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EL ALEJAMIENTO PRECEPTIVO EN VIOLENCIA DE GÉNERO

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

EL ALEJAMIENTO PRECEPTIVO EN VIOLENCIA DE GÉNERO

MARÍA CASTRO CORREDOIRA Universidad de Santiago de Compostela

tirant lo blanch Valencia, 2022

Copyright ® 2022 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es DEPÓSITO LEGAL: V-3402-2021 ISBN: 978-84-1355-666-6 MAQUETA: Disset Ediciones Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Índice ÍNDICE DE ABREVIATURAS................................................................. 15 PRÓLOGO............................................................................................... 17

INTRODUCCIÓN LA PROHIBICIÓN DE APROXIMACIÓN A LA VÍCTIMA Y SU PLURALIDAD FUNCIONAL 1. Medida cautelar.................................................................................... 25 2. Pena accesoria....................................................................................... 32 3. Regla de conducta en la suspensión de la pena de prisión...................... 34 4. Medida en la libertad vigilada............................................................... 41

CAPÍTULO 1 EVOLUCIÓN LEGISLATIVA: DESDE LOS ORÍGENES DE LA PROHIBICIÓN DE APROXIMACIÓN EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ESPAÑOL HASTA LA ACTUALIDAD 1. Introducción.......................................................................................... 45 2. El Código Penal de 1822....................................................................... 47 3. El Código Penal de 1848....................................................................... 49 4. El Código Penal de 1870....................................................................... 51 5. El Código Penal de 1928....................................................................... 52 6. El Código Penal de 1932....................................................................... 54 7. El Código Penal de 1944....................................................................... 56

Índice

8. El Código Penal de 1973....................................................................... 58 9. El Código Penal de 1995....................................................................... 61 9.1. Ley Orgánica 11/1999, de 30 de abril, de modificación del Título VIII del Libro II del Código Penal................................... 61 9.2. Ley Orgánica 14/1999, de 9 de junio, de modificación del Código Penal de 1995, en materia de protección a las víctimas de malos tratos y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal............ 63 9.3. Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, de modificación de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal......................................................................................... 65 9.4. Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género..................... 70 9.5. Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, de modificación de la Ley Orgánica 1/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal.76

CAPÍTULO 2 NATURALEZA JURÍDICA 1. Aspectos generales................................................................................. 79 2. Especificidades...................................................................................... 84 3. Problemas suscitados............................................................................. 87 3.1. Automatismo y obligatoriedad................................................ 87 3.2. Naturaleza de este tipo de penas.............................................. 99 3.2.1. La STC 60/2010, de 7 de octubre.................................. 106 3.3. Otras cuestiones.................................................................... 120 4. Las finalidades de la pena de alejamiento............................................ 124

Índice

CAPÍTULO 3 CONTENIDO 1. Introducción........................................................................................ 133 2. Vertiente Subjetiva............................................................................... 135 3. Vertiente Locativa................................................................................ 139 4. Fijación de la distancia........................................................................ 146 5. Suspensión del régimen de visitas........................................................ 151 6. Empleo de medios telemáticos en la ejecución de la pena.................... 159 7. El nuevo tipo del art. 468.3 CP: Inutilización de dispositivos de control de cumplimiento de penas y medidas.......................................... 168

CAPÍTULO 4 PRESUPUESTOS Y CRITERIOS DE APLICACIÓN 1. Generalidades...................................................................................... 177 2. Régimen específico de aplicación de la pena de alejamiento en violencia doméstica y de género................................................................... 183 2.1. Primer criterio....................................................................... 184 2.1.1. La incorporación del art. 67 del CP de 1973 al art. 57 del CP de 1995.................................................................. 184 2.1.2. La aplicación a delitos socioeconómicos y contra el patrimonio......................................................................... 187 2.1.3. Interpretación del elenco: ¿estamos ante delitos? o ¿ante títulos del CP? La postura del TS en la STS 1023/2009, de 22 de octubre de 2009.................................................. 191 2.1.4. Otras propuestas........................................................... 194 2.2. Segundo criterio..................................................................... 199 2.2.1. Sujetos........................................................................... 199 2.2.1.1. Sujeto pasivo.......................................................... 199 2.2.1.2. Sujeto activo.......................................................... 226

Índice

2.2.2. Posición relacional........................................................ 235 2.2.2.1. Regulación............................................................. 235 2.2.2.2. Criterios de las Audiencias Provinciales................. 241 2.2.2.3. La posición del Tribunal Supremo.......................... 252 2.2.2.4. Problemas probatorios: la presunción de inocencia del acusado................................................................... 255 2.2.2.5. ¿Aplicación automática de los tipos? O ¿se requiere la concurrencia de algún fundamento para la agravación?................................................................ 259

CAPÍTULO 5 DURACIÓN 1. Normas de determinación................................................................... 267 2. Momento de cumplimiento de la pena................................................ 270 3. Acreditación del inicio de la ejecución de la pena................................ 276 4. Criterios de determinación de la duración........................................... 280 4.1. La pena inferior y superior en grado...................................... 282 4.2. Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.. 284 4.3. Afectación por las medidas cautelares.................................... 287 4.4. Afectación de la duración en casos de conformidad............... 292 5. La acumulación de penas.................................................................... 296 6. El cumplimiento simultáneo de la libertad vigilada y la prohibición de aproximación: la STS 347/2013 de 9 de abril..................................... 300 7. Excepción a la ejecución: la solicitud de indulto.................................. 301

Índice

CAPÍTULO 6 QUEBRANTAMIENTO DE CONDENA 1. Regulación.......................................................................................... 307 2. Bien jurídico protegido........................................................................ 312 3. Tipo subjetivo..................................................................................... 316 4. Valor del Consentimiento: posiciones jurisprudenciales....................... 318 4.1. Inexistencia del delito de quebrantamiento............................ 321 4.2. Existencia de delito de quebrantamiento mediando error...... 323 4.3. Atipicidad de la conducta...................................................... 329 4.4. Irrelevancia del consentimiento.............................................. 330 4.5. La postura del Tribunal Supremo........................................... 332 4.6. Otras cuestiones controvertidas............................................. 341 4.6.1. La posible responsabilidad penal de la mujer................ 341 4.6.2. La apreciación de atenuante analógica.......................... 345

CAPÍTULO 7 LA SUSPENSIÓN 1. La suspensión asociada a la de la pena privativa de libertad................ 351 2. La suspensión en el caso de interposición de recursos de amparo ante el Tribunal Constitucional. Extracción de notas de los autos del Alto Tribunal.......................................................................................... 358 3. La suspensión por la tramitación del indulto....................................... 362 4. La suspensión por enajenación tras la sentencia: el art. 60 CP............. 362

BIBLIOGRAFÍA..................................................................................... 365

Índice

A mi madre y a mi hermano. A mis maestros, Prof. Dr. Gumersindo Guinarte Cabada y Prof. Dr. Fernando Vázquez-Portomeñe Seijas, por brindarme el mayor honor académico: ser su discípula. Al Prof. Dr. José Manuel Lorenzo Salgado y a la Profa. Dra. Inmaculada Valeije Álvarez, por todas sus enseñanzas. A la Profa. Dra. Ana Gude Fernández, por todo su apoyo.

ÍNDICE DE ABREVIATURAS Ac.

Acordão

ADPCP

Anuario de Derecho penal y Ciencias penales

Audiencia Provincial

Aptdo.

Apartado

ATC

Auto del Tribunal Constitucional

Art.

Artículo

BOE

Boletín Oficial del Estado

Código Civil

CDFUE

Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea

Constitución Española

CEDH

Convenio Europeo de Derechos Humanos

CGPJ

Consejo General del Poder Judicial

Coord./s

Coordinador/es

Código Penal

Decreto-ley

Dir./s

Director/es

Decisión Marco

Ed./s

Editor/es

etc.

Etcétera

FGE

Fiscalía General del Estado

JVM

Juzgados de Violencia sobre la Mujer

LECrim

Ley de Enjuiciamiento Criminal

LGSS

Ley General de la Seguridad Social

Ley Orgánica

LOMPIVG

Ley Orgánica de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género

LOPJ

Ley Orgánica del Poder Judicial

Abreviaturas

LOREG

Ley Orgánica de Régimen Electoral General

LOTC

Ley Orgánica del Tribunal Constitucional

nº

Número

ONU

Organización de Naciones Unidas

p.a.

Procedimiento abreviado

p./pp.

Página/s

RCVVDG

Registro Central de Víctimas de Violencia Doméstica y de Género

Real Decreto

SAP

Sentencia de Audiencia Provincial

ss.

Siguientes

SSTEDH

Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos

STC

Sentencia del Tribunal Constitucional

STS

Sentencia del Tribunal Supremo

Tribunal Constitucional

TEDH

Tribunal Europeo de Derechos Humanos

TJUE

Tribunal de Justicia de la Unión Europea

Tribunal de Relação

Tribunal Supremo

TSJ

Tribunal Supremo de Justiça

v. gr.

Verbi gratia

vs.

Versus

vol.

Volumen

PRÓLOGO El libro que el lector tiene en sus manos trae causa de la tesis doctoral de la autora, que obtuvo en el día de su lectura en la Universidad de Santiago de Compostela, sin duda con todo merecimiento, las máximas calificaciones académicas, y posteriormente el premio extraordinario del doctorado. El profesor doctor Fernando VázquezPortomeñe Seijas y yo mismo asumimos la encomienda, y de muy buen grado por cierto, de dirigir los primeros pasos académicos de María Castro Corredoira. María Castro Corredoira fue en su día una excelente alumna de la titulación en Derecho de la facultad compostelana. Su inquietud intelectual y su afán de formarse la llevaron después a cursar varios másteres y el grado en criminología, cuando aún no se había puesto en marcha como título oficial en nuestra universidad. Pero ya desde el inicio de su formación posgraduada manifestó su querencia por el derecho penal, que acompañaba de una disposición y un entusiasmo plenos para participar en las actividades del área y del necesario rigor a la hora de enfrentar la hermenéutica jurídica. El libro que ahora me honro en prologar aborda un tema complejo, con incidencia tanto en materias de la parte general como de la parte especial de nuestro derecho penal, y vinculado, además, a un ámbito de estudio y debate, cual es el de la violencia contra las mujeres, que ha ocupado a lo más granado de nuestra doctrina moderna y que ha producido un aluvión de bibliografía prácticamente inabarcable, pero que no se había ocupado, específicamente, y de modo suficiente, del tema que aborda en su monografía María Castro. Como es sabido, la redacción original del vigente Código Penal español únicamente preveía un régimen de aplicación de la pena accesoria de prohibición de aproximación. Conforme al artículo 57 CP, este era el discrecional, de manera que le correspondía al juez o tribunal la valoración de las circunstancias del caso concreto para imponer, o no, la pena accesoria, atendiendo para ello a criterios de necesidad, concretamente, a la gravedad de los hechos y a la peligrosidad que el delincuente representase.

Prólogo

La LO 15/2003 incorporó al contenido de este texto normativo un segundo sistema de imposición de la prohibición de aproximación en su condición de pena accesoria. Dicho régimen se configuró como imperativo, siendo así de aplicación obligatoria para el órgano judicial en aquellos casos en que concurriesen los requisitos enunciados en el apartado 2º del art. 57 CP. De este modo, devino preceptiva su imposición -como pena accesoria- para las causas en que, perpetrándose alguno de los delitos del art. 57.1 CP, se cometiese contra alguno de los sujetos a que alude el art. 57.2 CP. De la conjunción de ambos apartados del art. 57 CP se concluye la configuración, en el art. 57.2 CP, de un sistema de aplicación específico para casos de violencia doméstica y de género. Fruto de esta reforma legislativa, a la tradicional función asegurativo-cautelar del alejamiento, se adhirió otra de protección de los bienes jurídicos tutelados por los tipos penales incardinados en la prolija lista del art. 57.1 CP, función esta que, como ha señalado el Tribunal Constitucional, compete, tanto a la norma que veta una conducta típica como a la que contempla, para tal caso, la imposición de una pena concreta o de una combinación de ellas. Esta regulación coercitiva también ha adherido a la prohibición de aproximación ciertas funcionalidades preventivo-especiales que se concretan en dos extremos: evitar agresiones o malos tratos (de cualquier tipo) contra las personas protegidas por la norma del art. 57 CP e impedir que estas acciones puedan realizarse aprovechando un contexto de cercanía –habitual u ocasional. Con todo, la especificidad y especialidad del régimen del art. 57.2 CP, lejos de ser pacífica, ha sido objeto de constantes dudas, críticas y cuestionamientos. A pesar de que el legislador español la ha tildado de pena accesoria, esta convicción no es unánime. Doctrina y jurisprudencia, mayoritariamente, han convenido en considerarla una suerte de medida de seguridad, sin perjuicio, claro está, de que diversos sectores (tanto doctrinales como jurisprudenciales) se hayan decantado por otras calificaciones y nomenclaturas como “pena accesoria sui generis”, “pena accesoria impropia”, “pena accesoria especial” o “pena principal encubierta”.

Prólogo

Del mismo modo, ha recibido fuertes críticas el automatismo legal de este régimen preceptivo. El incesante e intenso cuestionamiento de su constitucionalidad y, por ende, de su legitimidad, provocó reacciones por parte de algunos tribunales de instancia que, frente a la posibilidad de tener que adoptar la medida de conformidad con este sistema imperativo, optaron por elevar cuestiones de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional. Ante la atenta mirada de los más escépticos, el Alto Tribunal declaró la constitucionalidad del alejamiento preceptivo en su reseñable sentencia 60/2010, de 7 de octubre, rechazando así todas aquellas tesis que denostaban y ponían en tela de juicio la redacción del art. 57.2 CP apuntando a la posible conculcación de algunos derechos y principios constitucionalmente consagrados, tales como el derecho a la intimidad, el derecho a la tutela judicial efectiva o los principios de personalidad y de proporcionalidad de las penas. Con carácter específico, para que la imposición de la prohibición de aproximación devenga obligatoria en casos de violencia de género, son dos los presupuestos que deben concurrir. De un lado, la comisión de alguno de los delitos del catálogo del art. 57.1 CP: homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, trata de seres humanos, contra la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen, la inviolabilidad del domicilio, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico. De otro, que el sujeto pasivo (mujer) sea o haya sido cónyuge, o mujer con quien el agresor (varón) mantenga o haya mantenido una relación de afectividad análoga a la conyugal, aun sin convivencia. Por cuanto concierne al primer criterio apuntado, es patente la urgente necesidad de proceder a la revisión del listado de delitos reseñados en el apartado 1º del artículo 57, en exceso extenso y variado, cuando no abiertamente cuestionable para algunos delitos. Mayores dificultades interpretativas suscita el segundo criterio, piedra angular del análisis que desarrolla la autora en su trabajo. A este respecto, se observan dos problemas interpretativos. De un lado, el atinente a la concreción de los sujetos intervinientes en la violencia de género. De otro, la relación que los une o ha unido.

Prólogo

Otro elemento clave en el estudio del régimen obligatorio del alejamiento, objeto también de riguroso análisis en el libro, conecta con la duración por la que ha de imponerse esta pena accesoria. La determinación de la duración de la pena accesoria de alejamiento preceptivo no responde a ningún criterio expreso específico, de manera que, al igual que sucede con otras sanciones, su concreción dependerá del juez del caso concreto, que gozará de la discrecionalidad necesaria para su determinación. No obstante, ha de tenerse presente que, para casos de violencia doméstica y de género, el art. 57.2 CP dispone que la imposición de la pena de alejamiento ha de acordarse por un tiempo superior entre uno y diez años al de la pena de prisión, si el delito fuera grave, y entre uno y cinco años, si fuera menos grave (art. 57.1 CP), limitando su duración a un máximo de 6 meses para delitos leves (art. 57.3 CP). Especial interés tiene, sin duda, el controvertido efecto del contenido complementario de la prohibición, esto es, la suspensión del régimen de visitas, comunicación y estancia respeto de los hijos. El hecho de que el artículo 48.2 CP integre dicho contenido suscita importantes dudas interpretativas en el sentido de considerar si dicha asociación ha de circunscribirse, en exclusiva, a los supuestos fácticos en que el alejamiento acordado proteja a los hijos, o si, por el contrario, opera, ipso iure, una presunción de necesidad de protección, aunque el alejamiento se dicte únicamente respecto de la madre. No elude tampoco la autora el análisis de la figura delictiva de inutilización y manipulación de dispositivos de control de cumplimiento de penas y medidas de alejamiento que el legislador introdujo por la LO 1/2015. La manifiesta deficiencia técnica de que adoleció esta reforma en su conjunto afectó a esta nueva calificación jurídico-penal que, lejos de paliar los problemas preexistentes, ha avivado algunos y propiciado la aparición de otros. Baste señalar que la propia ubicación sistemática de este nuevo tipo resulta, de todo punto, cuestionable, entre otras razones, por el bien jurídico protegido por el nuevo 468.3 CP. Otro aspecto merecedor de atención es el del tratamiento y valor del consentimiento de la víctima en el incumplimiento de la pena. Tradicionalmente se ha defendido que el consentimiento otorgado por la víctima no tiene efectos en la comisión del delito. No obstante, el