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INSTITUCIONES DE DERECHO CIVIL

Criminología, Economía y Sociología. Una colección clásica en la literatura universitaria española.

Todos los títulos de la colección manuales los encontrará en la página web de Tirant lo Blanch. www.tirant.es

Francisco de P. Blasco Gascó

DERECHO DE FAMILIA

especialidades de Derecho,

2ª EDICIÓN

manuales

Libros de texto para todas las

INSTITUCIONES DE DERECHO CIVIL

manuales

DERECHO DE FAMILIA

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Belén Campuzano Laguillo

Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad CEU San Pablo

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Jorge A. Cerdio Herrán

Angelika Nussberger

José Ramón Cossío Díaz

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Owen M. Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania) Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

José Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: http://www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

INSTITUCIONES DE DERECHO CIVIL DERECHO DE FAMILIA

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2ª edición

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FRANCISCO DE P. BLASCO GASCÓ Catedrático de Derecho Civil Universitat de València

Valencia, 2015

Copyright ® 2015 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com (http://www.tirant.com).

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Lección 1ª

Las familias y el derecho de familia SUMARIO: I. LA FAMILIA Y EL DERECHO. 1. Relatividad del concepto de familia. 2. La heterogénea estructura de la realidad familiar. II. LA FAMILIA EN LA CONSTITUCIÓN. 1. Familia y Constitución. 2. Familia matrimonial y familia no matrimonial. 3. Los sistemas familiares: la regulación plurilegislativa. III. LOS DERECHOS DE FAMILIA. 1. Familia y derecho de familia. 2. Derechos, deberes y responsabilidades en el ámbito del derecho de familia. 3. Concepto amplio y concepto estricto de familia. IV. EL PARENTESCO. 1. Concepto y clases. 2. El parentesco por consanguinidad. 3. Parentesco y relación matrimonial. 4. El parentesco por adopción. V. LA OBLIGACIÓN DE ALIMENTOS ENTRE PARIENTES. 1. Obligación legal de alimentos y deuda de alimentos. 2. Concepto de alimentos. 3. Sujetos obligados. 4. Cuantía y exigibilidad de los alimentos. 5. Cumplimiento de la obligación: la facultad de opción. 6. Extinción de la obligación de alimentos.

I. LA FAMILIA Y EL DERECHO 1. Relatividad del concepto de familia Con el concepto de familia sucede, como con otros conceptos, que es más sencilla su aprehensión intuitiva que su definición. Cuando usamos la expresión familia, aunque sea intuitivamente, nos referimos siempre a un conjunto de cosas, de animales o, en el ámbito jurídico, de personas que tienen algo en común. Este algo en común es un hecho de diferente naturaleza: puede ser la mera convivencia bajo un mismo techo (etimológicamente parece que familia deriva de fámulo, es decir, sirviente o personas que viven en una misma casa), el hecho de descender biológicamente unas personas de otras o todas de un ascendiente común u otro tipo de vínculos, no necesariamente de sangre, como los ideológicos, los religiosos, los meramente afectivos, etc. La determinación de qué sea este algo en común y su alcance es lo que nos permite determinar qué se entiende por familia en cada sociedad y en cada momento histórico. En una primera aproximación, aparecen dos caracteres definidores de la familia: por un lado, no es un término unívoco o solamente jurídico: en distintas áreas del conocimiento humano se usa la voz familia: en la biología y en la zoología; en la lingüística; en la sociología, etc. Por otro lado, en el ámbito estrictamente jurídico, la familia es un término relativo: la consideración de qué se entiende por familia depende del momento histórico y de los criterios ético-sociales predominantes. El concepto de familia, pues, es un concepto sociológicamente relativo y jurídicamente cambiante. Así, hace unos años no era concebible en nuestra sociedad una familia que no se fundara en lazos de consanguinidad ni una relación convi-

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vencial de dos personas que no fueran de sexo distinto y se fundara en un previo acto jurídico: el matrimonio. En nuestro ámbito socio-cultural, el grupo de personas que denominamos familia se ha basado fundamentalmente en lazos de sangre. El concepto de familia, en nuestro entorno cultural, ha descansado tradicionalmente en la idea de la consanguinidad y en un determinado acto originario o fundador: el matrimonio. De este modo, ese algo en común no era sino un hecho natural: el hecho de descender biológicamente de una persona común, es decir, el parentesco. Algunos autores, no sólo juristas, sino también filósofos y sociólogos, entienden que la familia es una institución natural, prejurídica, que el ordenamiento se limita a reconocer y a regular. Así, la Constitución italiana define la familia como una sociedad natural. Otros autores entienden que se trata de una institución privada, donde la intervención del Estado o de los poderes públicos debe ser mínima. Otras veces, la familia se ha entendido como unidad de producción o de producción y consumo. Históricamente, la familia aparece ligada a los sistemas políticos y productivos. Claramente se verifica la relación entre sistema económico y político y tipo de familia. Así, la sociedad preindustrial, que era una sociedad agraria y feudal, se ordenaba en la familia amplísima, patriarcal, mientras que la familia de la sociedad industrial es la familia estricta, nuclear o conyugal. Hay una relación indudable entre sistema preindustrial, sociedad rural y familia patriarcal y entre sistema liberal, sociedad industrial y familia nuclear: cada sistema político genera su propio sistema económico y, ambos, las normas e instituciones de derecho sucesorio y de derecho de familia dirigidas a su protección y mantenimiento. La gran norma revolucionaria del Código Napoleón (Código civil francés de 1804) fue la que ordenó la distribución del patrimonio del causante entre todos sus hijos y eliminó cualquier vestigio de vinculación y amortización de la propiedad (arts. 731 en relación con el 913). Esta norma impide la acumulación de la riqueza y de los patrimonios (base del sistema aristocrático) y propende el nacimiento de una nueva clase social: la clase media o la burguesía. Las revoluciones burguesas, además, emancipan al individuo de la familia: C. BECCARIA decía que la República no se conforma de familias, sino de individuos con derechos iguales. En la sociedad moderna la distinción entre familia nuclear y familia en sentido amplio es bastante clara. En tiempos anteriores predominaba una idea amplia de familia, como demuestra la existencia hasta hace bien poco tiempo en nuestra sociedad de los llamados consejos familiares. La progresiva incorporación de la mujer a los órganos de participación y decisión del sistema político, al mundo laboral y a la organización económica de la sociedad determina, sin duda alguna, una modificación del modelo de familia conocido desde las revoluciones burguesas hasta nuestros días; como lo determi-

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Las familias y el derecho de familia

na la mayor autonomía y libertad de cada uno de sus miembros, la cada vez más tardía incorporación al sistema productivo o los avances tecnológicos y comunicativos que permiten una nueva dimensión del deber de convivencia.

2. La heterogénea estructura de la realidad familiar En nuestra área cultural la familia es la primera célula social con una importante carga asistencial, base de la estructura de la sociedad, donde sus miembros desarrollan su personalidad y se sociabilizan. En cualquier caso, la familia es ante todo, histórica y socialmente, una situación convivencial de hecho que, dependiendo del momento histórico y de la conciencia social dominante, se articula de diversas y diferentes maneras; por eso, no toda situación convivencial tiene la consideración de familia. Por tanto, podría decirse que el concepto de familia es, además de relativo, un concepto evolutivo de contenido heterogéneo. En la actualidad, frente al modelo familiar fruto de las revoluciones burguesas (progenitores de distinto sexo, casados, e hijos comunes), aparecen nuevas realidades familiares. Algunos sociólogos y juristas hablan de familias desestructuras, pero esta expresión esconde un claro prejuicio pues parte de la idea de que familia estructurada es la conformada por los progenitores de distinto sexo, unidos en matrimonio y su descendencia común. La realidad supera claramente esta idea. No se trata de familias desestructuradas sino de nuevos modelos de convivencia entre personas que se ordenan y estructuran de acuerdo con sus convicciones y las circunstancias del tiempo en que viven. Por un lado, están las familias cuyo origen no es matrimonial, sino la mera convivencia estable de los progenitores; por otro lado, la ausencia de matrimonio previo o la quiebra del previamente contraído hace que se pueda verificar familias monoparentales, es decir, familias formadas por uno sólo de los progenitores y los hijos (supuestos de madres o padres solteros o de matrimonios separados o disueltos) o familias mixtas (supuesto de divorcio seguido de segundas nupcias o de pareja estable no casada) donde conviven hijos no comunes o hijos comunes y no comunes; finalmente, nos encontramos con familias, de origen matrimonial o no, en la que los miembros son del mismo sexo, con descendencia no común o con descendencia adoptiva. La sociedad, pues, conoce y configura otros tipos de familia, como las que tienen su origen en la convivencia estable o son monoparentales. Expresamente, el art. 231-1 de la Ley 25/2010, de 29 de julio, del libro segundo del Código civil de Cataluña, relativo a la persona y la familia, reconoce la heterogeneidad del hecho familiar: la familia goza de la protección jurídica determinada por la ley, que ampara sin discriminación las relaciones familiares derivadas del matrimonio o de la convivencia estable en pareja y las familias formadas por un progenitor solo con

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sus descendientes. Más aún, aunque en Título subsiguiente y propio (Título IV), pero del mismo Libro donde se regula la familia, el Libro II del Código civil de Cataluña regula las llamadas relaciones convivenciales de ayuda mutua, es decir, la situación en que dos o más personas que conviven en una misma vivienda habitual y que comparten, sin contraprestación y con voluntad de permanencia y de ayuda mutua, los gastos comunes o el trabajo doméstico, o ambas cosas, constituyen una relación de convivencia de ayuda mutua, que se rige por los acuerdos que hayan estipulado o, en su defecto, por lo establecido por el la ley. Pueden constituir una relación convivencial de ayuda mutua las personas mayores de edad unidas por vínculos de parentesco en línea colateral sin límite de grado y las que tienen relaciones de simple amistad o compañerismo, siempre y cuando no estén unidas por un vínculo matrimonial o formen una pareja estable con otra persona con la que convivan. El número máximo de convivientes, si no son parientes, es de cuatro. Por tanto, no se equiparan al matrimonio ni a la convivencia de parejas estables, pero se regula en el mismo Libro dedicado a la familia, como si se tratara de una institución cuasi o parafamiliar.

II. LA FAMILIA EN LA CONSTITUCIÓN 1. Familia y Constitución La Constitución española reconoce en el art. 39-1 la realidad familiar y ordena que los poderes públicos aseguren su protección social, económica y jurídica. Además, establece la protección de los hijos y de las madres (art. 39-2) y la de los niños (art. 39-4). Por su parte, el art. 32 CE reconoce el ius connubii, es decir, el derecho a contraer matrimonio. La Constitución no define la familia. Se limita a reconocer su existencia, garantizándola y a ordenar a los poderes públicos su protección. Tampoco la legislación ordinaria nos ofrece un concepto de familia. De este modo, se debe entender que para el legislador, constitucional y ordinario, el concepto de familia es un concepto no jurídico, sino social o cultural. Es decir, que la familia como grupo de personas o la familia como forma de organización de la sociedad o de la convivencia, no es una realidad creada por el ordenamiento jurídico, sino tomada por éste, reconocida y regulada en alguno de sus aspectos. El ordenamiento jurídico acepta, pues, esta forma de convivencia humana que llamamos familia, la reconoce, la garantiza y, en los términos del art. 39 CE, la protege. Y todo ello, reconocimiento, garantía y protección, lo debe hacer de acuerdo con las exigencias sociales y culturales de cada momento; es decir, de acuerdo y en la medida en que lo hace la conciencia social.

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Las familias y el derecho de familia

Esto significa que ni en la Constitución ni en la sociedad hay un modelo único de familia. La Constitución reconoce el derecho al matrimonio, configurando éste como un derecho individual (pero de ejercicio no individual) y como una garantía institucional. Pero no vincula ni limita la realidad de la familia a la de origen matrimonial. Por el contrario, junto a la familia de origen matrimonial, reconoce expresamente como familia otras organizaciones convivenciales cuyo origen no es el matrimonio. De un lado, en el citado art. 39, la Constitución se refiere a la familia en general, sin adjetivo alguno; de otro lado, de manera expresa la Constitución se refiere a una familia que por definición es no matrimonial: la constituida por la madre soltera y los hijos menores. Esto también significa que, además de una pluralidad de modelos familiares, estos no son inmutables sino que, la conciencia social y su evolución, determinan el nacimiento de nuevos modelos familiares, así como la modificación del régimen jurídico que regula los modelos existentes o conocidos. La regulación del matrimonio de hace apenas cincuenta años, sostenido en la autoridad del marido y la sumisión al mismo de la mujer y de los hijos (la autoridad marital no se derogó hasta 1975 y el marido era “el cabeza de familia”), dista mucho de la regulación actual basada en el principio de igualdad y no discriminación. Del mismo modo, hace apenas unos años la conciencia social no admitía más familia que la de origen matrimonial ni más matrimonio que el contraído por personas de distinto sexo. Igualmente, aunque en tiempos anteriores se permitió, hasta 1981 (y desde 1936) no se permitía la disolución del matrimonio en vida de ambos cónyuges, es decir, el divorcio (aunque se permitían otras causas de disolución de origen canónico como las derivadas de la dispensa super rato o de matrimonio rato y no consumado o de los privilegios petrino y paulino). Por tanto, hasta 1981 el matrimonio sólo se disolvía por la muerte de uno de los cónyuges, pero no en vida de ambos. En el año 2005 se reconoció el derecho de las personas del mismo sexo a contraer matrimonio (Ley 13/2005, de 1 de julio), el cual ha sido declarado constitucional por la STC 6 de noviembre de 2012. De hecho, una de las razones esgrimidas por el Tribunal Constitucional es precisamente la conciencia social de que el matrimonio entre personas del mismo sexo es matrimonio y sus miembros, familia: una encuesta realizada por el Centro de Investigaciones Sociológicas en junio de 2004 indicó que un 66% de españoles apoyaban el matrimonio entre personas del mismo sexo; y otra encuesta del Instituto Opina un día antes de la aprobación de la ley indicaba que un 62,1% de españoles apoyaban el matrimonio homosexual, y un 49,1% apoyaban la adopción por parejas homosexuales. La Constitución, pues, no define qué es la familia, sino que lo deja a una determinación social o cultural. Esto significa fundamentalmente: 1. Que el legislador entiende que la familia o la organización de la convivencia humana con base en células familiares no es una realidad creada por el ordena-

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miento jurídico, sino que éste se limita a reconocerla, a regularla y, por mandato constitucional, a protegerla social, económica y jurídicamente. 2. Que el concepto de familia es un concepto evolutivo y, por tanto, relativo, fruto de la evolución social y cultural. El hecho familiar es un hecho heterogéneo y mutable. 3. Que la regulación ordinaria de la familia debe ser adecuada y respetuosa con el concepto que socialmente se tenga de familia en cada momento histórico, es decir, con la conciencia social. 4. Que familia no es sólo la de origen matrimonial, sino el grupo convivencial que socialmente, sea cual fuere su origen e incluso su orientación sexual, goce de dicha consideración en cada momento histórico.

2. Familia matrimonial y familia no matrimonial En nuestro ordenamiento jurídico, familia no es solo la de origen matrimonial. La STC 222/1992, de 11 de diciembre ha señalado que la Constitución no identifica la familia a la que manda proteger en el art. 39, con la que tiene su origen en el matrimonio. Familia matrimonial y familia no matrimonial se hallan bajo la égida del art. 39 CC Pero el reconocimiento expreso de la institución matrimonial y del ius connubii en el art. 32 CE permite distinguir la familia matrimonial de la familia no matrimonial. Aquélla se funda en un acto jurídico solemne y expreso, como es el matrimonio, el cual vincula a los cónyuges o contrayentes sujetándolos a un concreto estatuto jurídico que derechos y deberes y de responsabilidad entre ellos y frente a determinados terceros. En la Constitución, el matrimonio es, a la vez, un derecho individual y una garantía institucional. La familia no matrimonial tiene su origen en un hecho distinto al matrimonio. Este hecho es heterogéneo: puede ser la convivencia estable entre dos personas basada en una afectividad análoga a la conyugal (es el supuesto de las parejas estables no casadas) o puede ser también el hecho de la generación entre personas no casadas y que no conviven. En el ámbito de las familias no matrimoniales se debe distinguir entre las familias de hecho y las parejas estables no casadas. Ambos no son conceptos coextensivos, sino que hay una relación de género a especie y son susceptibles de regímenes jurídicos distintos. La familia de hecho no requiere la convivencia de sus miembros: la procreación derivada de una ocasional relación sexual, aunque los progenitores no convivan, da lugar a una familia de hecho. La pareja estable no casada es un supuesto concreto de familia de hecho basada en la convivencia estable de dos personas ad instar de la matrimonial con voluntad de permanencia. De este modo, se puede decir que la pareja estable no casada es una especie de familia de hecho, pero no agota este concepto.

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Las familias y el derecho de familia

Por tanto, la familia matrimonial tiene su origen en un determinado acto jurídico, el matrimonio; la familia no matrimonial tiene su origen en un acto distinto al matrimonio. Este acto puede ser la mera procreación, cuando los progenitores no están unidos por matrimonio, o la convivencia estable con lazos de afectividad análoga a la conyugal. La identificación del hecho generador de la familia no matrimonial es una cuestión importante que no carece de transcendencia práctica. Así, la familia no matrimonial o de hecho, es decir la no basada en la convivencia (como la relación entre el padre o la madre soltero y el hijo) no puede ser objeto de una regulación jurídica discriminatoria en relación con la familia matrimonial, pues lo impide el art. 39 C. E: entre hijo matrimonial e hijo no matrimonial no puede haber discriminación alguna. En cambio, la regulación de la pareja estable no matrimonial puede ser objeto de un tratamiento jurídico diferente al de la pareja estable matrimonial. De hecho, aquí la tacha de inconstitucionalidad vendría por la equiparación absoluta entre ambas realidades. De la distinción entre familia matrimonial y familia no matrimonial no se puede derivar una suerte de jerarquía entre ambos tipos de familia a favor de la matrimonial: el principio de igualdad entre los cónyuges y entre los hijos, la prohibición de discriminación y la protección económica, jurídica y social de la familia, vale para cualquier familia, tenga o no origen matrimonial. No obstante, actualmente el sistema jurídico familiar se asienta sobre la familia matrimonial y este tipo de familia, ceñida a la relación entre los cónyuges o entre los convivientes, goza del favor legislativo, aunque cada vez se vea más mitigado. Así, por ejemplo, en la legislación estatal el conviviente de hecho no tiene ningún derecho sucesorio; pero sí en algunas leyes autonómicas. Igualmente, el derecho a la pensión por viudedad, etc. La familia de hecho constituida por una pareja estable es una situación lícita, aunque sus miembros no estén unidos por vínculo matrimonial. Sin embargo, el Tribunal Constitucional ha declarado que no es una situación plenamente equiparable a la de la relación matrimonial. Esta tiene su origen en un acto jurídico en el que sus miembros prestan un consentimiento adhesivo a un determinado estatuto jurídico. Este acto jurídico matrimonial, además, tiene la consideración de derecho individual y de garantía institucional. La familia no matrimonial, aun siendo una situación perfectamente lícita y constitucionalmente protegida en el ámbito económico, jurídico y social (el art. 39 no distingue el origen de la familia), no es, según la doctrina del Tribunal Constitucional, plenamente equiparable a la familia de origen matrimonial precisamente por la ausencia de vínculo jurídico entre sus miembros constitutivos. Esto permite, según el Tribunal Constitucional que el legislador ordinario dé un trato distinto a resultas de que la pareja estable tenga un origen matrimonial o no; pero ese trato diferente debe soportar el juicio

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de contraste constitucional, pues, asentado el principio de igualdad y no discriminación, no todo trato distinto es constitucionalmente homologable. Por otro lado, la progresiva equiparación entre matrimonio y pareja estable no matrimonial podría conducir a una situación al menos paradójica: la pareja estable no matrimonial acabaría por diluirse como familia formada por personas que no quieren que les una vínculos jurídicos, es decir, como familia ajurídica, en un entramado de normas jurídicas que regulen su convivencia (la ley valenciana, por ejemplo, tiene como título la contradictoria expresión de “Uniones de Hecho Formalizadas” (Ley 5/2012, de 15 de octubre, de la Generalitat, de Uniones de Hecho Formalizadas de la Comunidad Valenciana). Por otro lado, la familia de origen matrimonial también acabaría perdiendo su identidad institucional, pues sólo se distinguiría de la no matrimonial en el acto constitutivo. Ambas situaciones serían inconstitucionales: la primera porque suprimiría la libertad individual y, en concreto, el ius connubii, que es tanto el derecho a contraer matrimonio como a no contraerlo; la segunda, porque supondría la no consideración o la negación de la garantía institucional del matrimonio.

3. Los sistemas familiares: la regulación plurilegislativa Si no todas las instituciones propias del derecho de familia, sí al menos las más importantes (capitulaciones matrimoniales, regímenes económicos matrimoniales y filiación) han sido contenido tradicional de los llamados derechos forales. Actualmente, todos los derechos civiles autonómicos, incluido el promulgado por la Comunidad Valenciana, regulan en mayor o menor medida las instituciones del derecho de familia, respecto del cual ostentan competencia exclusiva de acuerdo con sus respectivos estatutos de autonomía y leyes que los desarrollan, a excepción de la relaciones jurídico civiles derivas de las formas del matrimonio cuya competencia exclusiva y excluyente corresponde al Estado en virtud del art. 1491-8º CE. Por tanto, salvo la materia citada y dentro del marco constitucional (principio de igualdad y prohibición de discriminación entre cónyuges e hijos ex arts. 14, 32 y 39 CE), las Comunidades Autónomas con competencia en materia de derecho civil propio pueden regular las instituciones que conforman el derecho de familia. En Aragón, el Código de Derecho Foral de Aragón (Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo, del Gobierno de Aragón, por el que se aprueba, con el título de Código del Derecho Foral de Aragón, el Texto Refundido de las Leyes civiles aragonesas) (CDFA) dedica el Libro II a la regulación del derecho de familia. Contiene una regulación extensa que abarca: el matrimonio en general, las capitulaciones matrimoniales, los regímenes económicos matrimoniales (separación de bienes y consorcio conyugal), los derechos de viudedad y el régimen de las parejas estables no casadas. En virtud del art. 193 CDFA, en defecto de pactos en capi-

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Las familias y el derecho de familia

tulaciones sobre el régimen económico del matrimonio o para completarlos en tanto lo permita su respectiva naturaleza, rigen las normas del consorcio conyugal regulado en el propio Código. Como régimen legal subsidiario de segundo grado, es decir, en caso de exclusión o disolución del consorcio conyugal, si los cónyuges no han pactado otro régimen, rige el de separación de bienes (art. 203 CDFA). La Compilación de Derecho civil de las Islas Baleares (Decreto Legislativo 79/1990, de 6 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Compilación del Derecho Civil de las Islas Baleares) (CDCIB) regula, para Mallorca y Menorca por un lado, y para Ibiza y Formentera por otro, los regímenes económicos matrimoniales. En todo caso, se trata de regímenes de separación de bienes. Para Mallorca y Menorca, el art. 3 CDCIB establece que el régimen económico conyugal será el convenido en capitulaciones, formalizadas en escritura pública, antes o durante el matrimonio, y a falta de ellas, el de separación de bienes. Para Ibiza y Formentera, el art. 67 CDCIB dispone que en defecto de “espolits” (es decir, capitulaciones matrimoniales), el matrimonio quedará sujeto al régimen de separación de bienes, que reconoce a cada cónyuge el dominio, disfrute, administración y disposición de sus bienes propios. Cataluña dedica a la familia el Título III de la Ley 25/2010, de 29 de julio, del libro segundo del Código civil de Cataluña, relativo a la persona y la familia (CCC). Dicho título contiene una regulación extensa de la familia, regulando la institución familiar y el matrimonio, la economía del matrimonio (capitulaciones matrimoniales, donaciones por razón del matrimonio y regímenes económicos matrimoniales), los efectos de la crisis del matrimonio por nulidad, separación y divorcio, el régimen de la convivencia estable en pareja, la filiación, la adopción, la potestad parental o patria potestad y los alimentos de origen familiar. En general, en Cataluña el régimen económico matrimonial subsidiario y de carácter legal (es decir, en defecto de pacto entre los cónyuges o futuros cónyuges) es el de separación de bienes, sin perjuicio de determinados regímenes propios de comarcas concretas, como la asociación a compras y mejoras, el agermanament o pacto de mitad por mitad o el pacto de convinença o mitja guadanyeria. En Galicia, la Ley 2/2006, de 14 de junio, de Derecho Civil de Galicia (LDCG), regula concretas instituciones: el régimen económico matrimonial, las capitulaciones matrimoniales y las donaciones por razón del matrimonio; así como la adopción y normas de protección de menores. En Galicia, el régimen económico matrimonial subsidiario de carácter legal es el de sociedad de gananciales (art. 171 LDCG). En Navarra, la Compilación de Derecho Civil Foral de Navarra (Ley 1/1973, de 1 de marzo, por la que se aprueba la Compilación del Derecho Civil Foral de Navarra) (CDN) dedica el Libro I a regular la persona y la familia. Regula la capacidad de los cónyuges, la patria potestad, la filiación y la adopción, las capi-

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tulaciones matrimoniales, el régimen económico matrimonial, la dote y las arras y la institución llamada Parientes Mayores. En virtud de la Ley 82 CDN, en defecto de otro régimen establecido en capitulaciones matrimoniales, rige el de régimen legal de conquistas, en lo que no hubiere sido especialmente pactado. En el País Vasco, la Ley 3/1992, de 1 de julio, del Parlamento Vasco, del Derecho Civil Foral del País Vasco (LDCFPV) regula el régimen económico propio del Fuero de Vizcaya. Así, dice el art. 94 LDCFPV que, a falta de pacto, se entenderán sujetos a comunicación foral los matrimonios en que ambos contrayentes sean vizcaínos aforados o, a falta de vecindad común, si fijan la residencia habitual común inmediatamente posterior a su celebración en la Tierra Llana, y, a falta de dicha residencia común, si en ella ha tenido lugar la celebración del matrimonio. Y, de acuerdo con el art. 95 en virtud de la comunicación foral se harán comunes, por mitad entre marido y mujer, todos los bienes muebles o raíces, de la procedencia que sean, pertenecientes a una u otra, por cualquier título, tanto los aportados como los adquiridos en constante matrimonio y sea cual fuere el lugar en que radiquen. En la Comunidad Valenciana, de acuerdo con la Ley 10/2007, de 20 de marzo, de la Generalitat, de Régimen Económico Matrimonial Valenciano (LREMV), rige, como régimen económico matrimonial legal subsidiario el de separación de bienes, es decir, a falta de pacto en carta de núpcies o capitulaciones matrimoniales. También prevé un régimen de comunidad de origen foral, esencialmente voluntario y flexible, denominado germania, el cual puede regir el sistema económico o sólo aquel bien o bienes de acuerden los cónyuges. La citada Ley está recurrida por inconstitucionalidad por falta de competencia en materia de derecho civil; no obstante, el Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana reconoce la competencia exclusiva de la Generalitat Valenciana en materia de Derecho civil valenciano y dicho precepto no ha sido objeto de recurso de inconstitucionalidad. Además, todas Comunidades Autónomas han promulgado leyes reguladoras de las parejas estables no casadas.

III. LOS DERECHOS DE FAMILIA 1. Familia y derecho de familia Entre los miembros de una familia se genera una amplia gama de relaciones de distinta naturaleza (de respeto, de ayuda y colaboración entre sus miembros, de obediencia y disciplina, etc.) Algunas de estas relaciones son tomadas en consideración por el ordenamiento jurídico, que las fija, las determina y las regula, dando lugar a las relaciones jurídico-familiares. Mas la relación jurídica familiar, como el propio término de familia, tampoco es única. La familia está compuesta por un

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Las familias y el derecho de familia

entramado de relación jurídicas que conforman el que denominamos, por mor de sistematicidad, derecho de familia. Así, se pueden distinguir distintas relaciones jurídicas cada una de ellas derivada de un previo acto jurídico: la matrimonial, que une convivencialmente a dos personas; el parentesco por consanguinidad, que une a las personas que descienden de un ascendiente común, o por afinidad, que une a una persona con los consanguíneos de su cónyuge; las de filiación, que une a las personas que descienden unas de otras (padres e hijos); las relaciones de patria potestad, de tutela, etc. El objeto del llamado derecho de familia es el conjunto de normas e instituciones que regulan un determinado grupo convivencial de personas que denominamos familia. Así, el ordenamiento jurídico regula fundamentalmente: 1. La constitución de la familia. Básicamente, a través del matrimonio y de la convivencia estable more uxorio. 2. Las relaciones entre los cónyuges, tanto personales como patrimoniales, y entre éstos y los terceros. 3. Las relaciones entre los padres y los hijos, de filiación y de patria potestad. 4. La quiebra del matrimonio (nulidad, separación y disolución por divorcio) y de la pareja estable. En el Código civil, en el Derecho de familia se regula en el Libro I (De las personas) y en el Libro IV (De las obligaciones y contratos), donde se regulan los regímenes económicos matrimoniales. Así, es tradicional distinguir los aspectos personales de los patrimoniales. Asimismo, se debe tomar en consideración que el derecho de familia, en su esfera patrimonial al menos, ha sido tradicionalmente regulado en diversos derechos civiles autonómico y sigue siéndolo, en mayor o menor medida, en Galicia, Navarra, País Vasco, Aragón, Cataluña, Islas Baleares y Comunidad Valenciana. Pero el ordenamiento jurídico no agota todas las relaciones de familia, ni todas las posibles formas de familias, pues ésta en su ámbito estrictamente privado se sujeta a pautas de conducta y costumbres y usos ajenos al derecho. La doctrina ha señalado los siguientes caracteres del derecho de familia: 1. El contenido ético, referido fundamentalmente a deberes cuyo incumplimiento no conoce sanción directa por parte del ordenamiento jurídico, sino una reacción indirecta, como la violación de los deberes conyugales o familiares que no permiten su imposición coactiva, sino que pueden producir otros efectos, como la separación o el divorcio. 2. El carácter transpersonalista, pues las finalidades de la familia transcienden el interés individual de cada uno de sus miembros; pero, como ha señalado E. ROCA, en la nueva concepción del interés familiar hay una “mayor preponderancia del interés de cada uno de los individuos dentro del grupo”. Es decir, se debe

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tener en cuenta los derechos fundamentales de los miembros de la familia, pues no hay un interés de la familia superior al interés de sus miembros, pero el interés de cada uno de éstos debe coordinarse con el de la familia. La evolución socioeconómica tiende a emancipar al individuo del grupo familiar, incluso dentro del mismo grupo 3. Las limitaciones de la autonomía privada y la imperatividad de las normas. La mayor parte de las normas que conforman el derecho de familia son de carácter imperativo, de manera que el ámbito de la autonomía privada o de la libertad individual queda claramente limitado. De hecho, el consentimiento matrimonial es un consentimiento adhesivo a un determinado estatuto jurídico que los contrayentes sólo pueden modificar mínimamente; no es un consentimiento creativo del contenido de la relación jurídica. Esto no significa que se suprima absolutamente la libertad del individuo, sino que tal posibilidad de actuación no se manifiesta con la misma fuerza creadora que en el derecho patrimonial. Así, por ejemplo, el consentimiento matrimonial, como se acaba de decir, es un consentimiento de adhesión a un determinado régimen jurídico, pero dicho consentimiento se manifiesta libremente; igual puede decirse de la adopción: el contenido de la filiación adoptiva y de la patria potestad está predeterminado por la ley y es inmodificable por la voluntad del sujeto, pero el acto de adopción es un acto libre. En cualquier caso, actualmente para determinar los caracteres del derecho de familia se debe partir de los arts. 39 y 32 CE y, por tanto, se deben tomar como base el principio de igualdad entre los cónyuges y entre los hijos y la protección económica, jurídica y social de la familia, tenga o no origen matrimonial.

2. Derechos, deberes y responsabilidades en el ámbito del derecho de familia Los derechos y los deberes familiares se hallan estrechamente vinculados a la posición que su titular ocupa en el seno de una familia, como cónyuge, como hijo menor, como pariente, etc. En general, los derechos son indisponibles, irrenunciables e imprescriptibles. Los deberes no se pueden asimilar a las obligaciones, ni siquiera los deberes de contenido patrimonial, como la llamada obligación de alimentos, y están sujetos a su propia regulación. No se puede aplicar al incumplimiento de los deberes entre los cónyuges, por ejemplo, el de convivencia, los esquemas del incumplimiento de la obligación. Es inimaginable el cumplimiento forzoso de tales deberes o del mismo matrimonio prometido. Igualmente, en general, los actos que consisten en declaraciones de voluntad, como el matrimonio o el reconocimiento, no se sujetan al esquema de la declaración de voluntad contractual, sino que responden a su propio régimen jurídico: los llamados vicios del

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consentimiento o las vicisitudes no se manifiestan igual en sede contractual y en sede matrimonial ni producen los mismos efectos. El matrimonio no consiente la condición, ni el término ni el modo, ni el cumplimiento forzoso o por equivalente, ni soporta el esquema del cumplimiento defectuoso. Por otro lado, en el derecho de familia se manifiestan las llamadas potestades y las situaciones jurídicas de derecho-deber. Las potestades son los poderes jurídicos derivados de las relaciones familiares y se caracterizan, actualmente, por su carácter instrumental y por ser atribuidos a un sujeto en beneficio de otro, es decir, del sujeto pasivo de la potestad. De ahí la idea de función o de derecho-deber que impregna dichas potestades. Así, se dice que el titular de la potestad (por ejemplo, el padre respecto del hijo no emancipado), no es titular de un puro derecho subjetivo, sino de un derecho que tiene el deber (no la facultad) de realizar en beneficio del sujeto a dicha potestad: y a esto llamamos función. Por tanto, se trata de derechos, en cuanto situaciones de poder jurídico, atribuidos a su titular para el cumplimiento de un deber en beneficio de otra persona. Por ejemplo, la patria potestad. Actualmente, se puede constatar un movimiento básicamente de origen académico que se plantea la posibilidad de exigir responsabilidad civil en determinados ámbitos del derecho de familia, fundamentalmente por el incumplimiento de los deberes conyugales. Tales pretensiones carecen de base jurídico positiva. Por un lado, los deberes jurídicos (y entre ellos los deberes conyugales) no son obligaciones, ni son susceptibles de sujetarse al régimen jurídico de éstas ni siquiera por analogía. Los deberes jurídicos tienen su propio régimen y regulación que los distingue y aleja del propio de las obligaciones y cuya incumplimiento genera la responsabilidad, en cuanto reacción del ordenamiento jurídico, legalmente prevista. ¿A quién se le ocurre reclamar por el incumplimiento defectuoso del deber de convivencia o de respeto? Un contrato donde se acordara una determinada indemnización por el incumplimiento del deber de fidelidad o de ayuda mutua o por la solicitud de la separación o del divorcio, sería un pacto nulo posiblemente por objeto imposible o, en su caso, por causa torpe. Además, no dejaría de tener cierta tacha de inmoralidad un pacto en el que se pudiera faltar el respeto al otro cónyuge, no ayudarle ni colaborar con él ni siquiera en las labores y cargas del hogar familiar y del matrimonio, e incluso serle infiel, a cambio de una indemnización (cuya alta cuantía podría ser disuasoria, pero no quitaría inmoralidad a un tal pacto). Por otro lado, esta tendencia a responsabilizar patrimonialmente los incumplimientos de los deberes matrimoniales, aunque sea por vía de incumplimiento contractual y del daño moral, puede conducir, por un lado, a una renuncia de la libertad personal que sería inaceptable en nuestro sistema; y, por otro, a una configuración del matrimonio distinta y contraria a la previsión legal: puede convertir en indisoluble, salvo indemnización, un institución que es disoluble y que su indi-

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solubilidad, legal o contractual, sería inconstitucional y posiblemente contraria al orden público matrimonial español. Cuestión distinta es el posible daño económico que derive del incumplimiento de los deberes conyugales. Si el incumplimiento del deber de convivencia lleva consigo, por ejemplo, el gasto de sostenimiento del domicilio conyugal, se podrá reclamar al incumplidor la responsabilidad indemnizatoria correspondiente, pero no por infracción del deber de convivencia, sino por negar su aportación al mantenimiento del domicilio familiar. Igualmente, si el incumplimiento del deber de fidelidad supone el mantenimiento como hijos propios los que realmente eran hijos ajenos, determinada la filiación verdadera se podrá reclamar los gastos de la crianza, educación y alimentación, en general, de los menores, pero no por el concepto de infracción del deber de fidelidad, sino, en su caso, por el enriquecimiento injusto del verdadero progenitor. En definitiva, exigir responsabilidad patrimonial, incluso con base en el daño moral, por la infracción de los deberes conyugales o por la ruptura del vínculo matrimonial, supone confundir los deberes matrimoniales con el régimen propio de las obligaciones y tender a considerar el matrimonio como una institución indisoluble usque ad mortem. De hecho, curiosamente, estas tendencias doctrinales comienzan a aparecer cuando legislativamente se supera la idea de culpabilidad en la separación y el divorcio y se suprimen las causas (hechos reprochables a uno de los cónyuges) para solicitarlos. Cuando la ruptura del vínculo matrimonial se hace libre o de ejercicio libre por uno de los cónyuges (sin necesidad de alegar causa alguna, como tampoco se alega causa alguna para contraer matrimonio), nace la idea de indemnizar la infracción de deberes conyugales o de ruptura del vínculo matrimonial posiblemente como instrumento para limitar la citada libertad.

3. Concepto amplio y concepto estricto de familia En la legislación ordinaria, se puede identificar un concepto amplio de familia: es la formada por los cónyuges y sus parientes consanguíneos, afines y adoptados. Así, en sede de impedimentos matrimoniales, los arts. 46 y 47 establecen que no pueden contraer matrimonio los parientes en línea recta por consanguinidad o adopción y los colaterales por consanguinidad hasta el tercer grado. En sede de alimentos entre parientes el círculo se estrecha: están obligados recíprocamente a darse alimentos, dice el art. 143 CC, los cónyuges, los ascendientes y los descendientes, así como los hermanos. En sede de legítima, el art. 807 CC establece que son herederos forzosos los hijos y descendientes, los padres y ascendientes y el cónyuge viudo. Finalmente, en la sucesión intestada, el ámbito de los parientes se amplía hasta los colaterales en cuarto grado (art. 954 CC). En nuestro ordenamiento jurídico, la familia, aun

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en sentido amplio, no tiene límite en la línea recta ascendiente o descendiente; pero abarca hasta el cuarto grado de parentesco por consanguinidad en la línea colateral (primos hermanos). Más allá, no hay familia en sentido jurídico, aunque pueda haberla en el ámbito sociológico o en el afectivo. Por tanto, se puede distinguir dos ámbitos familiares: una familia nuclear, formada por los cónyuges y los hijos menores; y una familia amplia, formada por los cónyuges y las personas unidas por vínculos de consanguinidad hasta el cuarto grado colateral, por afinidad y por adopción. Así, en sentido estricto, la familia es el núcleo familiar o la familia nuclear que forman las personas que conviven: los cónyuges y los hijos menores. En sentido amplio, familia es el conjunto de personas ligadas por vínculos no sólo conyugales o de filiación, sino por vínculos de parentesco, por consanguinidad o por adopción, o de afinidad. Parentesco por consanguinidad es el vínculo de sangre que une a las personas que descienden uno de otra o de un tronco común. La afinidad, en cambio, es el vínculo que une a un cónyuge con los parientes consanguíneos del otro. El Código civil se refiere normalmente a la familia en sentido amplio, si bien la limita, como hemos visto, hasta el cuarto grado en línea colateral. En cambio, otras leyes hacen referencia a la familia en sentido estricto, como la LAU en el art. 12, aunque vuelve a referirse a la familia en sentido amplio en el art. 16, en sede de subrogación mortis causa, si bien limitada al tercer grado en línea colateral. La distinción entre familia en sentido amplio y familia en sentido estricto no es meramente teórica. Entre los miembros de una y de otra hay una serie de deberes, obligaciones y derechos distintos. Así, los miembros de una familia en sentido estricto están unidos por vínculos jurídicos más estrechos como los deberes entre los cónyuges (respeto, ayuda mutua, fidelidad, convivencia en el mismo domicilio, etc.), la actuación en interés de la familia, los deberes de los padres de cuidar, alimentar, educar y velar por los hijos o los de éstos de obedecer y respectar a los padres o de colaborar al sustento de las cargas familiares. Los miembros de la familia en sentido amplio tienen obligación de alimentos (hasta segundo grado de línea colateral) y tienen derecho a la sucesión intestada (hasta el cuarto grado en línea colateral), etc. Actualmente, la familia tiende a ser familia nuclear o conyugal, reduciéndose el ámbito de la familia amplia o amplísima típica de la sociedad preindustrial, dominada por relaciones jurídicas de carácter vertical, patriarcal y autoritario, con base en la idea de patria potestad. Pero la evolución social nos presenta otros tipos de familia, bien por quiebra de las familias conyugales o nucleares (separación, divorcio, fallecimiento de uno de los cónyuges), bien porque su formación u origen ha sido distinto (madres o padres solteros). Así, aparecen las familias monoparentales o segmentarias. En cualquier caso, como ha señalado E. ROCA, aunque en la organización familiar más común el modelo típico es el de la familia nuclear en el sentido antes

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dicho, ello no significa que se tenga que excluir otro tipo de unidades familiares formadas con otras bases y que presentan caracteres distintos de los que son más comunes en un momento histórico determinado.

IV. EL PARENTESCO 1. Concepto y clases El parentesco es el vínculo que une a las personas que descienden unas de otras o que tienen un ascendiente común, así como el que une a uno de los cónyuges con los consanguíneos del otro. En el primer caso, se llama parentesco por consanguinidad; en el segundo, parentesco por afinidad. Actualmente, se debe establecer una tercer tipo de parentesco, cual es el parentesco por adopción. En el derecho civil, el parentesco se manifiesta fundamentalmente en el ámbito sucesorio mortis causa y, en concreto, en la sucesión ab intestato, es decir, en la determinación del orden sucesorio cuando el causante ha fallecido sin haber otorgado testamento (arts. 915-923 CC). En el derecho de familia, se manifiesta en distintos ámbitos: en las prohibiciones para contraer matrimonio; en la determinación de los sujetos obligados a prestarse alimentos; en la determinación del tutor y del curador; etc.

2. El parentesco por consanguinidad En el parentesco por consanguinidad, la proximidad del parentesco se cuenta por grados y se determina por el número de generaciones, de manera que cada generación forma un grado. La serie de grados forma la línea, que puede ser directa o colateral. Se llama línea directa la constituida por la serie de grados entre personas que descienden una de otra (abuelo, padre, hijo). Se distingue la línea recta en descendente y ascendente. La primera une al cabeza de familia con los que descienden de él. La segunda liga a una persona con aquellos de quienes desciende. La línea colateral es la constituida por la serie de grados entre personas que no descienden unas de otras, pero que proceden de un tronco común (hermanos, tío-sobrino, primos, etc.). Para el cómputo del parentesco, en las líneas se cuentan tantos grados como generaciones o como personas, descontando la del progenitor. En la recta se sube únicamente hasta el tronco. Así, el hijo dista del padre un grado, dos del abuelo y tres del bisabuelo. En la colateral se sube hasta el tronco común, y después se baja hasta la persona con quien se hace la computación. Por esto, el hermano dista dos grados del hermano, tres del tío, hermano de su padre o madre, cuatro del primo hermano, y así en adelante.

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