1_9788491193579 by Editorial Tirant Lo Blanch

La presente obra se ocupa del estudio de la teoría de delito, analizando cada uno de sus elementos, así como de las consecuencias jurídicas del mismo, a la luz de los lineamientos establecidos en el Código Nacional de Procedimientos Penales, aplicados a la realidad del Estado de Sinaloa, México.

Sergio Valdez Meza

monografías

monografías ALTA CALIDAD EN INVESTIGACIÓN JURÍDICA

SERGIO VALDEZ MEZA

Con especial referencia se aborda la relativa a la denominada individualización judicial de la pena, la cual está regida por diversos principios que se deben respetar en la praxis.

LA INDIVIDUALIZACIÓN JUDICIAL DE LA PENA EN EL SISTEMA ACUSATORIO

monografías

El estudio cuantiﬁcador de la pena, orientado al nuevo sistema acusatorio y oral, se ocupa de la tarea más importante y delicada en la que se encuentra la autoridad judicial, a efectos de decidir el quantum de la pena; para ello, se exponen los factores que atienden a la gravedad de la conducta y al grado de la culpabilidad del agente; destacando en el estudio, el soporte que, desde las ideas criminológicas, permiten enriquecer la comprensión del nuevo paradigma de justicia penal, sin renunciar al estudio de las jurisprudencias sostenidas por La Corte Interamericana de Derechos Humanos, La Suprema Corte de Justicia de la Nación y los Tribunales Colegiados.

Prólogo: José Zaragoza Huerta

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Belén Campuzano Laguillo

Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad CEU San Pablo

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Jorge A. Cerdio Herrán

Angelika Nussberger

José Ramón Cossío Díaz

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Owen M. Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania) Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

LA INDIVIDUALIZACIÓN JUDICIAL DE LA PENA EN EL SISTEMA ACUSATORIO

SERGIO VALDEZ MEZA

Ciudad de México, 2017

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PRÓLOGO Es para mí una gran alegría prologar la presente obra. La investigación es resultado de la tesis doctoral en derecho que defendió el autor en el año 2015 en la Ciudad de Santiago de Querétaro, Querétaro, sede extensión de INDEPAC. En mi calidad de profesor invitado y director de tesis, una vez aprobada y defendida con los máximos honores, decidí que habría que actualizarse y adecuarla, al nuevo sistema de justicia penal mexicano y, particularmente, en el Estado de Sinaloa, teniendo presente las nuevas normativas que confluyen en el nuevo proceso penal, quedando pendiente la Ley de ejecución de sanciones penales. Aquí, una de las grandes aportaciones del Doctor Sergio Valdez Meza. Si pudiera sistematizar la investigación, diría que esta transita entre las teorías del delito, el proceso penal y la pena. Abordar cada una de estas, no es tarea fácil, si se piensa que el autor enriquece sus posiciones desde la praxis que ejerce como juez penal; pero hay que dejar zanjado que no obstante que se pudo correr el riesgo de sustentarlas desde una visión subjetiva, esto no sucedió, toda vez que cada uno de los puntos que se abordan son analizados desde la moderna dogmática penal, apoyándose en autores clásicos y referentes actuales de la doctrina, lo cual es reflejo de un trabajo bien reflexionado durante algunos años, por ello el lector advertirá en sus capítulos la evolución del pensamiento crítico de Valdez Meza, lo que permite posicionarlo en su faceta de investigador como un autor serio y comprometido con su realidad, aportando propuestas audaces pero factibles. Seguro estoy que el presente trabajo será de gran utilidad para los estudiosos y operadores del derecho; además que generará el debate intelectual que enriquecerá a la nueva doctrina penal mexicana, ya que en México, en Junio del presente año iniciará su andadura en todo el país la nueva realidad donde confluirán el ius poenale y el ius puniendi, los que demandan estar impregnados de legalidad, racionalidad y dignidad humana. Morelia, Michoacán 31 de marzo de 2016

Prof. Dr. José Zaragoza Huerta

Docente e investigador de CITEJYC, FACDYC, UANL Coordinador del Doctorado en Criminología

ABREVIATURAS art. Artículo. arts. Artículos. CPEUM Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. CASDH Convención Americana sobre los Derechos Humanos “Pacto de San José de Costa Rica”. CPES Código Penal para el Estado de Sinaloa. CPF Código Penal Federal. CIDH Corte Interamericana de Derechos Humanos. C. V. Capital Variable. DUDH Declaración Universal de los Derechos Humanos. D. O. F. Diario Oficial de la Federación. DDHC Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano. DADDH Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre. Frac. Fracción. Fracs. Fracciones. LECJDES Ley de Ejecución de las Consecuencias Jurídicas del Estado de Sinaloa. Op. cit. Obra citada. p. Página. pp. Páginas. párr. Párrafo. P. O. Periódico Oficial. Ref. Reforma. SCJN Suprema Corte de Justicia de la Nación. SJF Semanario Judicial de la Federación. Sigs. Siguientes. TCC Tribunales Colegiados de Circuito.

INTRODUCCIÓN Como consecuencia de la reforma constitucional del año 2008, se introducen nuevo criterios, principios fines e instituciones al proceso penal mexicano, y por ende, al proceso punitivo del Estado de Sinaloa. La presente obra se centra en la individualización de la pena y, particularmente, de la privativa de la libertad; dicha individualización se orienta a la idea resocializadora de reacción estatal. Para ello, en este trabajo, analizamos las diversas teorías que legitiman el ius poenale así como el ius puniendi, esto es, lo relativo a la teoría del delito y de la pena en la realidad del Estado de Sinaloa. Ahora bien, en el presente trabajo lo hemos sistematizado en cinco capítulos. En dicho capitulado hemos utilizado los métodos, analítico, deductivo, inductivo, histórico y comparado. Siguiendo al profesor Roxín, a través de la moderna dogmática penal, sostenemos que, ante la problemática que implica la ausencia de criterios jurídicos y criminológicos que aproximen a los juzgadores a individualizar la sanción penal en México y, particularmente en el Estado de Sinaloa, acorde con los nuevos principios que impregnan al proceso penal mexicano, consagrados en el artículo 20 constitucional, resulta importante proponer criterios permitirán que la valoración por parte del juzgador sea con apego a la justicia que demanda no solo la víctima, sino también el victimario y la sociedad. El libro consta de cinco capítulos, soportados con un bibliografía del más alto nivel intelectual, así como de leyes y jurisprudencia1; así, en el capítulo primero aludimos al estudio del delito a partir de la prelación de cada uno de los elementos que lo integran, a la luz de las diversas teorías que se han ocupado del mismo (causalismo, finalismo y funcionalismo).

La Jurisprudencia que se alude en este trabajo contiene los TMX, que es el número individualizado (ID) que tiene cada documento en la base de datos de Tirant Online México, que hace referencia, por un lado, a su pertenencia a la base de datos Tirant Online México, y, por otro, a su identificación como documento único dentro de ella. Por lo tanto cada Tesis, Jurisprudencia en esta base de datos cuenta con este número.

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En el capítulo segundo, analizamos a aquellas consecuencias del delito: la pena y la media de seguridad, realizando un recorrido dogmático de las diversas teorías que se han ocupado de las mismas (retribución, prevención especial, general y reintegración). En los capítulos tercero y cuarto, nos ocupamos del momentum más importante de la reacción estatal para quien ha trasgredido norma penal; es decir, la individualización de la pena; para ello a través del estudio jurídico y criminológico, aportamos elementos que ofertan al juzgador, criterios que, apegados a las exigencias de los principios que impregnan al nuevos proceso penal mexicano, verdaderamente permitan el acceso a la justicia a las partes del conflicto penal, supeditados al principio de presunción de inocencia, debido proceso y legalidad. Finalmente, en el capítulo quinto, nos enfocamos al proceso de individualización de la sanción punitiva a la luz de la moderna política criminal mexicana y, en particular del Estado de Sinaloa, por cuanto a la finalidad de la pena privativa de la libertad.

Capítulo primero

El delito: análisis a la luz de la moderna dogmática penal 1.1. Delito: presupuestos Si pretendemos proporcionar una definición del “delito”, no hay duda que nos integramos al debate intelectual dogmático jurídico que se ha presentado desde hace varios siglos. A ello, hay que tener en cuenta, atendiendo a la adecuación de las normas penales, el hecho que las sociedades van acusando sus propias transformaciones. Por ende, se sostiene, que el “delito”, tiene su propia definición, sus propias características, alcances, dependiendo del lugar en que se encuentre, atendiendo a una visión weberiana, ya que no es posible entenderlo en el mismo sentido, en la legislación mexicana, como en legislaciones extranjeras, pues en entre estas existe una disparidad de su connotación, lo que depende de su adelanto científico que la ciencia del derecho tenga, así como el tipo de procedimiento penal que exista, pues cada uno de ellos establece sus propios principios procesales, como también depende de las garantías que cada uno recepte2. Efectivamente, la mencionada disparidad socio-jurídica, encuentra su génesis en el devenir de las épocas de la humanidad, es decir, ubicándonos en el estudio del delito, vemos hay una evolución conceptual a la fecha. Precisamente, lo mencionado nos permite atender a diversas opiniones que sobre el delito se han realizado, advirtiendo que su conceptualización no es tarea única del derecho penal, sino también de

Así es entendido por Goppinger. Hans Goppinger, Criminología. Editorial Reus, Trad. Schwarck/Ignacio Luzarraga Castro, p. 5. En similar sentido, en la doctrina nacional, autores como Carrancá y Trujillo/Carrancá y Rivas han entendido la mutabilidad del derecho en diversos contextos sociales. Carrancá y Trujillo, Raúl/Carrancá y Rivas, Raúl, Derecho Penal Mexicano, Parte General, 18ª edición. Editorial Porrúa, México, 1995, p. 220.

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procesalistas3, que abonan a una mejor comprensión del mismo, con independencia de otras disciplinas que interactúan con éste. Introduciéndonos al tema que nos ocupa desde el ámbito ius penalista, diremos que el delito, en opinión de Aguilar López: “es una acción u omisión (simple o impropia) dolosa (directa o eventual) o culposa (previsible o imprevisible) que se encuentra exactamente adecuada a la descripción legal como constitutiva de un delito; contraria a derecho al no justificarse con el consentimiento del titular del bien jurídico dañado o con el actuar en defensa legítima, estado de necesidad, ejercicio de un derecho o cumplimiento de un deber”4. Complementando el concepto, anterior, Mir Puig, señala que el delito es “un hecho penalmente antijurídico y personalmente imputable”. Conceptualización que señala se compone de dos partes, “la primera, exige la tipicidad penal y la ausencia de causas de justificación. La segunda, la imputación personal requiere que el hecho penalmente antijurídico sea imputable a una infracción personal de la norma primaria por parte de un sujeto penalmente responsable”5. Con una visión clásica, Jescheck/Weigend se inclinan por señalar que el delito “es todo aquel comportamiento humano que el ordenamiento jurídico amenaza con una pena”, agregando los autores que: “esa definición es insuficiente, pues no se determina bajo qué presupuestos se impone la pena como son la tipicidad, antijuricidad y culpabilidad, las que se subdividen en subconceptos, como elementos

En palabras de Hernández Pliego: “el delito también es objeto de estudio tanto del Derecho Penal sustantivo como del adjetivo; el primero lo analiza como un ente abstracto, a través de la sistemática jurídica, en tanto que el otro y aquí encontramos la ubicación del Derecho Procesal Penal, lo analiza en su aplicación al caso concreto. Hernández Pliego, Julio, Programa de Derecho Procesal Penal, 8ª edición. Editorial Porrúa, México, 2002, p. 4. Aguilar López, Miguel Ángel, El Delito y la Responsabilidad Penal. Teoría, jurisprudencia y práctica, 2ª edición. Editorial Porrúa, México, 2006, p. 24. Con similares conceptos, Arilla Bas sostiene que es “una conducta, activa u omisiva, cuya ejecución se conmina por la norma con la imposición de una pena”. Arilla Bas, Fernando, El Procedimiento Penal en México, 17ª edición. Editorial Porrúa, México, 1997, p. 3. Mir Puig, Santiago, Derecho Penal, Parte General, 5ª edición, Reppertor, España, 1998, p. 112.

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objetivos y subjetivos, como de las causas de justificación, y elementos positivos y negativos de la culpabilidad”6. Entendemos que existe un acuerdo en la doctrina, en definir al delito, como aquella conducta, típica, antijurídica, culpable y prevista de una pena7. Ahora bien, desde la perspectiva histórica legislativa podemos observar la definición de delito en la primera legislación penal, en el art. 4, del ordenamiento sustantivo, que entró en vigor el día 7 de diciembre de 1871, en el que se dijo que era “la infracción voluntaria de una ley, haciendo lo que ella prohíbe o dejando de hacer lo que manda”. Con posterioridad, y conforme a lo establecido en el CNPP, precisamente del art. 406, encontramos un concepto garantista del delito; en este orden de ideas, tenemos que toda conducta, será considerada como delito, hasta el momento en que se dicte sentencia condenatoria, en donde se acredite que la misma fue llevada a cabo por una persona, mediante una acción u omisión, de manera voluntaria y previo conocimiento de su actuar, además de todos aquellos elementos objetivos y subjetivos, que al tipo penal le correspondan y normativos, si el hecho ilícito lo requiere, con una forma de realización, dolosa o culposa, con una intervención en autoría o cualquier forma de participación, la haya consumado o dejado en grado de tentativa, obteniendo con ello, un resultado o puesta en peligro el bien jurídico protegido por la norma penal, sin que al respecto existan causas de atipicidad, justificación o inculpabilidad8. Hemos señalado que al estudio del delito se han sumado diversas disciplinas que coadyuvan a su mejor comprensión; así entre otras

Jescheck, Hans-Heinrich/Weigend, Thomas, Tratado de Derecho Penal, Parte General, Trad. Miguel Olmedo Cardenete, 5ª edición. Editorial Comares, Granada, 2002, p. 54. En este sentido, Roxin, Claus, Derecho Penal, Parte General. Tomo I. Trad. Diego-Manuel Luzón Peña/Miguel Díaz García Conlledo/Javier de Vicente Remesal. Editorial Civitas, p. 193 y sigs. Santiago Mir Puig, Derecho Penal, Parte General, p. 105 y sigs. Muñoz Conde, Francisco, Teoría General del Delito, 2ª edición. Editorial Temis, Bogotá, 2004, p. 1 y sigs. Briseño Sierra opina en forma diferente, ya que señala que el delito se trata de una “conducta lesiva de una subjetividad jurídica, con trascendencia social por la irreparabilidad del daño. Briseño Sierra, Humberto, El Enjuiciamiento Penal Mexicano. Editorial Trillas, México, 1982, p. 28.

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destaca la Sociología que advierte que para llegar la conceptualización del delito se requiere como lo estimó Carrancá y Trujillo, retomando algunos postulados de Florián, un supuesto necesario, la existencia de condiciones indispensables de la vida individual o social, la existencia de una conducta humana que lesione, dañe o ponga en peligro condiciones de existencia; en ese sentido, el delito es “todo hecho que lesione, dañe o ponga en peligro las condiciones de la vida individual o social, más o menos importantes, determinadas por el Poder Político”9. Es decir, que el entorno en buena media impacta en el comportamiento humano, lo que veremos en líneas posteriores relativas a los capítulos tercero y cuarto del presente trabajo de investigación. Por cuanto atiende a otra disciplina que busca comprender el comportamiento delictivo como es la Psicología, Marchiori considera que la conducta delictiva es “como una defensa psicológica que utiliza el sujeto como medio para no caer en la disgregación de su personalidad”10. De igual forma, otra ciencia se ha ocupado de comprender al delito, la Psiquiatría, donde Mendoza Baivide, lo entiende como “una conducta atípica, antijurídica y culpable que es sancionable, a su autor se le impone una pena o una medida de tratamiento especializado”11, perece entonces, que es en este rubro de las ciencias del comportamiento humano que la consecuencia del actual delincuencial es la atención del sujeto activo pero con efectos de tratamiento terapéutico-curativos No podría ser ajena al estudio del delito una disciplina que, coexiste con el propio derecho penal, en efecto, la criminología, término de uno de los máximos referentes en la materia en la doctrina ibérica, el profesor Herrero Herrero, quien indica que la criminología no se obsesiona en obtener un concepto sobre el delito, sin embargo, para

Carrancá y Trujillo, Raúl, Principios de Sociología Criminal y de Derecho Penal, op. cit., p. 11. Marchiori, Hilda, Psicología Criminal, 13ª. edición. Editorial Porrúa, S. A., México, 2007, p. 4. Mendoza Beivide, Ada Patricia, Psiquiatría para Criminólogos y Criminología para Psiquiatrías, reimpresión, 2007. Editorial Trillas, S. A de C. V., México, 2007, p. 31. Cuando se refiere a una conducta atípica, quizá se está refiriendo a aquél que se aparta de las reglas o normas jurídicas establecidas en una sociedad.

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esa ciencia resulta de importancia su conceptualización para efecto de partir sobre esa base; al mismo lo define como “aquella conducta o conductas que, siendo lesivas de valores, intereses o bienes importantes para la comunidad (y, por lo mismo, para sus miembros) están castigadas por una ley en sentido estricto”12. Por su parte, Hikal señala que el delito: “es la acción que agrede a un individuo o a la sociedad en sus bienes; afecta la integridad mental, física y material de las personas. Jurídicamente, es el conjunto de infracciones de fuerte incidencia social cometidas contra el orden público y tipificadas en una ley penal”13. Como podemos advertir las diversas disciplinas por cuanto acontece al estudio del delito, engloban diversos factores o circunstancias que influyen en el comportamiento humano. Ahora bien, introduciéndonos al análisis de los presupuestos del delito, debemos establecer que todos los tipos penales se encuentran estructurados con dos presupuestos esenciales: a. Uno, que corresponde a la descripción de la conducta delictiva en abstracto, integrados por distintos elementos, lo que la doctrina denomina como Teoría del Delito [conducta, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad]; b. El otro, por la Teoría de la pena, que se refiere a las consecuencias jurídicas del delito —la punibilidad—. En el primer supuesto, se realiza una individualización del delito y, en el segundo caso, la individualización de la consecuencia jurídica del delito —lo que se denomina punición—14. Por cuanto corresponde al primer supuesto, esta se ocupa del juicio de desvalor del hecho, que ambas estadios del delito —tipicidad y antijuridicidad—, integran el injusto penal; en la cual se analizan los elementos que se refieren a la parte objetiva y subjetiva, de la tipicidad, como la inexistencia de causas de justificación, del cual,

Herrero Herrero, César, Criminología, Parte General y Especial, 2ª edición. Editorial Dykinson, Madrid, 2001, p. 148. Hikal, Wael, Criminología Psicoanalítica Conductual y del Desarrollo, Flores Editor y Distribuidor, México, 2009, pp. 9 y 10. Velásquez Velásquez, Fernando, Derecho Penal. Parte General, 3ª edición, Temis, Santa Fé de Bogotá, 1997, p. 67.

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sin retomar los elementos que sirvieron para estructurar el juicio de tipicidad, se valora para efecto de determinar la gravedad que la conducta representó. En lo tocante segundo supuesto, vemos que aquí se ocupa sobre el juicio de desvalor del autor del hecho, sobre el cual se determina el grado de la culpabilidad del agente. Señalando que la naturaleza jurídica de esta última se ocupa, única y exclusivamente a la persona que llevó a cabo la conducta prevista como delito15.

1.2. Tipicidad Cabe hacer la anotación que entre tipo y tipicidad corresponden a una naturaleza distinta. En el tipo, sólo se concreta a precisar los elementos objetivos, subjetivos y normativos, las cuales pueden prohibir la realización de una acción o, en su caso, el mandato de su realización; sin embargo, ambas son reglas de comportamiento social, lo que se puede denominar como supuesto de hecho legal, al encontrarse establecido por el legislador y previsto desde luego en la ley, como consecuencia de ello, es de observancia obligatoria, salvo causas de justificación16. La tipicidad, como establece la CPEUM, en los arts. 16 y 19, es el hecho previsto como delito; es decir, la adecuación de la conducta o supuesto de hecho, realizado por la persona a la que se le denominará como sujeto activo, al tipo penal. En efecto, unánimemente la doctrina ha sostenido que la tipicidad es la adecuación de la conducta realizada por el ser humano, a la descripción legal, esto es, que ello acontece cuando el juicio de tipicidad es positivo, al no existir ninguna causa que la destruya y, como consecuencia la haga atípica. En ese sentido, Roxin cuando alude a las tipicidades la acción expone que: “ha de coincidir con una de las descripciones de delitos, de las que las más importantes están reunidos en la parte especial del CP”17. Ante 15

Romero Soto, Luis E., Derecho penal. Parte General, Tomo I, Temis, Bogotá, 1969, p. 45. Rafecas, Daniel Eduardo, Crítica actual al concepto funcionalista sistémico de culpabilidad, en El Dial, núm. 30, 2003, p. 77. Roxin, Claus, Derecho Penal, op. cit., p. 194. En similares términos se pronuncian, entre otros, Castellanos Tena, Fernando, Lineamientos Elementales de De-

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ello, tenemos como garantía penal que para la atribuibilidad del resultado o puesta en peligro de un bien jurídico, a determinada persona física, debe acreditarse que este fue a consecuencia de una acción, donde debe imperar la voluntad y conocimiento. Y que de igual forma, será atribuible el resultado producido, a quien teniendo el deber jurídico de actuar para evitarlo, no lo impida, pudiendo hacerlo — omisión o comisión por omisión—. Con la salvedad que el resultado es atribuible, solo cuando la actividad o inactividad de la persona, objetivamente, es adecuado al resultado obtenido o puesta en peligro el bien jurídico, por lo que, no todas las actividades o inactividades son en forma materializada u objetiva pueden tener el resultado dañoso. Ahora bien, lo que previene la CIDH, al decidir que le corresponde a la autoridad judicial del orden penal, que al momento de aplicar la ley penal, debe ser exigente en el sentido de “atenerse estrictamente a lo dispuesto por ésta y observar la mayor rigurosidad en el adecuamiento de la conducta de la persona incriminada al tipo penal, de forma tal que no incurra en la penalización de actos no punibles en el ordenamiento jurídico”18. Aquí, destaca el principio de tipicidad en el reconocimiento que no únicamente es de orden doctrinal, sino que ha sido señalado en la legislación mexicana, en la que se reconoce que para que una persona sea sancionada, debe acreditarse, por una parte, la existencia de la acción u omisión expresamente previstas, previamente al hecho, y descritas como delito por ley penal, como tampoco puede imponerse pena o medida de seguridad no establecidas en ella19. De igual forma se establece como requisito sine qua non, para acreditarse la tipicidad, que la acción u omisión reúnan los elementos exigidos por la descripción legal. Así también debe acreditarse, para efecto de la imposición de las consecuencias jurídicas, que esa acción u omisión hayan sido realizadas culpablemente, tipicidad que se de-

recho Penal (Parte General), 40ª edición. Editorial Porrúa, México, 2003, p. 81; Malo Camacho, Gustavo, Derecho Penal Mexicano. Editorial Porrúa, México, 1977, p. 322; Aguilar López, Miguel Ángel, El Delito, op. cit., p. 6. Caso De La Cruz Flores Vs. Perú. Sentencia de 18 de noviembre de 2004. Serie C. No. 115, párr. 82. Perú|2004. Prado Saldarriaga, Víctor, Determinación judicial de la pena y Acuerdos plenarios, IDEMSA, Lima 2010, p. 96.

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duce de lo establecido en el art. 14 de la CPEUM, al ordenar por una parte, que en los juicios del orden criminal, la imposición de la pena sólo se decretará por una ley y que esta sea exactamente aplicable al delito de que se trate, prohibiéndose la aplicación por simple analogía, y aún por mayoría de razón20. En este orden de ideas, tenemos que se han sostenido en diversos criterios, que en la misma se constata la existencia de la legalidad, como la taxatividad, con los que cobra vida además un Estado social y democrático de derecho21. No olvidemos que se vincula a la tipicidad, el principio de nullum crimen sine lege, en otras palabras, que un supuesto de hecho realizado por el ser humano, no satisface la segunda categoría del delito —tipicidad— al no adecuarse a los elementos objetivos, y subjetivos, y en su caso, los normativos —cuando el tipo penal lo requiera— que 20 21

Lo que en la teoría se conoce como principio de legalidad penal. Así se sostiene que: PRINCIPIO DE LEGALIDAD. LA TIPICIDAD CONSTITUYE SU BASE FUNDAMENTAL Y RIGE, CON LOS PRINCIPIOS DE TAXATIVIDAD Y DE PLENITUD HERMÉTICA DERIVADOS DE AQUÉL, COMO PILAR DE UN SISTEMA DE DERECHO PENAL EN UN ESTADO DEMOCRÁTICO DE DERECHO. El artículo 14 de la Constitución Federal consagra el conocido apotegma nullum crimen sine poena, nullum poena sine lege certa traducible como el que no puede haber delito sin pena ni pena sin ley específica y concreta para el hecho de que se trate; de ello deriva la importancia que la dogmática jurídico-penal asigna al elemento del delito llamado tipicidad, entendido como la constatación plena del encuadramiento exacto entre los componentes de una hipótesis delictiva descrita en la ley y un hecho concreto acontecido y probado en el mundo fáctico. La tipicidad es un presupuesto indispensable del acreditamiento del injusto penal que se entiende como la desvaloración de un hecho sin ponderar aun el reproche posible a su autor, y constituye la base fundamental del principio de legalidad que rige, con todas sus derivaciones, como pilar de un sistema de derecho penal en un estado democrático de derecho. Así, del propio principio podemos encontrar como derivaciones los de taxatividad o exigencia de un contenido concreto y unívoco en la labor de tipificación de la ley, es decir, que la descripción típica no debe ser vaga ni imprecisa, ni abierta o amplia al grado de permitir la arbitrariedad; de igual forma, el principio de plenitud hermética en cuanto a la prohibición de analogía o mayoría de razón en la aplicación de la ley penal, traduciéndose en la exigencia de exacta aplicación de la ley que se contiene de manera expresa, en el caso mexicano en el actual párrafo tercero del artículo 14 constitucional que dice: “En los juicios del orden criminal queda prohibido imponer, por simple analogía y aun por mayoría de razón, pena alguna que no esté decretada por una ley exactamente aplicable al delito de que se trata”. Tesis aislada. Registro 175846. Novena época, TCC. SJF XXIII, febrero de 2006, p. 1879. Tesis II. 2º.P. 187. (TMX 227210).

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el supuesto legal establece como delito o, en su caso, cuando no existe una disposición legal al cual se adecue aquel supuesto de hecho, por lo que de atribuírsele a un agente la realización de una conducta, la misma debe encontrarse prevista por una disposición legal, respetándose de esta forma el principio de legalidad y exacta aplicación de la ley. En este sentido, la CIDH22 ha establecido como jurisprudencia que, para la elaboración de los tipos penales, es preciso utilizar términos estrictos y unívocos, con los cuales se delimiten con toda claridad las conductas punibles, con lo que, agrega, se da pleno sentido al principio de legalidad penal, precisando que esto “implica una clara definición de la conducta incriminada, que fije sus elementos y permita deslindarla de comportamientos no punibles o conductas ilícitas sancionables con medidas no penales”. Se advierte que de no ser así, estaríamos ante la presencia de tipos penales ambiguos, lo que “genera dudas y abre el campo al arbitrio de la autoridad, particularmente indeseable cuando se trata de establecer la responsabilidad penal de los individuos y sancionarla con penas que afectan severamente bienes fundamentales, como la vida o la libertad”. El derecho fundamental que, de igual forma, es recogido por la legislación sinaloense, en el art. 1 del CPES, al ordenar que a nadie se le podrá sancionar por acción u omisión que no estén expresamente previstas y descritas como delito por ley penal vigente anterior a su realización, ni con pena o medida de seguridad no establecidas en ella y que en el párr. Octavo, del art. 406 del CNPP, se le exige al juzgador que, de dictarse una sentencia condenatoria, deberá hacer referencia a los elementos objetivos, subjetivos y normativos del tipo penal correspondiente, señalando, si el tipo penal se consumó o se realizó en grado de tentativa, así como la forma en que el sujeto activo haya intervenido para la realización del tipo, según se trate de alguna forma de autoría o de participación y la naturaleza dolosa o culposa de la conducta típica. De igual forma, se recoge esa garantía penal, en el art. 7.2 de la CASDH, en el que se señala: “nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas

Caso Castillo Petruzzi y otros Vs. Perú. Sentencia de 30 de mayo de 1999. Serie C., núm. 52, párr. 121, Perú, 1999.

Sergio Valdez Meza

de antemano por las Constituciones Políticas de los Estados Partes o por las leyes dictadas conforme a ellas”23. Esta categoría del delito —Tipicidad—, está compuesta por elementos objetivos, subjetivos y en algunos tipos penales que exigen elementos normativos. Por lo que hace a la parte objetiva, tenemos que todos los tipos penales se encuentran previstos de diversos elementos, entre ellos: sujeto activo y pasivo —y su calidad, si el tipo penal los requiere24, por ejemplo en violaciones equiparadas, donde se exige que el pasivo sea menor de 12 años, o bien, aunque sea mayor de esa edad, no pueda resistir o comprender el acto sexual, misma calidad de los sujetos se exige en el delito de Violencia Familiar, entre otros—, objeto del delito, bien jurídico, resultado, nexo de causalidad, referencias de tiempo, lugar, modo y ocasión; algunos tipos penales exigen un elemento subjetivo específico, tales como ánimo, intención, propósito, entre otros. Por cuanto compete a los elementos normativos que algunos tipos penales prevén para su constatación, entendemos que pueden ser jurídicos o culturales25. Los primeros son aquellos delitos cometidos por “funcionario público”, el cual es definido por el art. 108 de la CPEUM. Por lo que hace a los culturales, son aquellos que proporcionan o definen o entienden el nivel cultural que, haciendo la observación que por violentar el principio de legalidad, han desaparecido de los ordenamiento penales. Cabe mencionar que el último de los

Dicho enunciado jurídico que es interpretado por la CIDH, señalando que: “La reserva de ley debe forzosamente ir acompañada del principio de tipicidad, que obliga a los Estados a establecer, tan concretamente como sea posible y “de antemano”, las “causas” y “condiciones” de la privación de la libertad física. De este modo, el artículo 7.2 de la Convención remite automáticamente a la normativa interna. Por ello, cualquier requisito establecido en la ley nacional que no sea cumplido al privar a una persona de su libertad, generará que tal privación sea ilegal y contraria a la Convención Americana”. Al resolver el caso Torres Millacura y otros Vs. Argentina. Sentencia de 26 de agosto de 2011. Serie C., núm. 229, párr. 74. Argentina, 2011. Porte Petit Candaudap, Celestino, Programa de Derecho penal, 3ª edición, Trillas, México, 1990, p. 100. Pérez Manzano, Mercedes, “Aportaciones de la prevención general positiva a la resolución de las antinomias de los fines de la pena”, en Silva Sánchez, Jesús-María. (Ed.): Política Criminal y Nuevo Derecho Penal. (Libro Homenaje a Claus Roxin), José María Bosch Editor, Barcelona, 1997, p. 134.

La individualización judicial de la pena en el sistema acusatorio

Estados que lo contemplaba era Sinaloa. En el caso de del tipo penal de Estupro, en el art. 18426, se exigía la castidad y honestidad, por lo que el sujeto pasivo tenía que acreditar la abstención a la realización de los actos sexuales, además del buen comportamiento social; esto es, que de no haber existido tal abstención a la sexualidad, el tipo penal no se acreditaba, lo que iba en contra de la dignidad de la parte ofendida. Elementos que desde luego ya no se exigen. La parte subjetiva de la tipicidad es la forma de realización del supuesto de hecho, como son: el dolo y la culpa. Sin embargo, en ellos se exige que el autor de la conducta conozca los elementos objetivos del hecho previsto como delito.

1.3. Causas de atipicidad Hemos señalado que la tipicidad, exige la adecuación de la conducta al tipo penal, como lo establecen los arts. 16 y 19 de la CPEUM, al precisar que solo existirá atribuibilidad de la conducta al sujeto activo, cuando el hecho se encuentre previsto como delito. En consecuencia, por atipicidad entendemos aquella conducta llevada a cabo por la persona física, aunque considerada como antisocial, no se encuentra prevista como delito o, en su caso, falte alguno de los elementos exigidos por el enunciado jurídico27, lo que potencia el respeto irrestricto a los derechos humanos de los individuos por una lado, y por el otro, demanda una actuación científica a los operadores de investigación de los delitos.

1.4. La conducta El legislador federal ha considerado a la voluntad y a la conducta, como la base fundamental para considerar finalmente que el hecho 26

Se establecía: “Al que tenga cópula con una mujer menor de dieciocho años pero mayor de dieciséis, casta y honesta, obteniendo su consentimiento por medio de engaño, se le aplicará prisión de uno a cuatro años. Si la mujer es mayor de doce pero menor de dieciséis años, se aumentará en una mitad la pena anterior. Se presume que existe engaño cuando la mujer sea menor de dieciséis años. Silva Sánchez, Jesús, Introducción: “dimensiones de la sistematicidad en la teoría del delito”, Wolter/Freund (Eds.): El sistema integral del Derecho penal, Madrid, 2004, p. 53.

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se encuentra previsto como delito, que sin la existencia de cualquiera de ellas se excluiría a la persona física, de su responsabilidad penal28. La conducta es la forma de actuar de toda persona física o, en su caso, la de omitir realizar la acción esperada y, es la base, como ya se dijo, en un primer plano, la forma de convivencia en una sociedad determinada, con la cual se exige el respeto de todos los valores, como son: las creencias religiosas, su cultura, la igualdad, la dignidad, entre otras, que resultan indispensables para lograr los fines que cada miembro de la sociedad se plantea29. Ahora bien, en un segundo plano, en el aspecto del derecho, la conducta, de igual forma, es un actuar o el no, o bien, la actividad o inactividad del ser humano, la cual debe realizarse de manera voluntaria y con conocimiento de su actuar ilícito30. Bajo este planteamiento se sostiene que la conducta es llevada a cabo, desde luego, por la persona física; esto, en razón de que es el único que la puede realizar mediante movimientos corporales o inactividad del agente infractor de la norma, esto es, la falta de realización de movimientos corporales esperados y ordenados por el tipo penal, de manera voluntaria y con conocimiento de su actuar, y que son la base, por una parte, para la sociedad y, por la otra, para la norma jurídica, en donde la primera se sanciona mediante el repudio o rechazo de sus miembros y, en la segunda, mediante la imposición

Novoa Monreal, Eduardo, Curso de Derecho Penal Chileno. Editorial jurídica Chile, Chile, 1966, p. 78. En el art. 405, frac. I, del CNPP, se establecen causales que impiden la constatación del juicio de tipicidad y se exige a la autoridad judicial, que cuando dicte una sentencia absolutoria, entre al análisis de las mismas, las cuales consisten en: a) La ausencia de voluntad o de conducta; b) La falta de alguno de los elementos del tipo penal; c) El consentimiento de la víctima que recaiga sobre algún bien jurídico disponible; d) El error de tipo vencible que recaiga sobre algún elemento del tipo penal que no admita, de acuerdo con el catálogo de delitos susceptibles de configurarse de forma culposa previsto en la legislación penal aplicable, y f) El error de tipo invencible. Nino, Carlos Santiago, Los límites de la responsabilidad penal. Editorial Astrea, Argentina, 1980, p. 23. Roxin, Claus, Derecho Penal, op. cit., p. 194. Los mencionados elementos, se prevén en el art. 14 del CPES, pues exige que el sujeto activo conozca las circunstancias objetivas del hecho típico y quiera realizarlo o acepte la aparición del resultado previsto por la descripción legal —existencia de la voluntad—, en tanto que en el numeral 16, se exige la exteriorización de la conducta, ya sea realizándola, ya sea omitiendo realizar lo ordenado por la norma.