Issuu

Derecho y Salud

SALUD Y DERECHO EN TIEMPOS DE COVID José Ramón Cossío Díaz

SALUD Y DERECHO EN TIEMPOS DE COVID

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

SALUD Y DERECHO EN TIEMPOS DE COVID

JOSÉ RAMÓN COSSÍO DÍAZ

tirant lo blanch Ciudad de México, 2021

Copyright ® 2021 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch México publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com/mex/

© EDITA: TIRANT LO BLANCH DISTRIBUYE: TIRANT LO BLANCH MÉXICO Río Tiber 66, Piso 4 Colonia Cuauhtémoc Alcaldía Cuauhtémoc CP 06500 Ciudad de México Telf: +52 1 55 65502317 infomex@tirant.com www.tirant.com/mex/ www.tirant.es ISBN: 978-84-1378-167-9 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicasde-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

COLECCIÓN DERECHO Y SALUD

CONSEJO EDITOR Directora Mariana Mureddu Gilabert Secretario J. Nicolás Ivan Martínez López Consejo Editorial Germán Fajardo Dolci David Kershenovich María Elena Medina-Mora Icaza Zoraida García Castillo Raúl Contreras Kiyoshi Tsuru Mercedes Juan López

Índice Prólogo...................................................................................................................... 11 Germán E. Fajardo Dolci

Parte I Capítulo I EL CONSEJO DE SALUBRIDAD GENERAL 1. EL CONSEJO DE SALUBRIDAD GENERAL EN LA CONSTITUCIÓN MEXICANA DE 1917................................................................................................... 17

Capítulo II EL DERECHO A LA PROTECCIÓN DE LA SALUD 1. UN MODELO JURÍDICO PARA EL MODELO MÉDICO CURATIVO............. 35

Capítulo III CIENCIA FORENSE 1. EL ESTADO DEL ARTE DE LAS CIENCIAS FORENSES EN MÉXICO............ 59

Capítulo IV LOS PACIENTES 1. LA SEGURIDAD DE LOS PACIENTES............................................................... 77 2. CONSENTIMIENTO MÉDICO INFORMADO................................................. 79 3. LAS EDICIONES GENÉTICAS Y SU REGULACIÓN......................................... 81

Parte II COVID-19 Capítulo V LAS NORMAS JURÍDICAS DENTRO DE LA PANDEMIA 1. EL CALDO Y LAS ALBÓNDIGAS...................................................................... 87 2. EL DERECHO EN LA PANDEMIA.................................................................... 89

Índice

Capítulo VI LA MANERA EN LA QUE EL SECTOR SALUD ENFRENTÓ LA PANDEMIA CAUSADA POR LA COVID-19 1. MEDICINA CRÍTICA EN SITUACIÓN DE EMERGENCIA.............................. 95 2. LA PROTECCIÓN DEL DERECHO A LA PROTECCIÓN DE LA SALUD........ 97

Capítulo VII DEFICIENCIAS GUBERNAMENTALES EN RESPUESTA A LA PANDEMIA DE LA COVID-19 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8.

CONSTRUIR LA PANDEMIA............................................................................. 105 NUESTRA EXTRAÑA DERROTA...................................................................... 107 ANTE LA PANDEMIA, VACÍOS Y CONFUSIONES LEGALES......................... 111 EPIDEMIAS Y AUTORIDADES........................................................................... 114 EL DERECHO Y LAS PANDEMIAS................................................................... 118 CONNOTACIONES DEL CORONAVIRUS........................................................ 120 UN SEMÁFORO IN-SIGNIFICANTE................................................................. 122 EL ESTADO Y SUS DESCUIDOS........................................................................ 124

Capítulo VIII EL PAPEL DE LA CIENCIA 1. GOBIERNO Y CIENCIA..................................................................................... 131 2. CIENCIA, CIENTIFICIDAD Y GOBIERNO........................................................ 133

Capítulo IX ASPECTO SOCIAL CON RESPECTO A LA PANDEMIA 1. ACUERDOS PARA LA PANDEMIA.................................................................... 139 2. ÉTICAS EN LA PANDEMIA............................................................................... 142 3. REFERENTES PARA LA CRISIS......................................................................... 146

Capítulo X REGRESO A LA NORMALIDAD 1. LA NUEVA NORMALIDAD EN MÉXICO NO DEBE SER PRECIPITADA....... 151 2. LA REAPERTURA DE LA ECONOMÍA............................................................. 154

PRÓLOGO En los momentos en que este prólogo se escribe, se han cumplido ocho meses de la emergencia epidemiológica en México causada por el SARSCoV-2 y no se vislumbra que ésta cese pronto. La esperanza está puesta en el eventual acceso a una vacuna que se encuentra en ciernes y de cuya disponibilidad no se tiene certeza aún. Cuando esta emergencia llegó ya se encontraba declarada oficialmente una epidemia en nuestro país, la de la enfermedad de diabetes y obesidad. En 2016 se había declarado esa emergencia epidemiológica por sus altas incidencias que ponían en crisis sus costos de atención. Estos factores problemáticos se recrudecieron e incluso abonaron como elementos de comorbilidad de la enfermedad infecciosa recién llegada, pero también evidenciaron un contexto social complejo que ha rebasado a la administración pública en salud. Asegurar el Derecho a la Salud se ha vuelto una afirmación retórica enmedio del incremento de personas adultas mayores, los progresivos casos de enfermedades crónico degenerativas y su transversalidad con enfermedades infecciosas como la que ahora el mundo entero enfrenta. A esto hay que sumar las diferencias sociales y económicas que imperan en nuestro país y que dificultan en gran medida el acceso a los servicios médicos en los diferentes niveles de atención. Ante este panorama se necesita trabajar en múltiples frentes. Se requieren estrategias para abonar a una mejor atención clínica no sólo con más y mejores recursos de infraestructura y humanos, sino en la planeación integral que enfrente temas de prevención, diagnóstico eficiente y efectivo, tratamiento y seguimiento del paciente. Pero sobre todo se necesitan estrategias de salud pública de alcance nacional y de largo plazo. Esto solo puede ocurrir de forma institucional y coordinada, sin protagonismos políticos y mediante análisis objetivos de los hechos y diagnósticos de sus consecuencias. La naturaleza de estos trabajos es interdisciplinaria. Deben converger los análisis científicos con los humanísticos y los jurídicos. La obra que ahora se presenta llega en un momento de crisis en que es precisamente muy oportuno reflexionar sobre la situación en que nos encontramos y los rumbos a trazar. Su autor, el doctor José Ramón Cossío, quien es un constante interesado en hacer converger los análisis jurídicos

Germán E. Fajardo Dolci

con temas de ciencia y salud, problematiza en esta obra el Derecho a la protección a la Salud en el contexto del marco jurídico mexicano, sin quitar el enfoque en las personas que son las principales beneficiarias de estos emprendimientos: los pacientes. El doctor Cossío reflexiona sobre la actitud institucional en materia de salud y las aplicaciones jurídicas que se han presentado en estos tiempos de pandemia por la COVID-19; sin dejar de tratar las implicaciones éticas, científicas y sociales que se han sucedido, así como el rumbo que se traza hacia una “nueva normalidad”. Estudios como éste abonan a la reflexión del trabajo en materia de salud en consonancia con sus dimensiones jurídicas y sociales. Y evidencian la necesidad de fomentar estas sinergias en el ejercicio profesional y de manera muy especial, en la formación de las médicas y médicos de las generaciones por venir. Dr. Germán E. Fajardo Dolci Director Facultad de Medicina, UNAM Noviembre, 2020

Parte I

Capítulo I

EL CONSEJO DE SALUBRIDAD GENERAL

1. EL CONSEJO DE SALUBRIDAD GENERAL EN LA CONSTITUCIÓN MEXICANA DE 19171 La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos de 1917 se erigió como un instrumento a través del cual, en ideas y palabras de sus autores, se pretendieron plasmar las necesidades y aspiraciones de romper con el pasado y transitar hacia un nuevo acuerdo sobre la manera de ser, vivir y pensar como país. Sin embargo, dicha ruptura con el pasado no fue total, ni mucho menos se desechó todo lo desarrollado durante el régimen derrotado. Tal es el caso del Consejo de Salubridad General. Este órgano encontró cabida en el texto constitucional debido a la preocupación por contar con espacios institucionalizados para la solución de los problemas sociales en torno a la salud pública, y que su predecesor inmediato —el Consejo Superior de Salubridad— había logrado contrarrestar de manera efectiva por la cercanía personal de Eduardo Liceaga, su presidente, con Porfirio Díaz, así como por los primeros esfuerzos para contar con un andamiaje institucional y un sólido marco jurídico. El presente texto pretende dar cuenta de algunos antecedentes sobre la relevancia que adquirió el Consejo Superior de Salubridad durante la segunda mitad del porfiriato. En segundo lugar, se abordarán los elementos que contenía la propuesta para que el Consejo de Salubridad General fuera considerado en el texto constitucional y las razones por las cuales no se incluyó en el artículo 90, como originalmente se propuso, sino que se incorporó como parte de una adición a la fracción XVI del artículo 73. En tercer lugar, abordaremos la evolución del texto constitucional y el entendimiento que la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha tenido acerca de las facultades del Consejo a partir del desarrollo jurisprudencial en torno a este. Por último, plantearemos algunas propuestas que contribui-

El artículo se publicó en: “El Consejo de Salubridad General en la Constitución Mexicana de 1917”, en colaboración con David J. Sánchez Mejía, en el libro La Salud en la Constitución Mexica, de la Serie “Memoria y Prospectiva de las Secretarías de Estado”, que se integra a la Colección Biblioteca Constitucional, editado por el Instituto Nacional de Estudios Históricos de las Revoluciones de México y la Secretaría de Salud, México, primera edición, julio de 2017, pp. 73-92, Biblioteca Constitucional (Obra completa), Secretaría de Salud, 564 p.

José Ramón Cossío Díaz

rían a que el Consejo de Salubridad General tenga un papel más activo en la conducción de la política en la materia.

I. EL CAMINO HACIA LA CONSTITUCIÓN El Consejo Superior de Salubridad fue creado por medio de un bando publicado por la Junta Departamental de México el 4 de enero de 1841, durante la presidencia de Anastasio Bustamante. Las condiciones de inestabilidad política por las que atravesaba el país impidieron su desarrollo, puesto que no se le reconocía la autoridad suficiente ni se le otorgaba un apoyo eficaz.2 Fue hasta el periodo comprendido entre 1872 y 1879 que se expidieron dos reglamentos para ordenarlo. Su contendido reconocía al Consejo Superior de Salubridad, por un lado, el carácter de un órgano técnico y, por otro, la relevancia de su materia adscribiéndolo a la Secretaría de Gobernación, con el objeto de evidenciar la acción federal en materia de salud pública. Bajo dicha regulación, hacía 1880, el Consejo contaba ya con trece comisiones permanentes para el cumplimiento de sus funciones, las cuales iban desde la inspección de establecimientos hasta la elaboración de la estadística médica para enfrentar amenazas epidemiológicas.3 El Consejo asumió la tarea de organizar los servicios de higiene a nivel nacional durante varios años y dicha tarea se desarrolló únicamente bajo un marco normativo de carácter reglamentario. Sin embargo, fue hasta que el doctor Eduardo Liceaga asumió la presidencia del Consejo Superior de Salubridad en 1885, que se comenzaron a emprender otro tipo de acciones de carácter institucional que condujeron a la presentación de un proyecto que a la postre se convertiría en el primer código Sanitario del país. El proyecto fue presentado, además del doctor Eduardo Liceaga, por los licenciados José María Gamboa, Joaquín Casasús y Enrique Landa. Tuvo como finalidad, entre otras cuestiones, consolidar al Consejo como un órgano técnico-científico con facultades consultivas, normativas y ejecutivas que contara con una legislación uniforme para todo el territorio nacional; evitar la falta de recursos para ejecutar las medidas decretadas por el Consejo Superior de Salubridad; así como la implementación de procedimientos para

Rodríguez, Martha, El Consejo de Salubridad General y las Epidemias, Consejo de Salubridad General, México, 2010, pp. 29 y 30. Ibídem, pp. 35-37.

Salud y derecho en tiempos de Covid

el control de alimentos, bebidas y medicamentos, y la vigilancia sanitaria de establecimientos.4 Finalmente, el presidente Porfirio Díaz expidió el primer código Sanitario el 15 de julio de 1891.5 Dicho ordenamiento fue modificado dos años más tarde y, posteriormente, sustituido el 30 de diciembre de 1902, debido a la necesidad de introducir diversos cambios congruentes con la experiencia adquirida y al progreso científico.6 La preocupación por la salud pública no cesó con el porfiriato. La acción del Consejo Superior de Salubridad permaneció vigente durante los gobiernos de Francisco I. Madero y del usurpador Victoriano Huerta, y perduró hasta que fue trasladada a los trabajos del Constituyente de Querétaro por su último presidente, José María Rodríguez. José María Rodríguez fue un médico y militar originario de Saltillo, Coahuila, que inició su carrera política al sumarse a los movimientos anti releccionistas de 1893, a lado de Emilio Carraza. Estos hechos lo llevaron a dirigir el Partido Liberal de Coahuila entre 1898 y 1910.7 Desde la dirigencia del Partido se relacionó con Francisco I. Madero, a quien apoyaría en la planeación del movimiento revolucionario del 20 de noviembre e impulsaría la candidatura de Venustiano Carranza por el gobierno del Estado, en 1910.8 Posteriormente formó y comandó el Cuerpo Revolucionario de Ferrocarrileros y se convirtió en Presidente Municipal de Torreón en 1913, año en que se levantó en armas junto con Venustiano Carranza. Mientras tanto, la gestión de Eduardo Liceaga al frente del Consejo se mantuvo, pues a pesar de las condiciones políticas y sociales imperantes, permaneció en el cargo hasta febrero de 1914, cuando presentó su renuncia. En agosto siguiente ingresó con Carranza a la Ciudad de México y asumió el cargo de presidente del Consejo Superior de Salubridad a finales del mismo mes. Durante ese año hizo frente a una epidemia de viruela e implementó medidas de prevención contra la fiebre amarilla y el paludismo.9

Ibídem, p. 81. Cfr. Rodríguez, Martha, op. cit., p. 55. Liceaga, Eduardo, Mis recuerdos de otros tiempos, Talleres Gráficos de la Nación, México, 1949, p. 83. 7 “Fondo Antonio Yarza” del Centro de Investigaciones Históricas de la Universidad Iberoamericana Torreón. 8 Rodríguez, Ana Cecilia, Castañeda, Gabriela, Robles Rita, Protagonistas de la medicina científica mexicana, 1800-2006, Plaza y Valdez Editores, México, 2008, p. 364. 9 Martínez, Xóchitl y Martínez, Fernando, Del Consejo Superior de Salubridad al Consejo de Salubridad General, Secretaría de Salud, México, 2000, pp. 36-40. 4 5

José Ramón Cossío Díaz

En 1916, el doctor Rodríguez fue electo como Diputado Constituyente por el Tercer Distrito de Coahuila,10 posición desde la cual presentó la iniciativa para instituir en el artículo 90 constitucional, al Consejo de Salubridad General y el Departamento de Salubridad.

II. EL CONSEJO DE SALUBRIDAD GENERAL Y EL CONSTITUYENTE En el marco de la discusión y debate del artículo 90 constitucional referente a la creación de las distintas Secretarías de Estado, el doctor José María Rodríguez pidió la palabra para expresar su preocupación por que existiera una secretaría que se encargara de la salubridad para que la acción del gobierno en esta materia se unificara. Algunos autores consideran que el enfoque de dicha iniciativa se centraba en una razón biológico-económica, cuya finalidad era restablecer a una sociedad que se encontraba rodeada de los vicios de la época y que, a su parecer, dichas conductas impedían que las personas no fueran capaces de trabajar.11 En palabras del médico constituyente: “Este problema, señores, es también un problema económico y social de una trascendental importancia entre nosotros. La fuerza de nuestra nación estará en razón del número de habitantes y de su riqueza individual y colectiva; pero si los componentes de nuestra raza en inmensa mayoría están degenerados por el alcohol y son descendientes de alcohólicos o degenerados por las enfermedades y por añadidura pobres miserables, que no pueden trabajar ni luchar por la vida con ventaja, por su inhabilidad física y naturalmente moral, tendréis entonces disminuida la fuerza nacional en razón inversa de los físicamente inhabilitados, de los enfermos y de los pobres, y por eso es una necesidad nacional que el Gobierno de hoy en adelante intervenga, aun despóticamente, sobre la higiene del individuo, particular y colectivamente.”12

Las preocupaciones expresadas en la tribuna del Congreso Constituyente no se limitaban a los problemas de salud que pudieran presentarse dentro del territorio nacional, sino contemplaban también el impacto en el desarrollo social de las enfermedades provenientes del exterior. En sus palabras, la propagación de las enfermedades epidémicas podían “atacar grandes porciones de la República, interrumpir de modo completo el tráfico y las relaciones

Romero, Jesús, Historia del Congreso Constituyente 1916-1917, Talleres Gráficos de la Nación, México, 1978, p. 61. Martínez, Xóchitl y Martínez, Fernando, Del Consejo Superior de Salubridad al Consejo de Salubridad General, Secretaría de Salud, México, 2000, pp. 34-36. Marván, Ignacio, Nueva Edición del Diario de Debates del Congreso Constituyente de 1916-1917, Suprema Corte de Justicia de la Nación, México, 2006, tomo II, p. 1985.