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4 COLECCIÓN CINE Y DERECHO

LOS SECRETOS DE ESTADO Y LA LIBERTAD DE INFORMACIÓN

The Post fue un gran canto a la libertad de prensa y a la libertad de empresa, pero su recorrido argumental alcanza a una paleta mucho mayor de cuestiones históricas, políticas y jurídicas, de interés para el espectador norteamericano o español. En esa relación temática entra el hermetismo del poder y su capacidad de restringir o cerrar el acceso al conocimiento de las actividades del Estado, con o sin guerra, declarándolas secretos. En ese campo destacan las deﬁciencias de la anticuada legislación española y la ausencia de un debate sobre la legitimidad teórica de los secretos de Estado y sus excepciones. Cuestión distinta es la del acceso ilícito a informaciones reservadas y las consecuencias jurídicas de las sustracciones y divulgaciones. A ello se añaden temas como el secreto de prensa o el hackerismo, su ética y sus excesos, y otros fenómenos de la información en nuestro tiempo marcado por la fuerza del ciberespacio. La libertad de expresión y el derecho a informar y a ser informado viven en constante tensión con los intereses temporales de los Gobiernos, y el derecho ha de procurar ofrecer respuestas que prioricen el respeto a la jerarquía constitucional de cada interés.

LOS SECRETOS DE ESTADO Y LA LIBERTAD DE INFORMACIÓN

4 Gonzalo Quintero Olivares

Gonzalo Quintero Olivares

(Barcelona 1947) es Catedrático de Derecho Penal desde 1980, vocal Permanente de la Comisión General de Codificación, Sección de Derecho penal y penitenciario y Abogado. Ha sido Vocal del Consejo General del Poder Judicial y Director General del Servicio Jurídico del Estado. Doctor Honoris causa por la Universidad de Cantabria, posee diversas condecoraciones, entre ellas la Gran Cruz de San Raimundo de Peñafort y la Medalla Marqués de Beccaria. Es autor de una muy extensa obra jurídico-penal, tratados, manuales, libros y monografías especializadas, alcanzando temas penales, procesales y de filosofía jurídica. Es también frecuente su colaboración en medios de comunicación escritos, así como sus colaboraciones en Universidades europeas y americanas.

LOS SECRETOS DE ESTADO Y LA LIBERTAD DE INFORMACIÓN

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Javier de Lucas Martín

Ana Cañizares Laso

Víctor Moreno Catena

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

Gonzalo Quintero Olivares Catedrático de Derecho Penal Abogado

LOS SECRETOS DE ESTADO Y LA LIBERTAD DE INFORMACIÓN

CINE Y DERECHO

tirant lo blanch Valencia, 2020

Copyright ® 2020 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

Codirectores:

Javier de Lucas

Catedrático de Filosofía del Derecho

Fernando Flores

Profesor Titular de Derecho Constitucional

TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-1378-103-7 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor lea, en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

A Oscar López Martínez de Septién, excelente Notario, gran jurista y mejor amigo.

Índice PRIMERA PARTE 1 Introducción: la película

2 Los “papeles” y la decisión de publicarlos

3 El período histórico del objeto de los papeles

4 Cuestiones a analizar: sociopolíticas, históricas, jurídicas 33 5 La dimensión sociopolítica

5.1 El presidencialismo

5.2 El militarismo en Estados Unidos

5.3 El sistema judicial norteamericano, la Ley de Espionaje, y la comparación con España

6 El periodismo de investigación

7 La ética del periodismo de investigación: las filtraciones

8 Hackers y paparazzi

9 Un problema general: la pretendida libertad del ciberespacio 59 10 Competencia jurisdiccional y prepotencia tecnológica 65

SEGUNDA PARTE 1 Los diferentes temas de la película

1.1 La mentira y la guerra

1.2 Los corresponsales de guerra

2 El post como diario y como empresa

3 El robo de los papeles

3.1 Los papeles del Pentágono como “secretos”

3.2 El acceso a secretos

4 La posibilidad constitucional de los “secretos de Estado” y las ”materias reservadas”

4.1 El régimen jurídico de los secretos de Estado en España

104

4.2 La actual propuesta de reforma de la Ley de Secretos

110

5 Los límites al derecho a informar y a obtener información en el Derecho español

119

6 Los secretos profesionales, con especial consideración del secreto de empresa

123

6.1 Secreto de prensa y condición de periodista

130

7 La libertad de informacióny la sustracción de secretos 135

7.1 La sustracción o apoderamiento de secretos

136

7.2 Los secretos de Estado y el espionaje y su régimen penal especial

138

7.3 Un excurso: la divulgación de secretos, las fake news y las posverdades

145

8 La ”calificación española” de los hechos de The Post

149 Índice

8.1 La revelación de secretos de interés para la defensa o la seguridad nacional

150

8.2 La posibilidad de secuestrar o prohibir publicaciones

152

8.3 El caso de los papeles del CESID

155

9 La sustracción y difusión de otros documentos

159

10 La justificación o exculpación del funcionario por la revelación de secretos en nombre de intereses superiores

163

11 La libertad de información, los secretos de Estado, las materias reservadas y la documentación administrativa

173

12 Una última reflexión

179

NOTAS 180

Índice

PRIMERA PARTE

Introducción: la película

The Post es el título de la película dirigida por Steven Spielberg que narra los hechos relativos a la divulgación de los llamados “Papeles del Pentágono”, lo que puede calificarse primariamente como un suceso que conmocionó a la opinión pública norteamericana, que tuvo conocimiento de esos documentos gracias al valor y decisión de un pequeño grupo de personajes, de entre los cuales la película elige a la editora del periódico The Washington Post, Katharine Graham, papel interpretado por Meryl Streep y el director del periódico, Ben Bradlee, encarnado por Tom Hanks. El eje del argumento se resume en la decisión que toman los responsables del Post, editora y director, de entrar en la batalla que había iniciado el New York Times (NYT) cuando en junio de 1971 comenzó a publicar artículos basados en los documentos denominados “Papeles del Pentágono”, que habían sido filtrados por Daniel Ellsberg, un funcionario de confianza en el Pentágono, y que permitían saber cuál había sido verdaderamente la actuación de Estados Unidos en la Guerra de Vietnam, realidad celosamente ocultada y que a su vez desnudaba las muchas mentiras que se habían difundido desde la Casa Blanca en las sucesivas presidencias que habían tenido responsabilidad en la conducción de la guerra, tema que ha sido objeto de otras películas. La publicación fue inicialmente interrumpida por una orden judicial dirigida al NYT, y fue entonces cuando el Post decidió continuar su-

ministrando información sobre el contenido de los papeles sustraídos por Ellsberg. La acción se sitúa en 1971, por lo tanto, durante la Presidencia de Richard Nixon (1969-1974), que, como sabemos, acabaría abruptamente su mandato a causa del escándalo del Watergate que provocó su impeachment y dimisión. Hay que tener en cuenta que para Nixon el tema de la guerra de Vietnam era el mayor problema que había heredado de sus antecesores (especialmente, Kennedy y Johnson). Por una parte, sabía que tenía que detener la sangría de jóvenes norteamericanos, pero, por otra, no aceptaba, presionado por el Alto Mando militar y sus propias “convicciones anticomunistas”, una retirada incondicional, que era la única manera de acabar rápidamente con una guerra en la que Estados Unidos no dejaba de acumular fiascos. Durante la campaña electoral, Nixon prometió que pondría fin a la guerra de Vietnam, promesa que cuando ya ejercía el cargo de Presidente no tenía visos de que fuera a ser cumplida. A todo ello se añadía el miedo a la divulgación —y ese sería el motivo fundamental de la batalla emprendida contra la publicación de los famosos “Papeles”— de la terrible realidad de lo que había sucedido en Vietnam durante los veinte años anteriores, que era mucho más grave que lo que podía llegar a suponer la opinión pública. Los hechos de The Post se desarrollan, pues, cuando la guerra de Vietnam está en su recta final, pero mostrando ya signos inequívocos de que la victoria no iba a ser posible y que, por lo tanto, su prolongación era un inútil sacrificio humano y económico. La obsesión de la Administración Nixon por evitar que esa realidad fuera conocida por la opinión pública puede entenderse, sobre todo porque en ello

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le iba la reelección (que, de todos modos, se habría de frustrar, poco después, con el asunto Watergate). El escándalo que se produjo a raíz de la publicación de los “papeles” fue mayúsculo. El Gobierno de Nixon se lanzó contra el NYT llevándolo a los Tribunales bajo la acusación de atentar contra la seguridad nacional. En un primer momento, el Gobierno logró que un Tribunal ordenara al NYT suspender la publicación de todas las informaciones sobre esos papeles. En ese momento fue cuando el Post, o mejor, y, especialmente, su editora, enfrentándose a la mayoría de su Consejo de Administración, decidió que lo que habían hecho con el NYT era un atropello a la libertad de prensa y era preciso entrar en una lucha por las bases de la democracia norteamericana, que exigía solidaridad y coraje, y eso solo podía expresarse por una vía: publicar también los famosos documentos, decisión en la que fue secundada por el Director del Post. El Departamento de Justicia amenazó al Post advirtiendo que la prohibición que pesaba sobre el NYT alcanzaba también al Post, aunque no hubiera sido afectado por aquel proceso, pues si el acto era el mismo (publicar los papeles) y el suministrador era necesariamente el mismo, incurrirían en desacato al Tribunal que había prohibido la publicacióni. El Post decidió publicar, y, al poco, otros periódicos siguieron su ejemplo. Entre tanto, el NYT había logrado que otro juez dejara sin efecto la primera prohibición. Planteado así el conflicto, la Administración Nixon llevó el caso ante el Tribunal Supremo de Estados Unidos, al que se sometía la decisión del problema que jurídicamente se planteaba en torno a si podía haber o no límites a la libertad de prensa en nombre del interés del Estado.

Los secretos de Estado y la libertad de información

El Tribunal Supremo, por seis votos contra tres, dio la razón al NYT y al Post, declarando, en aplicación de la famosa Primera Enmiendaii de la Constitución norteamericana, que las órdenes que el Gobierno les había enviado prohibiendo la publicación eran inconstitucionales, y que, por lo tanto, tenían pleno derecho a publicar la información que había llegado a su poder. Además de la importancia histórica del tema que inspira la película, y de la que tienen los problemas jurídicos vinculados (libertad de prensa, límites, interés nacional, deslealtad de funcionarios, documentos obtenidos irregularmente) y sociales (orgullo nacional, militarismo, oscuridad de los resortes de poder), la obra, en sí misma, tiene dimensiones que le proporcionan sin duda un lugar preeminente en la historia del cine, y no solo por los premios que pudo recibir. El personaje central, que es sin duda Katharine Graham, la editora, papel interpretado por la gran Meryl Streep, es una personalidad que rompe moldes. Ha llegado a la dirección de la empresa editora del periódico sustituyendo a su marido fallecido, a quien el padre de Katharine había legado el Post en detrimento de su propia hija, al considerar que una mujer no podía ocupar el cargo. Pero contra todas las dificultades, se alza la figura de Katharine, a pesar de su poca o nula experiencia empresarial, que, además, recibe un periódico que se encuentra en mala situación económica a causa de su escasa divulgación. Algunos críticos han señalado que el tema central de la película no es tanto el de los Pepeles del Pentágono como la personalidad de Katharine Graham, una mujer educada para cumplir el papel secundario que la sociedad norteamericana ha conferido tradicionalmente a las esposas: que sean un complemento decorativo en las vidas de sus maridos. Muy lejos de ese rol inicial, la película muestra la evolución de una mujer que transita de esa posición subordinada, en la que no la respetan ni siquiera los consejeros de 16

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su empresa, a poner en jaque a la Presidencia de Estados Unidos y doblegarla, primero con el asunto de los Papeles, y luego con el Watergate. La apuesta por entrar en la lucha contra la Administración por la publicación de los papeles pudo haber sido el fin de la vida de la publicación, pero no fue así. El Post aumentó su presencia y, poco tiempo después, dos reporteros suyos, Woodward y Bernstein, tendrían un papel muy relevante en el escándalo Watergate, que acabaría con la Presidencia de Nixon (agosto de 1974). En sí misma, la película es, por encima de todo, un canto a la libertad de prensa, que, además, sitúa espléndidamente el contexto en el que se desarrollan los acontecimientos, y se capta con claridad la compleja personalidad de individuos de los que fuera de Estados Unidos no se tiene un conocimiento profundo, salvo por historiadores y especialistas. Eso sucede, por ejemplo, con Robert McNamara, interpretado por Bruce Greenwood, que exhibe una sensibilidad ética mucho mayor de lo que en su tiempo transcendió, lo que avala la teoría, nunca confirmada, de que fue el propio McNamara, quien, cuando ya había abandonado el Gobierno pasando a Presidente del Banco Mundial, animó a Ellsberg a que sustrajera los documentos y los difundiera. Otra dimensión de la película, de sumo interés para el análisis jurídico, es el modo en que la Administración se enfrenta con los particulares y los recursos que, a su vez, los ciudadanos norteamericanos tienen ante ella. Aquel sistema jurisdiccional merece su propia reflexión y, sobre todo, la rapidez con la que se producen los hechos, pues transcurre menos de un mes desde que el asunto de la publicación de los papeles es presentado por el Departamento de Justicia

Los secretos de Estado y la libertad de información

ante un Juez hasta que lo resuelve el Tribunal Supremo (30 de junio de 1971). Los Papeles del Pentágono desde 2011 pertenecen al dominio público y están ampliamente publicados y comentados.

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Los “papeles” y la decisión de publicarlos

Los Pentagon Papers, era el nombre dado al documento titulado “United States-Vietnam Relations, 1945-1967: A Study Prepared by the Department of Defense (Relaciones Estados Unidos-Vietnam, 1945-1967: Un estudio elaborado por el Departamento de Defensaiii. Originariamente, la recopilación de la historia de la intervención militar de Estados Unidos en Vietnam desde 1945 la ordenó Robert McNamara en 1967 siendo Secretario de Defensa. El material para analizar era toda la documentación que había en el Pentágono, bajo la condición de “clasificada”, sobre Indochina desde el fin de la IIª Guerra Mundial (1945) y que se fue acumulando bajo las sucesivas Presidencias de Truman, Eisenhower, Kennedy, Johnson y Nixon. La razón por la que se ordenó recopilar la documentación, que nadie discute, fue la profunda preocupación de McNamara por la mala evolución de la presencia de Estados Unidos en Indochina, que necesariamente se tenía que explicar por los errores cometidos. Por supuesto, el estudio no estaba destinado a la divulgación, sino que su conocimiento, desde un primer momento, estaba restringido a los Presidentes Johnson y Nixon además del propio McNamara y el Departamento de Estado. La publicación por parte del NYT en 1971 fue posible gracias a una acción inesperada e irregular, calificada como ilegal, al menos, en

principio, como fue la sustracción de esa documentación que estaba custodiada en los archivos gubernamentales, y esa acción fue realizada por un funcionario, Daniel Ellsberg, interpretado en la película por Matthew Rhys. Ellsberg había trabajado como analista de las Fuerzas Armadas y en los laboratorios de estudios y toma de decisiones estratégicas, concretamente en la Corporación RAND (Research and Development), una de cuyas principales misiones es la formación en la toma de decisiones para las Fuerzas Armadas. Ellsberg, que había estado en la guerra de Vietnam se transformó paulatinamente en un abierto opositor a la guerra. El trabajo en esos servicios permitió a Ellsberg acceder a la documentación y, cuando conoció su contenido, decidió sustraerla para fotocopiarla, con la ayuda de su colega Anthony Russol —que en su día será juzgado con él— y la de sus propios hijos, adolescentes a la sazón, para divulgarlo. Esa operación la llevaron a cabo en octubre de 1969. Inicialmente, Ellsberg pretendía entregar todos aquellos documentos a políticos, representantes y senadores, para que supieran lo que estaba realmente sucediendo en Vietnam, pero, al parecer, no encontró acogida en esos ambientes, pues ninguno de los personajes a los que se acercó mostró interés en implicarse en lo que había de ser un escándalo nacional. Concretamente, se puso en contacto, según él mismo declararía más tarde, con Henry Kissinger, y los senadores William Fulbright y George McGoverniv. Fue entonces cuando decidió que la única solución, ante la indiferencia o cobardía de los políticos, era llevar los documentos a la prensa. Al ser interrogado por su responsabilidad en los hechos y sus motivos justificó su acción declarando que aquellos documentos eran la prueba de un comportamiento inconstitucional de los Presidentes implicados, que habían violado sus juramentos, y porque esperaba

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