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978-84-1113-566-5

MARÍA ALEXANDRA ORTIZ CABRERA RODRIGO BARCIA LEHMANN Editores

ALTA CALIDAD EN INVESTIGACIÓN JURÍDICA

MARÍA ALEXANDRA ORTIZ CABRERA RODRIGO BARCIA LEHMANN Editores

DERECHO Y ECONOMÍA: DEBATES CONTEMPORÁNEOS

Esta obra presenta una propuesta derivada de la investigación desarrollada conjuntamente por los miembros de la Asociación Iberoamericana e Ibérica de Derecho y Economía (ALACDE) durante el periodo 2020-2021 y coordinada a través del Proyecto QAUF1021-VVTS, del Proyecto 086-UIO2020 “Sistemas Legales, Eficiencia y Justicia” y del Proyecto 034-UIO-2021 “Cambio Institucional y Desregulación jurídico-económica. Un estudio comparado en Ecuador, Brasil, Chile, Colombia, Perú y España” del Grupo de Investigación GIDE de la Pontificia Universidad Católica del Ecuador y en coordinación con la Universidad Autónoma de Chile, Facultad de Derecho y Programa de Doctorado (línea de investigación “Reforma del Estado”). Su elaboración requirió un elevado nivel de coordinación y esto se refleja en su estructuración temática y secuencialidad lógica supervisada Científicamente por la Universidad Externado de Colombia, Departamento de Derecho Económico. Por lo tanto, este libro constituye una contribución original, que, de modo unificado, versátil y docto, persigue transmitir doctrina a nivel internacional.

monografías

DERECHO Y ECONOMÍA: DEBATES CONTEMPORÁNEOS

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Javier de Lucas Martín

Ana Cañizares Laso

Víctor Moreno Catena

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Jorge A. Cerdio Herrán

Francisco Muñoz Conde

José Ramón Cossío Díaz

Angelika Nussberger

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

DERECHO Y ECONOMÍA: DEBATES CONTEMPORÁNEOS

María Alexandra Ortiz Cabrera Rodrigo Barcia Lehmann Editores

tirant lo blanch Bogotá D.C., 2022

Copyright ® 2022 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. Cualquier requerimiento deberá ser realizado al Centro de Publicaciones de la Pontificia Universidad Católica del Ecuador. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com. Este libro se inscribe dentro de las actividades jurídico-investigativas realizadas por el Grupo de Investigación en Derecho Económico de la Pontificia Universidad Católica del Ecuador. Pontificia Universidad Católica del Ecuador Centro de Publicaciones de la Pontificia Universidad Católica del Ecuador, Quito, Ecuador Asociación Iberoamericana e Ibérica de Derecho y Economía (ALACDE) www.edipuce.edu.ec Supervisión técnica: Universidad Externado de Colombia Agradecimientos: María Alexandra Ortiz Cabrera Colección: Textos Jurídicos de la Asociación Iberoamericana e Ibérica de Derecho y Economía y del Grupo de Investigación en Derecho Económico de la Pontificia Universidad Católica del Ecuador Título: DERECHO Y ECONOMÍA: DEBATES CONTEMPORÁNEOS Editores: María Alexandra Ortiz Cabrera y Rodrigo Barcia Lehmann Prólogo: Rodrigo Barcia Lehmann Supervisión científica: Dirección de Investigación de la Pontificia Universidad Católica del Ecuador Revisión de estilo: Tirant lo Blanch Diseño y diagramación: Tirant lo Blanch Supervisión: Tirant lo Blanch Impreso en España © María Alexandra Ortiz Cabrera Rodrigo Barcia Lehmann (Editores) © TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH Calle 11 # 2-16 (Bogotá D.C.) Telf.: 4660171 Email: tlb@tirant.com Librería virtual: www.tirant.com/co/ ISBN TIRANT LO BLANCH: 978-84-1113-567-2 ISBN PUCE: 978-9978-77-584-4 Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

A la Asociación Iberoamericana e Ibérica de Derecho y Economía (ALACDE) en su 25 aniversario A la Pontificia Universidad Católica del Ecuador en su 75 aniversario A la Facultad de Jurisprudencia de la Pontificia Universidad Católica del Ecuador en su onomástico 75

Tabla de Contenido AGRADECIMIENTO...............................................................................

César Guzmán Halberstadt PRÓLOGO...............................................................................................

Rodrigo Barcia Lehmann PRESENTACIÓN.....................................................................................

María Alexandara Ortiz Cabrera

Capítulo I UN ENFOQUE ECONÓMICO DE LOS CONFLICTOS DE DERECHOS Michael D. Gilbert Introducción..............................................................................................

1. Sobre el Derecho Constitucional y la economía...................................

2. Sobre la evitación de costes mínimos...................................................

3. Evitar el conflicto en Fulton.................................................................

Conclusiones.............................................................................................

Capítulo II BARRERAS JURÍDICO-ECONÓMICAS: EL CASO DE LAS PYMES ECUATORIANAS Rubén Méndez Reátegui María Fernanda Macías Mero Introducción..............................................................................................

1. Proceso de decisión e internacionalización de las empresas.................. 1.1. Factores que restringen y promueven el proceso de internacionalización........................................................................................ 1.1.1. Factores que restringen..................................................... 1.1.2. Factores que promueven................................................... 1.2. Internacionalización de las pymes y sus determinantes................

2. Consideraciones en torno al tamaño empresarial.................................

3. Capital humano como determinante....................................................

42 42 43 44

Tabla de Contenido

4. Consideraciones sobre gestiones de “innovación”................................

5. Cooperación y acuerdos......................................................................

6. El rol del Gobierno y el aparataje estatal.............................................

7. Ingreso de las empresas a mercados internacionales............................. 7.1. Exportación de bienes y servicios................................................. 7.2. Concesión de licencias para la explotación de activos.................. 7.3. Implicancias de la inversión directa.............................................

57 59 60 61

8. Alianzas estratégicas y estrategias de internacionalización para pymes.................................................................................................. 8.1. Alianzas estratégicas para la internacionalización........................ 8.2. Estrategias de internacionalización..............................................

63 63 64

Conclusiones.............................................................................................

Capítulo III EL PROBLEMA DE LA LENTITUD Y DE LA CONGESTIÓN JUDICIAL EN EL ÁMBITO DEL PROCESO CIVIL BRASILEÑO: UN ENFOQUE DE LAW AND ECONOMICS Luciano Benetti Timm Manoel Gustavo Neubarth Trindade Rafael Bicca Machado Introducción..............................................................................................

1. Contribuciones a la dogmática procesal jurídica..................................

2. El Sistema Judicial Civil como recurso común y su tragedia................

3. La Teoría de la Información Asimétrica aplicada al Proceso Judicial...

4. La Teoría de Juegos y el estudio del Proceso Civil................................ 4.1. Juegos cooperativos y no cooperativos........................................

92 94

Conclusiones.............................................................................................

102

Capítulo IV EL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO ESTÁ VIVO EN LA TRADICIÓN JURÍDICA CIVILISTA (PERO SUS JURISTAS NO SE HAN DADO CUENTA) Daniel Alejandro Monroy Cely Introducción..............................................................................................

105

1. El panorama (pesimista) del análisis económico del derecho en la academia y la formación jurídica europea.................................................

110

Tabla de Cotenido

2. El panorama (más pesimista) del análisis económico del derecho en la academia y la formación jurídica latinoamericana...............................

120

3. El análisis económico del derecho está vivo en Europa y Latinoamérica (Pero sus juristas no se han dado cuenta)........................................

125

Conclusiones.............................................................................................

135

Capítulo V PRECIOS JUSTOS, CONTROL DE PRECIOS Y DESEMPEÑO ECONÓMICO: EL CASO DE VENEZUELA Ronald Balza Guanipa Virginia Rosales Introducción..............................................................................................

141

1. Precio justo y regulación de precios.....................................................

142

2. Controles de precios en Venezuela.......................................................

147

3. Venezuela: de los controles a la hiperinflación..................................... 3.1. Controles, escasez y mercado negro............................................. 3.2. Producto, importaciones y financiamiento monetario del gasto...

151 151 154

Conclusiones.............................................................................................

157

Capítulo VI IRRACIONALIDAD, PROBLEMAS DE SALUD MENTAL Y DELINCUENCIA Flavia Santinoni Vera Introducción..............................................................................................

159

1. Salud mental e irracionalidad..............................................................

161

2. Retos de investigación.........................................................................

166

Conclusiones.............................................................................................

168

Capítulo VII INCENTIVOS PARA LA LITIGACIÓN EN LOS TRIBUNALES LABORALES: EL LITIGIO COMO UN JUEGO EN EL QUE TODOS GANAN Luciana L. Yeung Introducción..............................................................................................

169

1. Teorías sobre los incentivos para los litigios........................................

172

2. Análisis empírico, parte I: Motivación - Uso de la Minería de Textos para observar los Big Data de los Tribunales Laborales Brasileños...... 2.1. Estrategias empíricas................................................................... 2.2. Conclusiones preliminares...........................................................

174 174 176

3. Un modelo analítico para los litigios laborales.................................... 3.1. Incentivos para los empleados y los empresarios.......................... 3.2. Condiciones del empleado para el acuerdo.................................. 3.2.1. Prestaciones del trabajador por liquidación...................... 3.2.2. Prestaciones de los trabajadores por litigio:...................... 3.3. Condiciones del empleador para la liquidación............................ 3.4. Condición conjunta para la concordancia....................................

177 178 180 180 180 182 184

4. Análisis empírico, parte II - Pruebas del modelo teórico......................

185

Conclusiones.............................................................................................

191

Capítulo VIII UNA CONCLUSIÓN APRESURADA: KAHNEMAN, TVERSKY Y LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES Juan Martín Morando Introducción..............................................................................................

193

1. Un mundo ideal...................................................................................

196

2. Un conjunto de herramientas............................................................... 2.1. Condición más beneficiosa........................................................... 2.2. Irrenunciabilidad......................................................................... 2.3. La regla de la duda...................................................................... 2.4. El beneficio procesal de la pobreza..............................................

199 200 200 201 201

3. Una explicación...................................................................................

203

Conclusiones.............................................................................................

208

Capítulo IX REFLEXIONES SOBRE LA CRISIS, LA REORGANIZACIÓN Y LA QUIEBRA EMPRESARIAL: PERSPECTIVAS DESDE EL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO Lissangee Stefanía Mendoza García Rubén Méndez Reátegui Jennifer Elizabeth Lara Alvear Introducción..............................................................................................

209

1. Aspectos adjetivos del concurso preventivo empresarial......................

210

2. Acreedores y terceros interesados........................................................

213

3. Particularidades preventivas de la quiebra: un estudio comparado...... 3.1. Características del caso estadounidense....................................... 3.2. Características del caso ecuatoriano............................................ 3.3. Características del caso peruano..................................................

215 215 217 220

Conclusiones.............................................................................................

223

Capítulo X LA INNOVACIÓN EN TORNO A LA FIGURA DE BUEN GOBIERNO CORPORATIVO EN EL ECUADOR José Carlos Portilla Ruiz Rubén Méndez Reátegui Jennifer Elizabeth Lara Alvear Introducción..............................................................................................

225

1. El concordato de accionistas desde la teoría de la agencia...................

226

2. Particularidades de los concordatos de accionistas..............................

227

3. Los acuerdos de accionistas: el caso ecuatoriano.................................

228

4. Mejora regulatoria en torno a los pactos de accionistas.......................

232

5. Contextualización al buen gobierno corporativo.................................

234

6. Consecuencias del buen gobierno corporativo.....................................

235

Conclusiones.............................................................................................

238

BIBLIOGRAFÍA............................................................................

241

SEMBLANZA...............................................................................

257

Agradecimiento La Asociación Iberoamericana e Ibérica de Derecho y Economía (ALACDE), la Pontificia Universidad Católica del Ecuador —que este año celebra 75 años de creación—, la Universidad Externado de Colombia —a través de su Departamento de Derecho Económico— dando un paso adelante en las discusiones que se avecinan fruto de la situación mundial derivada de la COVID-19, situación que a todas luces reclama el pronunciamiento de las instituciones académicas y científicas, hace presencia con esta obra producto del carácter investigativo constante de la institución y agradece: a los autores por la iniciativa y la disciplina en la construcción científica de temas actuales y sensibles de la realidad y el entorno jurídico ecuatoriano, a los miembros del equipo de la Red Latinoamericana de Derecho y Economía en su labor editorial, al Grupo de Investigación en Derecho Económico (GIDE), al Centro de Publicaciones y a la Dirección de Investigación de la Pontificia Universidad Católica del Ecuador por su constancia y apoyo en los emprendimientos editoriales que logran resultados como la obra que hoy se pone a disposición del público. A los evaluadores ciegos, que con sus recomendaciones fomentan y aportan a la rigurosidad científica de los documentos que se producen al interior de los grupos de investigación. Estamos seguros de que la presente publicación, además de constituir un homenaje a nuestra institución en su 25º aniversario fundacional, será del agrado de los lectores, y expectantes a que la misma se convierta en fuente de consulta para sus investigaciones.

CÉSAR GUZMÁN HALBERSTADT

Presidente Asociación Iberoamericana e Ibérica de Derecho y Economía (ALACDE) 2021-2023

Prólogo El presente trabajo: Derecho y Economía, intitulado Debates contemporáneos, representa un esfuerzo encomiable de la Pontificia Universidad Católica del Ecuador, que se centra en los aportes del Law and Economics o el Análisis Económico del Derecho (AED) a las ciencias jurídicas. Los trabajos que componen este libro demuestran que en nuestra región es posible hacer buena investigación cuantitativa y cualitativa. El éxito de la aplicación de la lógica económica al derecho se basa en que la economía ofrece, como se señala en este libro, una ciencia del comportamiento humano. Una ciencia que pretende predecir el comportamiento humano debe estar íntimamente ligada al derecho, que se ocupa de regular dicho comportamiento. Ahí radica el éxito de la mezcla de estos estudios. Para Ackerman en su trabajo Reconstructing American Law (1984), el AED es “el desarrollo más importante del siglo XX en el campo de los estudios legales”. Sin embargo, el adoptar el Law and Economics, como una herramienta de análisis y sobre todo de solución de conflicto, generó algunas suspicacias desde el derecho. Desde el área del derecho autores, como Dworkin o Weinrib, se opusieron a lo que en un momento se denominó la colonización del derecho por parte de la economía. La resistencia al AED se puede analizar desde tres perspectivas. La primera se sustenta en sus orígenes, y ella era de dos clases. La primera se dio en una mirada muy crítica de la economía al derecho, tanto desde una perspectiva de la coherencia, como desde la eficacia. Posner llegó a señalar que las soluciones que otorga el derecho eran tan lógicas como fallar a favor de una u otra parte según el color de sus zapatos. En este sentido el derecho, como diría Von Ihering, se ocupa de crear una dogmática de los conceptos, de las ideas, que muchas veces no mantiene una conexión con el mundo real, y sobre todo con las consecuencias de las decisiones judiciales. A ello se sumaba que en los países de derecho continental se estimaba que esta forma de aplicación del derecho requería de consagración legal, y por eso se señalaba que el AED era propio del Common Law. Estas primeras objeciones ya se encuentran superadas, desde que el derecho continental ha dejado de articularse conforme a normas, y ha comenzado a

Rodrigo Barcia Lehmann

aplicarse conforme a principios y reglas. Además, el acercamiento entre las ciencias jurídicas y el derecho, a finales del siglo pasado, se ha acelerado, dando lugar a una escuela de juristas que aplican el AED. La segunda y tal vez la más interesante proviene de otras ciencias sociales. Se ha señalado que la teoría del comportamiento económico del ser humano, basada en el homo economicus, es errada. El que el ser humando sea “irracional” en la toma de decisiones es un duro golpe al AED, desde que lo que esta metodología propugna es una forma de determinación del comportamiento humano conforme a un análisis costo-beneficio. Así se ha señalado que, desde otras ciencias sociales, como la psicología, sociología o antropología, sería posible anticipar el comportamiento humano de mejor forma que a partir del AED. Esta objeción, aunque muy relevante, ha dado lugar a varios planteamientos desde el AED. En primer lugar, es posible señalar que el ser humano actúa con lo que podríamos denominar una racionalidad disminuida, es decir, si bien muchas personas no toman decisiones recurriendo a un análisis costo-beneficio, lo cierto es que muchas personas sí lo hacen. Por ello, recurriendo a la ley de los grandes números, es posible anticipar el comportamiento de la mayoría de las personas. Pero, además, es posible enriquecer el AED, incorporando predictores de comportamiento desde otras ciencias sociales. Ello precisamente es lo que ha dado lugar al Behavior Law and Economics. Ahora bien, el acercamiento que se puede hacer desde el AED al derecho puede ser normativo y positivo. El primer acercamiento no tiene mayores inconvenientes, desde que se analiza si una norma o sentencia incentiva o no lo que podemos denominar Beneficio Social. La mayoría de los trabajos del presente libro apuntan a esta aplicación. De esta forma, en el libro se analiza un fallo de la Corte Suprema Americana respecto de los derechos sexuales de las minorías y la libertad religiosa; se aborda el posicionamiento del AED dentro de la tradición jurídica civilista, el tamaño de la empresa y las formas de desarrollo de capital humano; la innovación y generación de acuerdos; la ineficiencia en la fijación de precios; eficiencia de los procedimientos de insolvencia y convenios de los acreedores; se estudia también la teoría del comportamiento aplicada al proceso, y se tratan derechamente la determinación del comportamiento humano.

Prólogo

Lo que estos trabajos destacan es un concepto normativo por el cual se trata de construir la mejor sociedad posible, o la que genera el máximo bienestar. Pero en ellos también se han incorporado criterios de justicia, como el que proveen la incorporación de las externalidades negativas o el mejoramiento de los tribunales de la justicia. La otra aproximación del AED al derecho es positiva y aborda casi todos los campos del derecho. Esta es la aproximación que ha sido objeto de más críticas, pero creo que en la actualidad existe un cierto consenso de que es una poderosa herramienta en la solución de conflictos. En este sentido es una metodología que no puede dejarse de lado. Así se han incorporado al derecho figuras que nos permiten aplicar las instituciones jurídicas con una clara funcionalidad conmutativa, correctiva o distributiva. Naturalmente que el AED se ocupa fundamentalmente de generar el mayor bienestar social posible, que a veces choca con una concepción dogmática de la justicia material. De este modo en el contrato se discute en qué casos es más eficiente el cumplimiento específico o el quiebre eficiente del contrato; cómo se tratan las asimetrías en los vicios de la voluntad; o cómo evitar los costos de transacción en la responsabilidad civil o en la propiedad. La aproximación positiva, por la cual el AED influye decisivamente en los conceptos legales para permitir soluciones eficientes, se ha incorporado también fuertemente al derecho. Este proceso se ha generado a través de la dogmática jurídica y los fallos de los tribunales. Es verdad que esta aplicación ha sido en muchos casos intuitiva, más que científicamente planteada, pero es innegable la influencia del AED en los fallos de tribunales (criterios de prevención de daño, el dolo omisivo como forma de protección de la información distributiva, entre otros). Para finalizar, este trabajo es especialmente valioso porque vincula los avances más relevantes del AED con aspectos concretos, que mejorarán la vida de las personas, y el funcionamiento de las instituciones, aspectos de mayor importancia en la mayoría de las sociedades.

RODRIGO BARCIA LEHMANN Universidad Autónoma de Chile