de la determinación de la filiación y que se disfraza en ocasiones de fundamento de la filiación es el denominado interés superior del menor24. La cuestión fundamental que se plantea es hasta qué punto ese interés del menor puede condicionar la determinación de la filiación25. 24

La obra de referencia es F. RIVERO HERNÁNDEZ, El interés del menor, Dykinson, Madrid, 2000. Vid. más recientemente, J.M. DE TORRES PEREA, “Estudio de la función atribuida al interés del menor como cláusula general por una relevante línea jurisprudencial”, La Ley, 2016, núm. 8737. Cercano al interés del menor se encuentra el principio del interés del hijo, algunas de cuyas manifestaciones son, a juicio de R. BARBER CÁRCAMO [La filiación en España: Una visión crítica, Aranzadi, Cizur Menor, 2013, p. 40], su legitimación activa en el ejercicio de las acciones, las facultades para impedir la eficacia del reconocimiento o la facultad de excluir los efectos de la filiación determinada con la oposición del progenitor. La STS de 12 de diciembre de 2014 [RJ 2014\6655] constituye una buena muestra de la flexibilidad que proporciona la referencia al interés del menor en los procesos de filiación. Los hechos eran los siguientes: por Sentencia del Juzgado de Primera Instancia de 8 de octubre de 2007, se estimó la demanda interpuesta por el sedicente padre frente a la madre de una niña nacida unos dos años antes, declarándose que ese individuo era padre biológico no matrimonial de la menor.

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Ciertamente, el interés del menor ya aparecía esporádicamente en la regulación de la filiación (por ejemplo, en el art. 125 CC), pero el problema se plantea cuando se pretende que ese interés conviva con otros

En ese procedimiento la madre se negó a someterse a la prueba biológica correspondiente y al responder al interrogatorio de parte manifestó estar segura de que el demandante no era el padre biológico de la menor. En septiembre de 2011, aprovechando una estancia de la menor en su domicilio, el padre realizó una prueba pericial de investigación biológica de paternidad y, como consecuencia de la misma, se excluyó su paternidad. El padre presenta demanda de revisión de la sentencia, al amparo del art. 510.1 LEC, y tanto la madre biológica de la menor como su defensora judicial se allanan a la pretensión de revisión de la sentencia. La Sentencia, tras descartar la existencia de indicios de reconocimiento de complacencia, señala que “el curso de la acción ejercitada no escapa a la ponderación o ajuste que debe realizarse conforme al interés superior del menor y, por tanto, a las concreciones y funciones que el ordenamiento jurídico le asigna. Así, desde su configuración como principio constitucional, reforzado por los Textos internacionales de referencia, Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, de 4 de noviembre de 1950, Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España, y Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo mediante Resolución A3-0172/92, así como por el propio desarrollo de la legislación nacional, Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, debe señalarse que, como salvaguarda de los derechos fundamentales y libre desarrollo de la personalidad del menor STS de 5 de febrero de 2013, nº 26/2013 (RJ 2013, 928), su proyección sobre la protección de la vida familiar alcanza, sin distinción, a las relaciones familiares con independencia, como razón obstativa, de la naturaleza matrimonial o no de la misma. Desde esta necesaria perspectiva que parte de la función de tutela que despliega el interés superior de la menor, el necesario juicio de ponderación a realizar conduce a estimar como más beneficioso para el desarrollo de su personalidad, poner fin a esta situación cuya continuidad se revela objetivamente negativa, a la vista de la pretensión del demandante de ruptura de la relación afectiva con aquella y de la aceptación de esta situación por la madre biológica que siempre negó su condición de padre biológico. Por otro lado, el interés de la menor en poner fin a esta situación ha sido expresamente recogido por la defensora judicial nombrada, que se muestra de acuerdo con la demanda de revisión, ante la falta de relación entre el demandante y aquella desde el inicio del procedimiento que dio origen a la sentencia que se revisa y al hecho de que la menor Mariola no reconoce al demandante como padre ni éste quiere serlo”. Un análisis en M.S. QUICIOS MOLINA, “Casos recientes que plantean el difícil equilibrio entre la búsqueda de la verdad biológica y la estabilidad del estado civil de la filiación”, Derecho Privado y Constitución, 2015, núm. 29, pp. 295 y ss.; y A. DÍAZ MARTÍNEZ, “Buena fe, retraso desleal y actos propios en el ejercicio de acciones de filiación”, Revista Doctrinal Aranzadi Civil-Mercantil, 2015, núm. 4 [BIB 2015\1671].