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manuales

Una colección clásica en la literatura universitaria española. Todos los títulos de la colección manuales los encontrará en la página web de Tirant lo Blanch, www.tirant.es

LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y SUS GARANTÍAS

Javier Tajadura Tejada

LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y SUS GARANTÍAS 2ª EDICIÓN

Libros de texto para todas las especialidades de Derecho, Criminología, Economía y Sociología.

Javier Tajadura Tejada

2ª EDICIÓN

manuales

LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y SUS GARANTÍAS

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y SUS GARANTÍAS 2ª Edición

JAVIER TAJADURA TEJADA

Catedrático (A) de Derecho Constitucional

tirant lo blanch Valencia, 2021

Copyright ® 2021 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

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“Los derechos fundamentales son los representantes de un sistema de valores concreto, de un sistema cultural que resume el sentido de la vida estatal contenida en la Constitución” Rudolf Smend

“Los derechos fundamentales enunciados en el texto constitucional son el fundamento de legitimidad del Derecho positivo y la clave de bóveda de su unidad” Francisco Rubio Llorente

Índice NOTA A LA SEGUNDA EDICIÓN............................................................................... 13 Prólogo.......................................................................................................................... 15

Capítulo I EL ESTATUTO JURÍDICO DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES 1. Introducción........................................................................................................... 23 2. El fundamento de los derechos............................................................................... 25 3. La fuente de los derechos fundamentales................................................................ 29 3.1. Fuente formal: la “reserva de Constitución”................................................... 29 3.2. Fuente material: la “dignidad de la persona”.................................................. 33 4. El concepto de derecho fundamental...................................................................... 36 5. La naturaleza de los derechos fundamentales.......................................................... 42 5.1. Derechos públicos subjetivos.......................................................................... 43 5.2. Elementos objetivos y esenciales del ordenamiento jurídico........................... 44 5.3. Mandatos a los poderes públicos................................................................... 46 5.4. Factores de integración social y fundamento de legitimidad estatal................ 47 5.5. Límites de la soberanía estatal en el orden internacional................................ 48 6. La clasificación de los derechos............................................................................... 49 6.1. Clasificación de los derechos por su contenido............................................... 50 6.2. Clasificación de los derechos por su naturaleza.............................................. 51 6.3. La clasificación de los derechos por sus garantías........................................... 53 7. La titularidad de los derechos fundamentales......................................................... 54 7.1. Derechos fundamentales, minoría de edad e incapacidad............................... 56 7.2. Derechos fundamentales y relaciones especiales de sujeción........................... 58 7.3. Derechos fundamentales y extranjería............................................................ 59 7.4. Los derechos fundamentales de las personas jurídicas.................................... 64 8. La eficacia de los derechos fundamentales.............................................................. 68 8.1. Presupuestos y caracteres de la “dritwirkung”................................................ 70 8.2. La “dritwirkung” en el Derecho constitucional alemán.................................. 72 8.3. La “dritwirkung” en el Derecho constitucional español.................................. 74 9. La interpretación de los derechos............................................................................ 79 9.1. La interpretación como “concreción” de enunciados abstractos..................... 79 9.2. La fuerza expansiva de los derechos fundamentales....................................... 83 9.3. La cláusula del art. 10. 2................................................................................ 84 10. Los límites de los derechos fundamentales.............................................................. 89 11. El principio de proporcionalidad............................................................................ 93

Índice

Capítulo II LAS GARANTÍAS DE LOS DERECHOS 1. Introducción........................................................................................................... 99 2. Las garantías normativas de los derechos............................................................... 100 2.1. La reserva de ley............................................................................................ 100 2.2. El respeto al contenido esencial...................................................................... 102 3. Las garantías jurisdiccionales.................................................................................. 108 3.1. Las garantías jurisdiccionales como derechos................................................. 108 3.2. El derecho a la tutela judicial efectiva............................................................ 109 3.3. El derecho a un proceso debido con todas las garantías................................. 116 3.4. El proceso de Habeas Corpus......................................................................... 125 4. Las Instituciones de garantía................................................................................... 128 4.1. El Defensor del Pueblo................................................................................... 128 4.2. El Ministerio Fiscal........................................................................................ 134 4.3. Otras garantías orgánicas específicas.............................................................. 136 5. La suspensión de derechos...................................................................................... 137 5.1. Estado de Derecho y derecho de excepción.................................................... 137 5.2. La suspensión general de derechos................................................................. 139 5.3. El estado de alarma........................................................................................ 142 5.4. El estado de excepción................................................................................... 145 5.5. El estado de sitio............................................................................................ 149 5.6. La suspensión individual de derechos............................................................. 151 6. La laicidad como garantía de los derechos fundamentales...................................... 154 6.1. “Multiculturalismo” y pluralismo religioso: una tipología de los conflictos jurídicos......................................................................................................... 154 6.2. Educación, derechos fundamentales y laicidad............................................... 161 7. COVID-19 y restricción de derechos fundamentales............................................... 163 7.1. Legislación sanitaria y restricción de derechos fundamentales........................ 164 7.2. Derecho de crisis y COVID-19: ¿Estado de alarma o estado de excepción?.... 171 7.3. Delegación de competencias para la restricción de derechos fundamentales... 176 7.4. Otras vulneraciones de la reserva de ley en la lucha contra la pandemia........ 180 7.5. Recapitulación final: la erosión de las garantías de los derechos fundamentales en la lucha contra la pandemia....................................................................... 181

Capítulo III EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y LOS DERECHOS FUNDAMENTALES 1. 2. 3. 4. 5.

El recurso de amparo: concepto y caracteres........................................................... 185 Ámbito del recurso de amparo................................................................................ 187 Tipología de los recursos de amparo....................................................................... 189 La legitimación en el recurso de amparo................................................................. 191 4.1. Legitimación privada..................................................................................... 192 4.2. Legitimación institucional.............................................................................. 193 Los requisitos para la interposición del recurso...................................................... 194 5.1. El requisito de la especial trascendencia constitucional.................................. 194 5.2. La lesión de un derecho proveniente de un poder público.............................. 201 5.3. El agotamiento de la vía judicial previa.......................................................... 205

Índice

7. 8. 9. 10. 11. 12.

El procedimiento del recurso de amparo................................................................. 208 6.1. Admisión a trámite........................................................................................ 208 6.2. Las medidas cautelares: el incidente de suspensión......................................... 211 6.3. Alegaciones.................................................................................................... 213 6.4. Eventual fase de prueba................................................................................. 214 6.5. Eventual vista pública.................................................................................... 215 6.6. Deliberación y votación de la sentencia.......................................................... 216 La sentencia en el recurso de amparo y sus efectos................................................. 217 La cuestión interna de inconstitucionalidad en el recurso de amparo...................... 220 La interposición del recurso de amparo como requisito para recurrir ante el TEDH..................................................................................................................... 223 Balance de la reforma de 2007................................................................................ 225 El futuro del recurso de amparo............................................................................. 229 La convergencia de jurisdicciones en materia de protección de derechos fundamentales: las relaciones entre la jurisdicción ordinaria y la constitucional..................... 231 12.1. La relación horizontal: la cuestión de inconstitucionalidad............................ 232 12.2. La relación vertical: el recurso de amparo y la guerra de las Cortes............... 233 12.3. La cooperación como solución: el necesario diálogo jurisdiccional................ 242

EPÍLOGO...................................................................................................................... 245

Nota a la segunda edición La pandemia del COVID-19 ha provocado una crisis sanitaria sin precedentes en nuestra época con gravísimas consecuencias económicas y sociales. La crisis ha repercutido también sobre nuestro ordenamiento constitucional que ha sido sometido a una dura prueba de resistencia. Tanto la parte orgánica como la parte dogmática de la Constitución se han visto afectadas por la necesidad de recurrir al Derecho de crisis o de excepción. Derecho cuyas notas distintivas son: por un lado, la centralización de las competencias en un mando único, y, por otro, la adopción de medidas limitadoras o suspensivas de derechos fundamentales. En este sentido, Biglino ha subrayado que la pandemia del COVID ha provocado el impacto horizontal más intenso que se ha proyectado sobre nuestro orden constitucional en sus cuatro décadas de vigencia: “No me parece exagerado afirmar que, desde la entrada en vigor de la Constitución, ningún fenómeno ha tenido un impacto tan intenso sobre nuestro orden constitucional como el que ha generado la necesidad de hacer frente a la covid”1. En este contexto, y cuando se cumple un año del inicio de la pandemia, en esta segunda edición del manual se ha considerado imprescindible incluir un epígrafe en el que se analice el encaje constitucional de las numerosas medidas restrictivas de la libertad —el derecho a la libre circulación y de reunión, fundamentalmente— que se han ido aprobando para hacer frente a la pandemia. Desde esta óptica, en el mencionado epígrafe se examinan fundamentalmente estas tres cuestiones: en primer lugar, si el Derecho de la normalidad (concretamente la LO 3/1986 de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública, en adelante LOMESP) satisface o no las exigencias de la reserva de ley a los efectos de establecer limitaciones de derechos fundamentales con carácter general; en segundo lugar, si dentro del Derecho de crisis (arts. 55 y 116 CE), las diferentes medidas adoptadas tienen cobertura adecuada en el estado de alarma o hubieran requerido activar el estado de excepción; finalmente, el encaje constitucional de la delegación de competencias efectuada por el Gobierno en materia de restricción de derechos, y la eventual vulneración de la reserva de ley que ha supuesto la aprobación tanto de Decretos Leyes, como de Decretos y sobre todo de numerosas órdenes ministeriales y disposiciones reglamentarias autonómicas que han limitado o suspendido derechos fundamentales.

BIGLINO, P.: “Introducción: los efectos horizontales de la covid” en Los efectos horizontales de la COVID sobre el sistema constitucional”. Fundación Giménez Abad, Zaragoza, 2020.

Nota a la segunda edición

Agradezco sinceramente a la Editorial Tirant lo Blanch la oportunidad que me brinda para llevar a cabo esta necesaria actualización de la obra, en el marco de su muy prestigiosa colección de manuales universitarios. Y, por supuesto, mi eterna gratitud a los colegas que han recomendado este manual, y a los alumnos que han recurrido a él. Bilbao, marzo de 2021.

Prólogo ANTONIO TORRES DEL MORAL

La ciencia del Derecho Constitucional, tan ayuna tanto tiempo entre nosotros, hubo de arrancar desde niveles muy modestos después del desentendimiento e incluso aversión del régimen de Franco Bahamonde por esta rama de la ciencia siempre sospechosa de espíritu revolucionario. Durante la larga y áspera dictadura totalitaria hubimos de surtirnos de más manuales y monografías extranjeras que españolas. Procurábamos alargar las explicaciones de Derecho Constitucional Comparado e incluso acudíamos a la argucia de explicar el constitucionalismo soviético, valga el oxímoron, para llegar finales de mayo, convocar exámenes finales y dar por concluido el curso. Todo menos asumir el riesgo de explicar las Leyes Fundamentales del franquismo y vernos afectados por sarpullidos de tedio insufrible o visitados por agentes de la Brigada Político-Social. Algo de Derecho Constitucional aprendimos durante la transición a la democracia y principalmente durante el proceso constituyente, sobre los que tantas mezquindades se escriben ahora. Es un hecho perfectamente comprobable que a los cinco o seis años de promulgada la Constitución, ya se había publicado sobre ella más que sobre todas las demás Constituciones históricas españolas juntas. Fue un jubiloso hervidero, una carrera contra el reloj para ponernos al nivel del Derecho Constitucional que se hacía y se explicaba en las universidades europeas; carrera que contó con la inapreciable colaboración de juristas foráneos, sobre todo italianos, no sólo en el análisis de la organización territorial (cuestión que siempre les interesó por motivos obvios), sino también en materia de fuentes, de derechos y de justicia constitucional. A esta explosión y continua intensificación de estudios jurídicoconstitucionales contribuyó impremeditadamente una disposición gubernamental que obligó a los profesores de Derecho Político a optar entre Derecho Constitucional y Ciencia Política como dos áreas de conocimiento diferenciadas, haciéndolo la mayoría por la primera. Fue un desgarro para más de uno y ciertamente para mí, que aún no me he desprendido, ni quiero hacerlo, de algunas de las peculiaridades de aquel viejo Derecho Político que me parecen francamente complementarias del Derecho Constitucional pese a las muchas gracietas que se han escrito sobre él buscando el fácil aplauso del publico necio, que diría Lope, y ser citados en oposiciones y tertulias. Si el Derecho Político no rindió mejores frutos no fue por tratarse de un rótulo anticientífico, sino por impedirlo un régimen político intolerante que

Antonio Torres del Moral

obligaba a los juristas, a falta de Constitución, a permanecer en los alrededores ocupando un terreno que si no era un completo páramo, si estaba en barbecho. Pero, por otra parte, esa opción mayoritaria comportaba el compromiso profesional de reciclarnos en un Derecho Constitucional que ya se perfilaba como muy juridificado, incluso muy jurisprudencializado, y a esperar resultados. Pues bien, asumo el riesgo de afirmar que el Derecho Constitucional que se cultiva hoy en España ya puede compararse sin desdoro al que se publica y se enseña y en las universidades europeas; del mismo modo, nuestra colaboración con los colegas ultrapirenaicos ha continuado a buen ritmo, pero ahora, si se puede hablar así sin descortesía, en pie de igualdad. Lo escrito hasta aquí, que huye de lo apologético para ceñirse a la narración de un hecho cierto, no significa obviamente que la producción científica habida desde entonces sea uniforme. Hay corrientes, escuelas, grupos de investigación, grupúsculos y francotiradores. Los hay, como en todos sitios, que describen el estado de la cuestión y citan jurisprudencia actualizada, y los que, por el contrario, entran en el objeto estudiado, penetran en su tuétano, aventuran hipótesis y las siguen hasta el final. Dicho con pocas palabras: el periplo descrito fue recorrido con normalidad absoluta. En cambio, la vigencia de la Constitución, que ha sido correcta en términos generales, ha estado presidida por dos actitudes enfermizas: una primera de absoluta negativa a reformarla aunque hubiera, como había, evidencia de algunas disfunciones; y la segunda, ya en nuestros días, de signo absolutamente contrario, no habiendo escribidor de periódicos, contertulio de radio o de televisión u opinante espontáneo que no perore acerca del envejecimiento de nuestro texto fundamental y de la necesidad perentoria de reformarla a fondo. Ni siquiera faltan políticos emergentes que exigen no ya introducir cambios en la Constitución, sino cambiar de Constitución, queriendo lanzar la vigente, incluso con acritud, al museo de antigüedades. En esto hemos pasado del rosa al amarillo, del entusiasmo de los años iniciales al desencanto propiciado por la brutal crisis económica y una corrupción que ha alcanzado ominosos niveles delictivos. Este ambiente ha generado un pesimismo en la ciudadanía con visos de permanencia y ha propiciado la emergencia de grupos que pretenden —legítimamente, desde luego— capitalizar el ancho y profundo malestar que ha prendido muy especialmente en los sectores más jóvenes de la sociedad, precisamente los más castigados por la crisis. Pero no otra cosa, aun con diferencias, ocurre en otros países europeos. Como se ha dicho con razón, no estamos ante una época de cambios, sino ante un cambio de época. Con la alarma añadida de que ni somos capaces de avistar su desembocadura ni esta hazaña puede cumplirse en solitario, aunque, eso sí, con la esperanza de que a la salida del túnel siga habiendo democracia y constitucionalismo.

Prólogo

En medio de tan inquietante ambiente, el autor de este libro, eminente catedrático de Derecho Constitucional, excelente jurista, autor de una voluminosa obra científica, docente vocacional, juez ocasional, estudioso permanente, fino analista jurídico y político, entusiasta comunicador en los medios más prestigiosos, discípulo de quien esto escribe, español y navarro, ha escrito un —llamémosle— compendio del régimen constitucional de los derechos. Expone en él con economía expresiva y tersura literaria el porqué, el cómo y el cuándo de los principales y pertinentes bloques normativos del español Derecho de los derechos. Siendo, como es, optimista y de indesmayable presencia de ánimo, se encuentra en la mejor posición para transmitir, junto a conocimientos apropiados, pertinentes, depurados y precisos sobre la materia, un talante sereno, abierto, desprejuiciado y ecuánime proyectado en una disciplina nuclear en los estudios jurídicos, como es la de los derechos y sus garantías. Ahora bien, si nos paramos a distinguir las voces de los ecos, como nos recomendaba Machado, entonces veremos con cierta nitidez que la demanda de reforma afecta a casi todos los títulos de nuestro texto fundamental, pero que el título primero recibe un trato diferente: se reclaman más derechos o un ensanchamiento de los existentes, como no podía ser de otro modo. Pero, en realidad, eso no se ha dejado de hacer desde primera hora. Los derechos llamados civiles no sólo no presentan un balance negativo, sino que han experimentado un cierto crecimiento en número, complejidad y garantías. Las libertades públicas tampoco están en retroceso; y si hay interpretaciones encontradas respecto de alguna de ellas, como la de manifestación, lo son en el sentido de engrosar su contenido. Acaso el fenómeno más llamativo de la Constitución española vigente en materia de derechos sea su muy alto garantismo. No debemos confundir los derechos con sus garantías, pero es verdad que sin éstas no existen aquéllos. Un derecho sin garantías es un enunciado jurídico vacío, expresión no de un límite del poder en el ámbito de ese derecho, sino de una concesión graciable que hace un poder dictatorial sin correr riesgo alguno en ser condescendiente con un pueblo, al cual en el fondo desprecia, porque puede suprimir la garantía y el derecho al menor atisbo de contestación a su política. Es decir: pese a que en la situación descrita se pueda vivir en una aparente normalidad en el ejercicio de ciertos derechos, el mero hecho de que sean revocables a voluntad del poder de modo incontestable y en cualquier momento establece infinitas distancias entre el ejercicio garantizado de los derechos subjetivos y esa otra situación precaria. Pues una cosa es un Estado de Derecho y otra un régimen de tolerancia controlada. Permítanme un clarificador ejercicio de memoria. Eran tiempos difíciles cuando, tras hacer mi tesis doctoral, procuraba yo no desentonar como profesor universitario. La dictadura franquista y la crisis económica (también la hubo entonces, la de 1973, que extendió sus efectos en nuestro país por más de una década) no propiciaban tanto el desaliento cuanto la esperanza de que estábamos viviendo

Antonio Torres del Moral

los últimos años de aquel régimen. Como decía con hiperbólica y sarcástica ironía un grafiti de la época, “contra Franco vivíamos mejor”; no era verdad, pero la pintada quería sugerir que, pese a la represión, cundía un optimismo de final de época y comienzo de otra que no podía no ser democrática. En este ambiente, la Universidad era una algarada continua de carteles, reuniones y asambleas informativas (!), en las que se hacía un uso de la palabra no siempre moderado y frecuentemente arriesgado. Siempre me extrañó la prontitud con que la Policía se presentaba en la Facultad de Derecho nada más iniciarse una cierta agitación. Parecía una señal de gran eficacia, mal que nos pesara, acaso la única eficacia de un régimen decrépito que estaba en almoneda, pero que aún daba sacudidas peligrosas, incluso sangrientas. Pronto encontré la respuesta. Quien tenga curiosidad, siga las siguientes instrucciones: Busque una guía telefónica de Madrid de los años 1970 a 1975 (permítanme que mi memoria no sea en esto más precisa; pero es casi igual, porque lo que narro a continuación perduró varios años). Ábranla por “Universidad Complutense”. Dentro de ella busquen “Facultad de Ciencias”. Lean ahora los números telefónicos de los diversos órganos y servicios internos: Decanato, Secretaría... ¡Policía! La Brigada Político-Social, la más peligrosa y especializada en la represión política, universitaria, sindical, etc., en la que estaba destinado un protagonista famoso por su crueldad y por su apodo tomado del lejano Oeste, tenía un cuartelillo en la propia Facultad de Ciencias. Con el beneplácito, eso sí, del Rector (de nombramiento gubernamental y procurador en Cortes nato) y del Decano. Por eso se presentaba la Policía tan pronto en la revoltosa Facultad de Derecho: estaba a dos pasos y dentro de la propia Universidad, con una presencia oprobiosa. ¿Sucede eso en el actual régimen constitucional? Antes al contrario, la Constitución, en su artículo 27.10, consagra la autonomía universitaria, el Tribunal Constitucional la ha elevado a la categoría de derecho fundamental, la Policía se encuentra a varios kilómetros y los rectores y decanos son elegidos por la comunidad universitaria respectiva. Ésa es la diferencia, ésa es la diferencia. Brindo el anterior relato para futuras hagiografías auspiciadas de nuevo por la Real Academia de la Historia y para que el lector de este libro sonría un poco cuando oiga lo que suelen decir políticos desmemoriados y advenedizos. *** El presente libro —ya era hora de que me ocupara de él— contiene la mejor doctrina académica acerca de los derechos, así como la doctrina jurisprudencial más relevante. De la mano de una y de otra puede el lector —estudiante o estudioso— profundizar en el conocimiento del bien jurídico protegido en cada derecho, de su titular o titulares, de sus relaciones con otros derechos y bienes constitucionalmente relevantes y, en una palabra, de la ciencia jurídico-constitucional consolidada al respecto. Tiene asegurada, por tanto, una lectura amena, útil y leal con

Prólogo

nuestro texto jurídico fundamental. Y, si es alumno universitario, se beneficiará aún más con su estudio porque podrá insertar en su bagaje intelectual las abscisas y coordenadas necesarias y suficientes para tener bien ubicado cada derecho y cada libertad, así como sus respectivas garantías, y entender mejor todo el sistema constitucional español porque todo él está iluminado por el régimen jurídico de los derechos. Pero ahora, fiel a mis vicios y abusando una vez más de la hospitalidad del autor, al que agradezco el cobijo que me da en su libro, quiero reflexionar, con la lógica brevedad de la circunstancia, sobre un asunto al que doy vueltas desde hace tiempo y acerca del cual incluso he escrito alguna página: el fundamento último de los derechos (en el sentido de radical y hondo, el que agota la búsqueda; también podríamos llamarlo primer fundamento por ser el que da sentido a los demás). Javier Tajadura se alinea con la doctrina que goza de una mayor aceptación, tanto académica como jurisprudencial y que identifica dicho fundamento con la dignidad humana. Hace bien porque eso es lo prudente. Y no seré yo quien ponga en duda la importancia de la dignidad en este terreno y en otros. Cosa distinta es que el constituyente haya estado acertado en el tratamiento dado a los valores y fundamentos en nuestra norma suprema. Hagamos un ejercicio de sana impertinencia. a) La dignidad aparece en el artículo 10.1 como fundamento del orden político (también de la paz social, pero dejemos este concepto a un lado porque nos desviaría un tanto) y no en el artículo 1.1 como valor superior del ordenamiento jurídico. En cambio nombra como valores superiores la libertad, la igualdad, la justicia y el pluralismo político. b) Fácilmente se colige que la dignidad tiene una naturaleza y contenido axiológicos superiores al pluralismo político, cuya consideración como valor necesita de un razonamiento que, por lo demás, no suele hacerse. c) El pluralismo político es tomado como valor jurídico y superior mientras que, conforme al artículo 10.1, el respeto a la ley y a los derechos, conceptos jurídicos donde los haya, aparecen, junto con la dignidad, como fundamento del orden político. Sorprende ciertamente el baile de los adjetivos político y jurídico visible en estos preceptos. d) No obstante, cabe dar cabida al pluralismo político entre los valores si lo entendemos no como mera pluralidad de hecho, que existe en todo colectivo, sino como actitud de defensa y fomento de esa pluralidad. Sólo entones estaremos ante la única posible concepción axiológica de este término. La doctrina debería tomar nota. e) Un tratamiento más correcto de dichos conceptos habría sido el unir lo jurídico con lo jurídico y lo político con lo político. O bien llevar todos —valores y fundamentos— a un solo precepto y hacer después las remisiones pertinentes.

Antonio Torres del Moral

Si aceptamos que es así como debemos tomar este desbarajuste, tendríamos entonces la dignidad inserta en el artículo 1.1. como valor superior del ordenamiento jurídico, lo que sería una ubicación obviamente más correcta que la que finalmente ha quedado en el texto constitucional. Vale igualmente la suposición de llevar la libertad, la igualdad y la justicia al artículo 10.1, precepto inicial del título relativo a los derechos, como informadores de éstos y de sus garantías, lo que también es más correcto que lo que encontramos en el texto fundamental. ¿O es que la libertad, la igualdad y la justicia tienen que ver con el Ordenamiento jurídico pero no con los derechos de los demás ni con el orden político?; ¿o es que el pluralismo político, cuya expresión más evidente e inmediata, según la propia Constitución, son los partidos políticos, no tiene nada que ver con el orden político, sino sólo con el Ordenamiento jurídico? Si hacemos la operación anterior, tendríamos un elenco de valores mucho más amplio (libertad, igualdad, justicia, dignidad; también, por qué no, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás y el pluralismo, todo pluralismo, no sólo el político) y todos ellos serían tenidos como superiores del Ordenamiento jurídico y del orden político, además de como fundamentos de los derechos. Pero si, hecho lo anterior, seguimos teniendo el prurito de buscar y profesar los conceptos en toda su profundidad y radicalidad, aún quedaría por dilucidar cuál de entre todos ellos sería el fundamento neto, originario y radical de los derechos. Según queda dicho, la doctrina abrumadoramente mayoritaria señala la dignidad de la persona. Pero, como yo vivo siempre a la intemperie, tengo un reparo teórico, sólo teórico, en aceptar dicho dictamen: no sé a ciencia cierta qué es la dignidad. Entiéndaseme bien: Agustín de Hipona decía muy elocuentemente que hay cosas que, mientras no le preguntaran qué son, creía saberlas suficientemente, pero que, si se lo preguntaban, comenzaba a dudar y no era capaz de definirlas a satisfacción. Eso mismo me pasa con la dignidad: imagino, intuyo qué es, pero no poseo un concepto cartesianamente claro y distinto de ella. El empleo del término “dignidad” o alguno de sus derivados en expresiones tales como “dignidades eclesiásticas” (o del Estado), comportarse con dignidad o indignamente, desheredación por indignidad (¿acaso el Ordenamiento jurídico puede tratar a una persona como indigna?), etcétera, me descoloca; luego pienso que en la liturgia católica se reza con recogimiento “no soy digno...”, siendo así que los historiadores del pensamiento coinciden en que fue el mensaje evangélico el que introdujo el concepto de dignidad en el mundo de las ideas. Tampoco por aquí encuentro la salida del laberinto. ¿Se tiene dignidad o se es digno?; dicho de otro modo: la dignidad es algo que se tiene o algo que se es? Acudo entonces a la última edición del Diccionario de la Lengua Española y, entre las muchas acepciones que recoge, podemos leer: