EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD: IUS CONSTITUTIONALE COMMUNE Y DIÁLOGO JUDICIAL MULTINIVEL LATINOAMERICANO
COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José añón roig
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia
ana Cañizares Laso
Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga
Jorge a. Cerdio Herrán
Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México
José raMón Cossío díaz
Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional
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Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
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Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)
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Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED
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Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
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Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla
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Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid
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Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia
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Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
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Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
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Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania). Miembro de la Comisión de Valencia
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Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)
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Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia
ignaCio sanCHo gargaLLo
Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España
toMás s. vives antón
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia
rutH ziMMerLing
Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
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EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD: IUS CONSTITUTIONALE COMMUNE Y DIÁLOGO JUDICIAL MULTINIVEL LATINOAMERICANO Gonzalo Aguilar Cavallo Gloria Algarín Herrera Luiz Arcaro Conci Manuel Bermúdez Tapia Paula Garat David Mendieta
tirant lo blanch Valencia, 2021
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© Gonzalo Aguilar Cavallo
Gloria Algarín Herrera
Luiz Arcaro Conci
Manuel Bermúdez Tapia
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David Mendieta
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Índice Presentación.............................................................................................. 19 Reseña de los autores................................................................................ 23
CAPÍTULO 1 CONCEPTO Y CLASIFICACIÓN DEL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD Introducción.............................................................................................. 25 1. Del Derecho Nacional a la legitimidad y legalidad del Derecho Internacional de protección de Derechos Humanos........................................... 27 1.1. Del desarrollo de los elementos conceptuales preliminares..... 27 1.2. La legitimidad de la implementación de un Sistema Normativo en una comunidad............................................................. 28 1.3. El valor coercitivo de la ley en la comunidad......................... 31 1.4. La legitimidad de la ley.......................................................... 32 2. El sistema de interpretación jurídico, filosófico, sociológico aplicable en función al desarrollo de instituciones que garantizan el desarrollo del Derecho Internacional de los Derechos Humanos.................................. 33 3. La evaluación de los hechos, de la normatividad nacional y de la fundamentación del Derecho Convencional.................................................... 34 3.1. El desarrollo del Derecho Internacional en función a la tutela de los Derechos Humanos...................................................... 35 3.2. El Control de Convencionalidad............................................. 39
8 CAPÍTULO 2 FUNDAMENTOS DEL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD EN EL DERECHO INTERNACIONAL Introducción.............................................................................................. 43 1. Fundamentos del control de convencionalidad en la jurisprudencia de la corte IDH........................................................................................... 44 2. El control de convencionalidad en la CADH y en la convención de Viena sobre el derecho de los tratados........................................................ 49 (a) Los artículos 67 y 68 de la CADH, respecto del control de convencionalidad a ser aplicado por el Estado que es parte de la Sentencia (res judicata).................................. 49 (b) Los artículos 26 y 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados; la obligatoriedad de cumplimiento de los mismos, la imposibilidad de invocar disposiciones de derecho interno para su incumplimiento, la buena fe y el efecto útil.................................................... 52 (c) Los artículos 1.1 y 2 de la CADH.................................... 54 (d) El artículo 29 y el artículo 69 de la CADH, especialmente en lo que respecta a la aplicación de la interpretación efectuada por la Corte IDH en un fallo en el cual el Estado no ha sido parte (res interpretata).............................. 56 3. Fundamentos del control de convencionalidad en el derecho internacional. Análisis en conexión con el derecho constitucional.......................... 57 Reflexiones finales..................................................................................... 58
9 CAPÍTULO 3 PRINCIPIOS DE INTERPRETACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS Y CONTROL DE CONVENCIONALIDAD Introducción.............................................................................................. 61 1. Principios de interpretación en derechos humanos................................ 62 1.1. Interpretación según el derecho viviente.................................. 62 1.2. Interpretación según la posición preferente de los derechos..... 68 1.3. Interpretación expansiva......................................................... 70 1.3.1. La titularidad de los derechos fundamentales.............. 73 1.3.2. Eficacia (vertical y horizontal) de los derechos fundamentales.......................................................................... 73 1.3.3. Límites de los derechos fundamentales........................ 76 1.4. Principio de efectividad o eficacia de los derechos humanos.... 77 1.4.1. Principio de optimización........................................... 79 1.4.2. Principio del efecto útil............................................... 81 1.4.2.1. Principio del efecto útil respecto de normas sustantivas y procedimentales...................................... 92 1.4.2.2. El principio del efecto útil y las obligaciones positivas...................................................................... 98 1.4.3. Principio de los derechos reales y concretos y no ilusorios ni teóricos................................................................ 101
10 1.5. Interpretación pro homine...................................................... 106 1.6. Interpretación conforme.......................................................... 114 2. Principio de interpretación y control de convencionalidad.................... 116 2.1. Dimensión subjetiva y objetiva de los derechos humanos........ 118 2.2. El parámetro de control de convencionalidad......................... 123 Reflexiones finales..................................................................................... 126
CAPÍTULO 4 IUS CONSTITUTIONALE COMMUNE INTERAMERICANO Introducción.............................................................................................. 129 1. ¿A qué referimos cuando hablamos de un “ius constitutionale commune interamericano”?............................................................................... 130 2. Evolución de esta temática en el neoconstitucionalismo latinoamericano. El innegable vínculo entre el control de convencionalidad y el “ius constitutionale commune”..................................................................... 133 3. Contrastación de lo analizado con la jurisprudencia europea y el “margen de apreciación nacional”................................................................. 136 Reflexiones finales..................................................................................... 139
11 CAPÍTULO 5 EL ESTADO CONVENCIONAL DE LOS DERECHOS Y LA CONVENCIONALIZACIÓN DEL DERECHO Introducción.............................................................................................. 143 1. La Ley, la Constitución y la Convención Americana, tres paradigmas jurídicos, un solo Estado de Derecho..................................................... 144 1.1. El Estado Legislativo de Derecho, la ley como paradigma de lo correcto................................................................................. 145 1.2. El Estado Constitucional de Derecho y el respeto de los derechos fundamentales como paradigma.................................... 148 1.3. El Estado Convencional de Derechos y la jurisdicción internacional como garante de los Derechos Humanos..................... 151 2. La Convencionalización del Derecho de los países americanos.............. 154 2.1. La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y La Carta de la Organización de los Estados Americanos como escenario fundacional....................................... 156 2.2. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos............... 158 2.3. La Convención Americana sobre Derechos Humanos............. 160 2.4. La Corte Interamericana de Derechos Humanos..................... 162 2.5. El Corpus Iuris Interamericano............................................... 163 Reflexiones finales..................................................................................... 166
12 CAPÍTULO 6 PARÁMETRO DEL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD: BLOQUE CONSTITUCIONAL DE DERECHOS FUNDAMENTALES Introducción.............................................................................................. 169 1. La complementación de fuentes jurídicas que desarrollan el Derecho Internacional de los Derechos Humanos................................................ 173 1.1. Los Derechos Naturales......................................................... 173 1.2. Los Derechos Humanos......................................................... 174 1.3. Los Derechos Fundamentales................................................. 176 2. Del Bloque de Constitucionalidad al desarrollo del Bloque de Convencionalidad.............................................................................................. 176 2.1. El bloque de constitucionalidad............................................. 177 2.2. El bloque de constitucionalidad en aplicación de Tratados Internacionales de Derechos Humanos...................................... 177 2.3. El fundamento del bloque de convencionalidad sobre el bloque de constitucionalidad...................................................... 179
CAPÍTULO 7 EL VALOR DE LA JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL DE DERECHOS HUMANOS Introducción.............................................................................................. 181 1. La jurisprudencia como fuente del derecho internacional...................... 183 2. ¿Qué se entiende por jurisprudencia internacional de derechos humanos?....................................................................................................... 188
13 2.1. Órganos jurisdiccionales internacionales de Derechos Humanos......................................................................................... 188 2.1.1. Corte Interamericana de Derechos Humanos.............. 190 2.1.1.1. Competencia contenciosa................................... 191 2.1.1.2. Competencia consultiva..................................... 193 2.1.1.3. Competencia para adoptar medidas provisionales............................................................................ 196 2.1.1.4. Competencia de supervisión de sentencias.......... 198 2.1.2. Los pronunciamientos de la Corte IDH como fuente del Derecho Internacional............................................... 201 2.2. Pronunciamientos con contenido de derechos humanos de los tribunales internacionales...................................................... 208 2.3. Órganos cuasi-jurisdiccionales internacionales de derechos humanos................................................................................ 214 2.3.1. El sistema universal..................................................... 217 2.3.1.1. Comité de Derechos Humanos........................... 218 2.3.1.1.1. Presentación de informes periódicos y realizar recomendaciones............................. 219 2.3.1.1.2. Observaciones generales...................... 220 2.3.1.1.3. Procedimiento de presentación de denuncias o comunicaciones individuales........ 220 2.3.1.1.4. Medidas provisionales......................... 222 2.3.1.1.5. Comunicaciones entre Estados............. 224 2.3.1.2. Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales................................................................ 224
14 2.3.1.2.1. Informes periódicos............................. 225 2.3.1.2.2. Comunicaciones individuales............... 225 2.3.1.2.3. Procedimiento de investigación y visitas in loco.................................................... 225 2.3.2. El sistema regional...................................................... 228 2.3.2.1. Comisión Interamericana de Derechos Humanos.......................................................................... 230 i) Conocer de peticiones individuales, comunicaciones interestatales y medidas cautelares.... 230 ii) Decretar medidas cautelares............................ 232 iii) Emitir informes por país y/o temáticos........... 234 iv) Realizar visitas in loco.................................... 235 v) Nombrar Relatores especiales o grupos de expertos........................................................... 235 2.3.3. El valor de la jurisprudencia emanada de las decisiones de la CIDH................................................................ 236 3. Concepto de jurisprudencia de Derechos Humanos y control de convencionalidad......................................................................................... 242 4. ¿Cuál es el valor de la jurisprudencia internacional de los Derechos Humanos en el orden jurídico internacional?......................................... 249 5. ¿Cuál sería el valor de la jurisprudencia internacional de derechos humanos en el orden jurídico interno de los Estados?................................ 256
15 Reflexiones finales..................................................................................... 268
CAPÍTULO 8 EL DIÁLOGO JUDICIAL MULTINIVEL LATINOAMERICANO Introducción.............................................................................................. 271 1. La protección multinivel de los derechos de la persona humana y el pluralismo de fuentes............................................................................. 272 2. La interacción de órdenes jurídicos para la protección de derechos de la persona humana: el caso latinoamericano.............................................. 274 3. Conceptualización de diálogo en una perspectiva jurisprudencial.......... 281 4. Control de convencionalidad y diálogo entre cortes: dos caras de la misma moneda denominada protección de la persona humana.............. 287
CAPÍTULO 9 MARGEN DE APRECIACIÓN NACIONAL 1. El proceso de integración por derechos humanos en Europa como referente a lo que ocurre en Latinoamérica.................................................. 293 2. La soberanía estatal en un escenario de desplazamiento de espacios entre Estados y Organismos Internacionales.......................................... 296 3. Principio de subsidiariedad o complementariedad en el Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos (SIDH).................... 300 4. La Teoría del Margen de Apreciación Nacional (TMAN)...................... 303
16 5. Teoría del margen de apreciación nacional y riesgo de homogeneización del derecho doméstico............................................................................ 307 6. La TMAN en la experiencia del Sistema Europeo de Protección de los Derechos Humanos (SEDH).................................................................. 309 7. La TMAN y sus potencialidades para el Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos.................................................... 311
CAPÍTULO 10 EFECTOS DEL INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES CONTENIDAS EN LA CADH POR PARTE DE LOS ESTADOS Introducción.............................................................................................. 319 1. Obligaciones de los estados parte surgidas de los artículos 1.1. y 2 de la CADH................................................................................................... 324 1.1. Obligación de los Estados parte de respetar y garantizar los derechos y libertades consagrados en la CADH (artículo 1.1. de la CADH).......................................................................... 324 1.2. Obligación de adecuar el ordenamiento jurídico a los parámetros convencionales (artículo 2 de la CADH)..................... 329 2. Algunas decisiones paradigmáticas de la Corte IDH frente al incumplimiento de las obligaciones contenidas en la CADH............................... 332 2.1. Decisiones donde se ordena la adecuación del ordenamiento jurídico interno a parámetros convencionales........................ 333 2.1.1. Almonacid Arellano y otros vs. Chile.......................... 334 2.1.2. Mendoza y otros vs. Argentina.................................... 336
17 2.1.3. Herzog y otros vs. Brasil............................................. 339 2.2. Decisiones donde se ordena la interpretación de la norma interna conforme a parámetros convencionales......................... 340 2.2.1. Radilla Pacheco vs. México......................................... 341 2.2.2. Norín Catrimán y otros (Dirigentes, Miembros y Activista del Pueblo Indígena Mapuche) vs. Chile.................. 343 2.2.3. Caso Colindres Schonenberg vs. El Salvador............... 346 Reflexiones finales..................................................................................... 349 Bibliografía............................................................................................... 353
PRESENTACIÓN La doctrina del control de convencionalidad ha sido explicitada por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, primero a través de votos separados y, luego, ya incorporada en el texto mismo de la sentencia. El caso emblemático y que dará lugar a un amplio debate académico y gran producción doctrinaria corresponde al conocido caso Almonacid y otros vs Chile de 2006. Sin duda, el control de convencionalidad que realizan los órganos estatales dentro de sus sistema jurídico interno, resulta de gran relevancia porque permite cumplir distintos objetivos y alcanzar diferentes fines. En efecto, por un lado, un objetivo principal del control de convencionalidad es respetar y cumplir con las obligaciones que el derecho internacional le impone a los Estados que soberanamente han ratificado un tratado o han asumido otras obligaciones de carácter internacional, en este caso, en la esfera de los Derechos Humanos. Por otro lado, el control de convencionalidad persigue, entre otros, alcanzar un fin confirmador y preventivo. El fin confirmador implica hacer que los órganos del Estado asuman la responsabilidad que les corresponde como primeros y principales obligados a respetar, proteger y garantizar los Derechos Humanos dentro del orden interno de acuerdo con las normas internacionales aplicables y la interpretación realizada de las mismas por los órganos autorizados. Y, el fin preventivo, apunta a evitar que los Estados sean demandados (aquí utilizamos este término en sentido laxo) ante los órganos del sistema interamericano de protección de los Derechos Humanos por no haber respetado, protegido y garantizado dichos derechos de acuerdo con el estándar mínimo interamericano. A través del presente libro los autores se proponen abordar la doctrina del control de convencionalidad y otros temas vinculados estrechamente con este, tales como, por una parte, el Ius Constitutionale Commune y por otra, el diálogo judicial multinivel latinoamericano. Los autores desarrollan a lo largo de esta obra la influencia que el control de convencionalidad ha tenido en la construcción de las bases de un derecho común latinoamericano, el cual nace de la protección de los derechos humanos en el Sistema Interamericano. Asimismo, a lo largo de las páginas de este libro, los autores abordan el diálogo entre jueces nacionales e internacionales en torno a la protección de
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Gonzalo Aguilar Cavallo et al.
los Derechos Humanos y examinan las consecuencias que ha implicado esta interacción. En el capítulo primero se analiza el concepto, clasificación y evolución que el control de convencionalidad ha tenido como mecanismo jurídico de control normativo referente al cumplimiento de las obligaciones generales que los Estados que emanan de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En el segundo capítulo se desarrolla la justificación del control de convencionalidad desde las disposiciones de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. En el tercer capítulo se aborda los principios de interpretación de Derechos Humanos y como éstos permiten poner en práctica el control de convencionalidad dentro de cada ordenamiento jurídico interno. El cuarto capítulo analiza el concepto de Ius Constitutionale Commune, cuál es su fuente y significado, y su relación con el control de convencionalidad y las Constituciones de los Estados que forman parte del Sistema Interamericano. En el quinto capítulo se busca analizar el llamado “Estado Convencional de los derechos” para ello se hace un análisis cronológico del Estado de Derecho, pasando por la ley, la Constitución y la Convención Americana de Derechos Humanos. También, reflexiona sobre el impacto que la Convención Americana de Derechos Humanos ha tenido sobre los ordenamientos jurídicos internos de los Estados que la suscribieron. El capítulo sexto se centra en el estudio del bloque constitucional de derechos fundamentales y los diversos mecanismos de relación, complementación y vinculación entre las normas nacionales e internacionales en el proceso de interpretación de derechos humanos. El séptimo capítulo establece si los Estados partes y sus respectivos órganos están obligados a cumplir sólo las sentencias dictadas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su contra o, además, deben cumplir con la interpretación que se deduce de las sentencias emanadas de la Corte en la medida en que sería el interprete auténtico y final del corpus iuris interamericano. En el octavo capítulo se reflexiona sobre el papel que el diálogo entre los jueces nacionales e interamericanos en el control de convencionalidad y como esta interacción ha generado la necesidad de enfrentar desafíos desde la cooperación y la transformación del constitucionalismo Latinoamericano. El noveno capítulo analiza el margen de apreciación