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FUENTES DEL DERECHO EN EL DERECHO ESPAÑOL UNA INTRODUCCIÓN

MANUEL MARTÍNEZ SOSPEDRA Catedrático de Derecho Constitucional Universidad Cardenal Herrera-CEU

tirant lo b anch Valencia, 2010

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Ă‰l ama la Justicia y el Derecho IsaĂas

Índice Introducción .......................................................................................................................

I. LOS CARACTERES GENERALES DEL SISTEMA DE FUENTES 1. La primacía del Derecho Escrito ................................................................................. 2. La estructura jerárquica del sistema .......................................................................... 3. Los principios que determinan la estructura jerárquica del ordenamiento español

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II. CONSTITUCIÓN Y TRATADOS EN EL SISTEMA DE FUENTES 1. 2. 3. 4. 5. 6.

La Constitución como norma. Su eficacia ................................................................... Las normas constitucionales no escritas ..................................................................... Constitución y sistema de fuentes ............................................................................... La reforma constitucional ............................................................................................ Derecho Interno y Derecho Internacional: la primacía de los tratados..................... El Derecho de la Unión Europea .................................................................................

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III. LA LEY (I) 1. 2. 3. 4.

Concepto material y concepto formal de ley................................................................ Rango de ley y fuerza de ley ........................................................................................ La concepción constitucional de la ley......................................................................... El procedimiento legislativo.........................................................................................

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IV. LA LEY (II) 1. 2. 3. 4. 5. 6.

La diversificación jerárquica de la ley ......................................................................... La ley orgánica ............................................................................................................. La ley ordinaria ............................................................................................................ Las leyes reforzadas ..................................................................................................... Las normas asimiladas a la ley ................................................................................... Un caso particular: la ley de Presupuestos .................................................................

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V. LA LEY (III) 1. El control de los tratados y de la ley ........................................................................... 2. El control de los tratados ............................................................................................. 3. El control de las leyes y los reglamentos parlamentarios ..........................................

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ÍNDICE

VI. LOS ESTATUTOS DE AUTONOMÍA 1. 2. 3. 4.

El Estado como Estado complejo ................................................................................. La peculiaridad de la norma estatutaria .................................................................... Las funciones de la norma estatutaria ........................................................................ Estatuto y ley territorial ..............................................................................................

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VII. LAS NORMAS CON FUERZA DE LEY (I) 1. 2. 3. 4. 5. 6.

La legislación delegada: el fenómeno .......................................................................... La ley de delegación ..................................................................................................... Los requisitos de la delegación .................................................................................... Los tipos de delegación................................................................................................. El uso de la delegación ................................................................................................. El control de la legislación delegada ...........................................................................

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VIII. LAS NORMAS CON FUERZA DE LEY (II) 1. 2. 3. 4.

Los reglamentos de urgencia: la figura ....................................................................... El ámbito material ....................................................................................................... El presupuesto habilitante........................................................................................... Validez, tramitación, convalidación ............................................................................

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IX. LOS REGLAMENTOS (I) 1. El problema de los reglamentos................................................................................... 2. La potestad reglamentaria...........................................................................................

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X. EL REGLAMENTO (II) 1. 2. 3. 4.

La tipología de los reglamentos ................................................................................... La jerarquía reglamentaria ......................................................................................... La elaboración de los reglamentos .............................................................................. El control de los reglamentos.......................................................................................

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XI. LA COSTUMBRE 1. 2. 3. 4.

Costumbre y sistema jurídico ...................................................................................... Naturaleza de la costumbre ......................................................................................... Los requisitos de la costumbre .................................................................................... La relación entre la costumbre y el Derecho escrito...................................................

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XII. EL DERECHO PRETORIANO 1. El problema de la jurisprudencia ................................................................................

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ÍNDICE

2. Interpretación: normas, selección, doctrina ................................................................ 3. Vinculación: jurisprudencia constitucional y ordinaria .............................................

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XIII. EL DERECHO DE JURISTAS 1. Norma jurídica y dialecto profesional ......................................................................... 2. Los jurisperitos y la pericia en Derecho ...................................................................... 3. Los principios generales del Derecho ..........................................................................

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Introducción Aunque el término “fuentes” aplicado al Derecho es fuertemente polisémico, en la práctica docente las “fuentes” son por antonomasia las “fuentes de producción”, es decir aquellos medios o instrumentos mediante cuyo uso se ejerce poder nomotético, se crea Derecho, en especial “Derecho objetivo” que es lo que los legos en Derecho suelen identificar sumariamente como “la ley”. Va de suyo que saber como se produce el Derecho, que es saber, además, quien lo produce, es cuestión de cierta importancia, al menos por lo que a la enseñanza del Derecho mismo se refiere. Uno de los problemas recurrentes a la hora de poner en marcha la enseñanza de las disciplinas jurídicas incluidas en los Planes de Estudio de Derecho radica en la cuestión de las fuentes de producción del Derecho mismo, donde las ubicamos y a quien compete enseñarlas. Como el locus tradicional de la ubicación de las reglas legales sobre las fuentes y su prelación ha sido el Título Preliminar del Código Civil el expediente más cómodo es descargar el problema de la exposición del tema sobre las sufridas espaldas de los civilistas. Si se considera que a la postre el Civil es el padre y la madre de todas las demás disciplinas jurídicas (y por eso gusto decir que quien no sabe Derecho Civil no sabe Derecho, por más que esa no sea observación a la moda) no es precisamente irracional esa opción. Si acaso se tranquiliza la conciencia con la consideración de que con ese encargo no hacemos sino aumentar la importancia del Civil, ¿Acaso no son las citadas normas del Código “materialmente constitucionales”? Los hechos, sin embargo, vienen a poner en cuestión la racionalidad, y la razonabilidad, de esa opción. Y, como decía mi maestro, los hechos son tozudos, no se dejan desconocer. La encomienda citada tiene de entrada el problema de encargar nada menos que la enseñanza de la arquitectura del sistema legal a los privatistas que, como es lógico, enfocan lo que es una cuestión estructural, profunda y exquisitamente política, y por ende pública, según sus intereses profesionales, que a la postre es aquello para lo que les pagamos. Hacen bien, si tienen que hacerse cargo del trabajo no se les puede criticar que lo hagan a su modo. Pero el que los demás descansemos sobre sus espaldas no exime al profesor de Administrativo, de Financiero, de Penal, de Procesal, e incluso de Constitucional, sin ir mas lejos, de tener que echar su cuarto a espadas en la materia. A la postre cuestiones que son esenciales en Penal o Jurisdiccional (la reserva de ley orgánica, por ejemplo) son de escaso o nulo interés desde la perspectiva del iusprivatista, al que se le da un ardite la jerarquía de los reglamentos y su relación con la ley, que son esenciales para el administrativista o el profesor de Financiero. El resultado que al final se obtiene es la acumulación de visiones distintas, no siempre articuladas, y a veces poco compatibles, sobre un sistema de fuentes que parece ser distinto no ya según la disciplina, sino incluso según el profesor. Puede haber maneras más eficaces de marear la cuestión, pero no resulta fácil diseñarlas.

INTRODUCCIÓN

Eso no conviene ciertamente a la docencia porque no conviene a los enseñados y no contenta a los enseñantes, en especial a los civilistas que, al llevar oficialmente la carga, corren serio riesgo de que se les impute una responsabilidad que no les corresponde. A algunos compañeros, y sin embargo amigos, se les ocurrió que redactar un libro de carácter introductorio que diera a los estudiantes una imagen unitaria del sistema de fuentes de producción serviría para tres cosas: en primer lugar para que los profesores tuvieran una referencia común a partir de la cual intervenir sobre el tema cuando fuere necesario, y no más y, que, en consecuencia, los estudiantes tuvieran un texto común que les diera una referencia asimismo común; en segundo lugar permitiría descargar en buena medida a los profesores de todas las disciplinas de la tarea de comenzar el curso con un tema sobre el sistema de fuentes del Derecho…(.lo que toque), lo que no es desdeñable en los tiempo de enseñanza comprimida en píldoras cada vez mas pequeñas, que son los que corren; finalmente permitiría a los mismos limitarse a las matizaciones indispensables para la correcta intelección de la propia disciplina, evitando al tiempo una materia de aridez demostrada. La idea pareció buena desde que se propuso hace ya algún tiempo, y suscitó el consiguiente acuerdo general. Pero el acuerdo tenía un problema: quien redacta el papel, quien escribe el libro. Los compañeros, y no se si llamarles amigos vista la faena, estimaron que puesto que la organización del sistema de fuentes de producción es constitutiva del ordenamiento ¿ a quien mejor que al profesor de Constitucional? Y de este modo las palabras le traicionan a uno. Con razón decía el clásico que hay que tener mucho cuidado con las palabras porque a esas las carga el diablo. Porque se trata de un encarguito, vaya que sí, y lo es por razón de género (literario, off course). Aquí no nos hallamos ante el propio de la Crónicas de Narnia, El Señor de los Anillos o el Derecho Internacional Público, ni ante el propio de P.D. James y el Derecho Penal, pongamos por caso. Ni siquiera en el de Julio Cesar y el Constitucional. Esta es una cuestión que tiene mucho que ver con la metodología y la técnica, en otras palabras, que no es la materia más divertida que un jurista puede tratar. En fin, como uno se dulcifica con la edad y esta es más que considerable, se ha venido a operar de acuerdo con el mismo principio con el que opera la Cámara de Representantes: el principio del decanato, al más anciano el encargo. El texto que sigue no se ciñe, como es usual, al tratamiento de las fuentes del Derecho que es a la vez Escrito, esto es legislado, e interno, sencillamente porque el Derecho realmente existente no es así. Junto al Derecho estrictamente nacional inciden en el sistema de fuentes de producción los tratados internacionales de los que es parte el Reino de España, que son por mandato constitucional Derecho Interno una vez ratificados y publicados, aunque con frecuencia sean desconocidos por los operadores jurídicos, a los que hay que agregar el Derecho de la Unión Europea dada nuestra pertenencia a la misma y que cons-

INTRODUCCIÓN

tituye un ordenamiento de una esfera de acción que no es propiamente “asuntos exteriores” ni, por ello, se corresponde con el Derecho Internacional tradicional. Por añadidura en el sistema legal realmente existente opera junto al Derecho Escrito un Derecho no Escrito, que a veces es de producción estatal al ser creado por órgano del Estado (el Derecho pretoriano) y a veces es un Derecho no creado por el Estado, sino generado por la sociedad civil (la Costumbre) o los profesionales del Derecho (el Derecho de Juristas). Es cierto que la inclusión de tales fuentes de producción pone en tela de juicio la corrección del planteamiento tradicional del problema que aquellas plantean en términos de estructura y prelación del Derecho Legislado, que sigue siendo de uso común en la manualística, especialmente en el ámbito del Derecho Público (los privatistas, sean civilistas o mercantilistas nos llevan en esta cuestión una considerable ventaja), pero eso no se debe a la perversa intención de este profesor, se debe sencillamente a que la realidad del Derecho vivo es más compleja que lo que se suele leer en los manuales. Como instrumento destinado a la docencia que es se ha procurado descargar al texto de todo aparato erudito y limitarse a dar una imagen general que permita el estudiante introducirse en la materia. Que todo sea para que a quien interesa, los estudiantes, les sea de utilidad. Laus Deo. Alfara del Patriarca, primavera de 2010

I. Los caracteres generales del sistema de fuentes 1. La primacía del Derecho Escrito 2. La estructura jerárquica del sistema 3. Los principios que determinan la estructura jerárquica del ordenamiento español

1. LA PRIMACÍA DEL DERECHO ESCRITO 1. El Derecho positivo puede ser Derecho escrito y Derecho no escrito. El Derecho positivo es escrito cuando es un Derecho “puesto”, esto es, cuando es un Derecho producido de forma deliberada y consciente por los poderes públicos dotados de poder nomotético de conformidad con las respectivas normas de competencia y procedimiento. En un Estado Constitucional Democrático, fundado en la idea básica de autodisposición de la comunidad sobre sí misma, aquel poder nomotético sólo puede recaer en instituciones y órganos de gobierno de naturaleza representativa, bien sea esta inmediata o mediata. El Derecho no escrito comprende aquellas modalidades de producción de normas que no responden a dicha descripción. Forman el Derecho no escrito el Derecho pretoriano, esto es el producido por los órganos dotados de potestad jurisdiccional en el ejercicio de esta, el Derecho consuetudinario, que es el creado inmediatamente por la sociedad civil a través de las interacciones que la definen y el Derecho de juristas, que es el producido por los profesionales del Derecho, primaria pero no exclusivamente por los juristas académicos. El Derecho pretoriano esta formado esencialmente por la jurisprudencia. 2. El sistema legal español pertenece a la familia de Derechos que tienen su origen en la tradición romano-canónica, de la que procede en buena medida el dialecto profesional, el mapa de conceptos e instituciones y, en muchos casos, las fórmulas legales completas. Al igual que sucede en los países de nuestro entorno dicha tradición jurídica se ve al tiempo matizada y reforzada por el impacto del modelo del Estado Constitucional nacido de la Revolución francesa, así como de las instituciones, dogmática y conceptos que a dicho modelo se corresponden. De los dogmas de la soberanía nacional y de la ley como expresión de la voluntad general, procede uno de los rasgos estructurales de nuestro sistema legal que lo diferencian radicalmente del anglosajón: nuestro sistema legal reposa sobre el principio de la primacía del Derecho “puesto” por el Legislador, de la primacía del Derecho de producción estatal, de la primacía del Derecho Escrito o Legislado. Las reglas ordenadoras del sistema de fuentes que figuran desde su origen

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en el Título Preliminar del Código Civil son el locus tradicional de manifestación de dicho principio estructural. 3. De conformidad con dichas reglas la fuente de Derecho primaria y principal viene dada por la norma que, de manera deliberada y consciente, produce el Estado a través de los órganos a los que el ordenamiento atribuye poder nomotético, norma que el Estado impone a los restantes actores sociales y cuyo cumplimiento se respalda, en caso necesario, mediante el uso de la violencia legítima. La supremacía del Estado en la sociedad, que es un rasgo inherente al régimen de Estado, se traduce en el plano del sistema legal en la primacía del Derecho producido por el Estado. En los sistemas legales de la familia romanocanónica, sin excepción, sucede así. Ello no implica que el Estado tenga un monopolio absoluto de la producción de reglas de Derecho, implica únicamente que las normas de producción no estatal, en la práctica las producidas directamente por la sociedad a partir de las interacciones que la caracterizan, esto es la norma consuetudinaria, y las normas producto de la elaboración de los juristas (que se corresponden respectivamente con la costumbre y los principios generales del Derecho del Código Civil) son normas secundarias y subordinadas. Secundarias por cuanto sólo pueden operar válidamente a través del Derecho Legislado y en los espacios normativos que el Derecho Escrito les conceda. Subordinadas en cuanto la irrupción del Derecho Escrito en un espacio normativo produce, de un lado, un efecto de reserva impidiendo la aparición del Derecho no Legislado y, del otro, un efecto de privación de validez, si preexistiere Derecho no Legislado éste es sustituido por el impuesto por el Legislador. Las reglas del título preliminar del Código Civil, y, en particular, la descripción que el art. 1 del mismo hace del sistema de fuentes, no son otra cosa que la fijación de la primacía el Derecho Escrito mediante disposición legislativa. La razón de ser de la afirmación frecuente según la cual dichas normas del Código son “materialmente constitucionales” resulta así clara. Aunque no se suele decir directamente, el modelo que comentamos tiene por consecuencia el establecer la primacía sistémica del Derecho creado legislativamente sobre los Derechos que aquellas normas creadas por el Estado puedan reconocer u otorgar a los miembros de la comunidad. La primacía del Derecho objetivo sobre el Derecho subjetivo, del momento comunitario sobre el momento individual. Algo a la postre muy poco ilustrado. La razón de ser de esa primacía es política y se halla en el doble proceso de generalización del gobierno directo, en detrimento del gobierno indirecto, regla general en el Antiguo Régimen, y de introducción del Estado Constitucional: la primacía del Derecho Legislado es el requisito previo necesario para la sustitución de la administración mediante notables locales por la administración por funcionarios públicos, al tiempo que la primacía general de la ley sobre el Derecho extraestatal o generado por órganos no representativos es condición necesaria de la igualdad ante la ley, que define la pieza clave de aquel tipo de Estado: el status de ciudadano. No en vano en el origen del estado constitucional se definió

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la Nación como el conjunto de la personas que viven bajo una misma ley y están representados en una misma Legislatura. 4. Como consecuencia de la primacía del Derecho Escrito el nuestro es un sistema legal que tiene serias dificultades para admitir el Derecho de creación judicial, de ahí el papel brumoso y, en el fondo, contradictorio que el citado Titulo Preliminar del Código Civil asigna a la jurisprudencia, y de ahí las dificultades que ofrece la integración de la misma en el sistema de fuentes, aun cuando existan ya en el nuestro ordenamiento reglas de Derecho Escrito que imponen el reconocimiento del poder nomotético de los Tribunales, en especial del Tribunal Constitucional (p. ej. cf. art. 5 LOPJ). No porque el Derecho de creación judicial no sea un derecho de producción estatal, que evidentemente lo es, antes bien por otra razón, por la especial concepción del juez que se inscribe en la tradición jurídica mencionada y que tradicionalmente se ejemplifica en la conocida frase de Montesquieu: “el juez es la boca que pronuncia las palabras de la ley”. Pese a ello el más elemental realismo jurídico obliga a considerar a la jurisprudencia, que recoge el Derecho de creación judicial, el Derecho Pretoriano, como una fuente de Derecho, aun cuando ese reconocimiento ciertamente nos obliga a repensar el papel del juez y de la jurisdicción en el Estado Constitucional Democrático. 5. La estructura básica de nuestro sistema de Derecho objetivo resulta ser, de este modo, de carácter marcadamente vertical: hay una supremacía general e incondicionada del Derecho Escrito, del Derecho Estatal por tanto, sobre el Derecho de creación social y el Derecho de los juristas, y ello de tal modo que el papel del Derecho de creación social no es otro que operar en los intersticios que deja el Derecho Legislado, en tanto que al Derecho de los juristas se le encomienda una función promotora (servir de inspiración al legislador), una función hermenéutica (suministrar instrumentos para la determinación del sentido del Derecho Escrito), una función, en fin, de suplencia para el caso de laguna ocasionada por la ausencia de los otros tipos de Derecho. 6. Tal vez no sea ocioso advertir que la primacía del Derecho Escrito tiene efectos importantes en la organización tanto del Estado como del sistema legal. Así, por ejemplo, dicha primacía viene a exigir que los jueces sean buenos conocedores del aquel Derecho, lo que obliga a configurar la provisión de jueces como provisión de peritos en Derecho, viene a dificultar y, cuanto menos, a convertir en excepción, la existencia de tribunales de legos, y por tanto viene a hacer excepcional el Jurado, favorece una concepción reduccionista de la función jurisdiccional al configurar un entorno favorable al entendimiento de la jurisdicción como mera administración de un Derecho plenamente dado, facilita la separa-

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ción completa entre Tribunales y Parlamento, lo que tiene un nada despreciable impacto sobre la definición de las Asambleas, etc.

2. LA ESTRUCTURA JERÁRQUICA DEL SISTEMA 7. En el Estado Constitucional Democrático el sistema jurídico tiene una determinada estructura: es un sistema jerárquico. Dicha estructura es consecuencia, de una parte, de la división de poderes, en cuanto que la misma implica la existencia de una diversidad de sujetos políticos (de órganos en el sentido kelseniano del término) productores de normas, y, consiguiente, de una pluralidad de tipos normativos adscritos constitucionalmente a los mismos; del otro es consecuencia de la diferente importancia político-constitucional de los diferentes productores de normas, dicha importancia dimana de la relación de los diferentes sujetos productores con el pueblo, soberano constitucional. El primer rasgo explica la existencia de una variedad de tipos normativos, anudados en cada caso a un concreto sujeto productor: Reglamento/ Gobierno, Ley / Parlamento, etc., ahora bien, precisamente porque existe una pluralidad de tipos normativos, consecuencia de la existencia de una pluralidad de sujetos autónomos dotados de poder nomotético se hace necesaria la existencia de criterios de ordenación. Aparece así el recurso a la jerarquía. Esta se define por cuatro rasgos: en primer lugar las normas se agrupan en categorías cada una de las cuales recibe un nomen iuris propio; en segundo lugar a cada una de esas categorías se asigna una eficacia jurídica particular; en tercer lugar cada categoría se asigna a un sujeto productor y generalmente sólo a uno (aunque puede darse el caso de que se asigne a varios si todos ellos son de igual y similar posición constitucional); en cuarto lugar los diversos nomina iuris se ordenan según una escala de rangos, de tal modo que entre ellos se establecen relaciones de supra y subordinación. 8. La estructura jerárquica del ordenamiento no es una cualidad inherente al sistema legal de tradición romano-canónica. Así, pese a inscribirse en dicha tradición, no existe ordenación jerárquica en el Derecho del Antiguo Régimen, aun cuando su sistema legal se incline progresivamente por la primacía incondicionada del Derecho estatal que proviene de la máxima Quod principi placuit legis habet vigorem. En una Monarquía Absoluta definida en cuanto tal por la concentración del poder en la Corona no puede haber distintas categorías de normas bien perfiladas, ni relaciones de supra y subordinación entre las mismas, puesto que el presupuesto de esa diversificación del Derecho Escrito en categorías y su organización vertical, la existencia de diversos titulares de poder público autónomos entre sí, no existe. Si es la voluntad del Rey, y solo ella, la fuente primaria de Derecho Escrito, todos los actos normativos que se imputen al Rey se hallan necesariamente en el mismo plano, con lo que la ordenación jerárquica carece de viabilidad. Por eso una propiedad de todos los sistemas

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legales propios de los ordenamientos totalitarios es la erosión, cuando no la extinción de cualquier clase de jerarquía normativa. Lo cual tiene su lógica, si como escribiera H. Frank “Nuestra Constitución es la voluntad del Führer”, es obvio que ninguna norma superior pude invocarse frente a una “orden del Führer”. No está de más recordar que incluso en el ordenamiento fundamental del franquismo, pese a la marcada vocación del Régimen en favor del “Estado Administrativo” esto es a favor de un Estado Autoritario sumamente legalista, la versión “más constitucional” de aquel seguía atribuyendo al Jefe del EstadoCaudillo la facultad de producir por sí mismo leyes formales, las denominadas en su día “leyes de prerrogativa” (cf. d.t. Primera.II.LOE,1967.) 9. Para que el ordenamiento pueda tener una estructura jerárquica son indispensables al menos tres requisitos: Primero. Que haya una distribución del poder, de tal modo que éste no este siempre y necesariamente concentrado en una sola mano, sino que se halle dividido entre varios detentadores. La existencia de una pluralidad de poderes públicos es la primera condición para que pueda haber diversas categorías de normas, diversos nomen iuris. No está de más anotar que la división de poderes no es sólo una división orgánica, esta carece de sentido si no va acompañada de una diferenciación funcional y de diversidad política. Segundo. Que los diferentes detentadores del poder sean autónomos entre sí, de tal modo que cada uno de ellos pueda operar sin sujeción a instrucciones de los otros, antes bien, de tal modo que cada uno de ellos pueda operar según sus propios criterios, desarrollarlos y aplicarlos mediante normas y decisiones que son de aplicación en una esfera de competencia determinada. Que haya, pues, diversos poderes, que estos tengan distribuidos los asuntos sobre los cuales actúan, y que puedan decidir su actuación por sí mismos. Tercero. Que cada uno de esos detentadores tenga atribuida en alguna medida, una parcela del poder nomotético, parcela del poder de producción de normas que se identifica mediante una categoría o tipo normativo (un nomen iuris) particular. En otras palabras, la estructura jerárquica del ordenamiento exige la división de poderes, para ser exacto es el reflejo en la estructura del ordenamiento de la citada división. Ahora bien, la división de poderes, en abstracto, es una condición necesaria para la existencia de una ordenación jerárquica, en cuanto permite la variedad de categorías de normas y con ello permite articular sus relaciones en términos de supra y subordinación configurando una ordenación en la que cada nomen iuris tiene anudada una eficacia determinada, como señala de Otto. Pero por si sola no basta, pues la organización jerárquica es imposible de determinar si no

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se dispone de criterio o criterios para establecer una escala ordenada de rangos. No puede haber ordenación sin criterio de ordenación, y no puede haber ordenación que no comporte una escala, un sistema de posiciones jurídicas diferenciadas, esto es un sistema de rangos. 10. Cual pueda ser ese criterio dimana en parte de la estructura misma del Estado Constitucional, y en parte de la concreta configuración del mismo por el que cada Constitución opte en un momento determinado. Dimana en parte de la estructura del Estado Constitucional pues éste exige que el órgano supremo del Estado sea aquel que es capaz de hacer efectivo el principio de autodisposición de la comunidad sobre sí misma, lo que conduce a atribuir el papel principal o bien el cuerpo de los ciudadanos —al “pueblo” de la terminología lockeana— o bien al cuerpo o asamblea en el que aquellos se hallan representados. Por eso en el Estado Constitucional la norma principal, aquella que paradigmáticamente atrae la denominación de “ley”, de norma jurídica por antonomasia, es aquella que hace el cuerpo representativo de la comunidad, la norma-hecha-en-Parlamento. 11. Pero la ordenación del sistema depende también de la configuración concreta que la Constitución dé al Estado Constitucional mismo, lo que, a su vez, es una variable dependiente de dos principales: el principio de legitimidad sobre el que se asienten Estado y Constitución, y el concreto sistema de gobierno constitucional adoptado. Pues, en efecto, según sean principio de legitimidad y sistema de gobierno así será el orden de importancia constitucional de los diversos poderes públicos y así será el reparto de los asuntos entre los mismos. Por poner un ejemplo la reserva a la ordenanza de un dominio material propio que efectúan los arts. 13 y 34 de la Constitución francesa sólo se entiende plenamente cuando se considera que el Presidente de la República es un representante del pueblo con título similar al del Parlamento por virtud de su elección por sufragio universal directo. Si el campo normativo se reparte entre la ley (que hace el Parlamento) y la ordenanza (que hacen el gobierno y el Presidente) se debe a que el primero es de elección popular, el Presidente lo es asimismo y el Gobierno necesita de la confianza de ambos para ser. 12. Así en un Estado basado en el principio monárquico resulta claro que el poder de legislar no puede ser ajeno al Monarca, con lo cual la ley deberá contar necesariamente con su asentimiento, es perfectamente posible repartir el campo normativo entre el Parlamento y el Rey, de tal modo que haya materias excluidas del conocimiento de las Cámaras y materias en la que sólo es competente la Corona, caben, por tanto, reglamentos autónomos y no sería disfuncional que se estableciera una legislación de urgencia de carácter permanente basado exclusivamente en la autoridad del Rey. Por el contrario en un Estado

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basado en el principio de soberanía nacional y que acoja el modelo del “Gobierno de Asamblea” necesariamente la ley es exclusivamente obra del cuerpo legislativo, no puede haber materias excluidas del dominio de la ley y son imposibles los reglamentos autónomos. 13. En un Estado Constitucional Democrático, como es el caso, el principio de legitimidad impone la necesidad de que todos los sujetos productores de normas estén dotados de una legitimación de tal tipo. En consecuencia impone que los sujetos productores de normas o bien sean representantes del soberano constitucional, del pueblo, o bien hayan sido investidos por los representantes del soberano constitucional, del pueblo. En un Estado así que, además, se ha dotado de un sistema de gobierno parlamentario rigurosamente monista, es imprescindible que no existan materias sustraídas de la competencia del Parlamento, exige, por tanto, que la competencia del Parlamento abarque el conjunto de los asuntos sociales, y sea, por consiguiente, universal. Es precisamente esa exigencia estructural la que permite entender porqué se niega frecuentemente la condición de fuente de Derecho a la jurisprudencia toda vez que en nuestro caso (y, en general en el de los países de nuestro entorno próximo) se cuenta con un sistema de jueces-funcionarios de reclutamiento meritocrático (bien sea mediante, oposición, concurso o escuelas) en los que aquella legitimación democrática (bien sea directa, bien indirecta) se halla ausente.

3. LOS PRINCIPIOS QUE DETERMINAN LA ESTRUCTURA JERÁRQUICA DEL ORDENAMIENTO ESPAÑOL 14. Sobre la base de los supuestos anteriores, y siguiendo la tesis de Predieri, nos hallamos en condiciones de plantearnos cuales son los criterios de ordenación del sistema que permiten configurar la estructura jerárquica del mismo. En un Estado Democrático estos no pueden ser otros que los proporcionados por el principio democrático mismo: la jerarquía de los sujetos productores viene determinada por su relación con el soberano constitucional, con el pueblo, y con ello la jerarquía de las normas que es su paralelo viene determinada por la relación de los sujetos productores de las mismas normas con aquel. De este modo aquellos sujetos que se hallan en situación de inmediación con el cuerpo electoral son más importantes constitucionalmente que aquellos otros que solo se relacionan con el mismo mediatamente, los sujetos que representan a la totalidad del cuerpo electoral son más importantes que aquellos que sólo representan una fracción del mismo, aquellos sujetos que, dentro del mismo grado de representación, gozan de la representación con mayor intensidad son más importantes que aquellos otros que cuentan con una menor intensidad representativa. En consecuencia se sigue que dentro de un mismo ordenamiento:

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