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CONSEJERÍA DE ECONOMÍA, INNOVACIÓN, CIENCIA Y EMPLEO

LA PROTECCIÓN JURÍDICA DE LA INTIMIDAD Y DE LOS DATOS DE CARÁCTER PERSONAL FRENTE A LAS NUEVAS TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y COMUNICACIÓN

Alfonso Galán Muñoz Coord.

Mónica Arribas León Esther Carrizosa Prieto Viviana Caruso Fontán Alfonso Galán Muñoz María Holgado González Isabel Victoria Lucena Cid Francisco Toscano Gil

Valencia, 2014

Copyright ® 2014 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com (http://www. tirant.com). Director de la Colección:

LORENZO COTINO HUESO Profesor Titular de Derecho constitucional de la Universidad de Valencia, Coordinador de Derecho TICs, Red de Especialistas de Derecho de las Tecnologías de la Información y Comunicación, www.derechotics.com

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com http://www.tirant.com Librería virtual: http://www.tirant.es ISBN: 978-84-9053-765-7 MAQUETA: Tink Factoría de Color

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ÍNDICE PRÓLOGO.............................................................................................. 9 Alfonso Galán Muñoz Investigador Principal del Proyecto de Excelencia “La protección jurídica de la intimidad frente a las nuevas tecnologías de la información y comunicación: Un análisis interdisciplinar”

EL CONCEPTO DE LA INTIMIDAD EN LOS NUEVOS CONTEXTOS TECNOLÓGICOS............................................................................. 15 Isabel Victoria Lucena Cid Profesora Titular de Filosofía del Derecho Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

LA PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL DE LA INTIMIDAD DE LOS TRABAJADORES FRENTE AL USO DE LAS NUEVAS TECNOLOGÍAS DE LA COMUNICACIÓN....................................................... 55 María Holgado González Profesora Titular de Derecho Constitucional. Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

LAS FACULTADES DE VIGILANCIA Y CONTROL EN EL CENTRO DE TRABAJO Y SU INCIDENCIA SOBRE EL DERECHO DE LA INTIMIDAD DE LOS TRABAJADORES.......................................... 83 Esther Carrizosa Prieto Profesora Contratada Doctora Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

LA INCIDENCIA DEL RÉGIMEN DE LA PUBLICACIÓN DE ACTOS ADMINISTRATIVOS DISEÑADO POR LA LEY 30/92 SOBRE EL DERECHO A LA PROTECCIÓN DE DATOS GARANTIZADO POR LA LOPD.................................................................................. 119 Francisco Toscano Gil Profesor Contratado Doctor de Derecho Administrativo Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Índice

LOS BIENES Y DERECHOS SITUADOS EN EL EXTRANJERO: SU DECLARACIÓN INFORMATIVA A EFECTOS TRIBUTARIOS...... 167 Mónica Arribas León Profesora Titular de Derecho Financiero y Tributario Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

¿NUEVOS RIESGOS, VIEJAS RESPUESTAS? ESTUDIO SOBRE LA PROTECCIÓN PENAL DE LOS DATOS DE CARÁCTER PERSONAL ANTE LAS NUEVAS TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LA COMUNICACIÓN........................................................ 203 Prof. Dr. Alfonso Galán Muñoz Profesor Titular de Derecho penal. Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

PROTECCIÓN DE DATOS Y RESPONSABILIDAD PENAL EN EL ÁMBITO DE LOS REGISTROS POLICIALES DE IDENTIFICADORES OBTENIDOS A PARTIR DEL ADN.......................................... 281 Viviana Caruso Fontán Profesora Contratada Doctora de Derecho Penal Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

PRÓLOGO La presente obra recoge las principales conclusiones obtenidas como consecuencia del desarrollo del proyecto de Excelencia titulado “La protección jurídica de la intimidad frente a las nuevas tecnologías de la información y comunicación: Un análisis interdisciplinar” (Ref. P10-SEJ-6735), financiado por la Consejería de economía, innovación y empleo de la Junta de Andalucía y que se ha venido ejecutando en los últimos años en la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla. No corren buenos tiempos para la investigación en nuestro país y es por ello, por lo que resulta obligado abrir el prólogo de este trabajo reseñando que el mismo no se habría podido desarrollar de no haber sido porque en su momento la citada Consejería de la Junta de Andalucía depositó su confianza en el grupo de investigadores que integran este ambicioso proyecto, otorgándonos el respaldo financiero que nos ha permitido desarrollar nuestra labor investigadora con los medios que un reto de esta categoría necesitaba. Ambicioso es, sin duda, afrontar cualquier actividad investigadora, pero aún lo es más si lo que se pretende es analizar los múltiples y muy variados problemas que las modernas tecnologías de la información plantean a nuestro ordenamiento jurídico. Eso, precisamente, es lo que en su día propuse a un grupo de compañeros de la Universidad en la que actualmente imparto docencia, quienes no solo no se arredraron ante el reto que les estaba planteando, sino que me animaron de forma entusiasta a embarcarnos en la tarea de tratar de dar una visión amplia, multidisciplinar y coordinada de los retos que realidades tan complejas como Internet, las redes sociales o las bases de datos genéticas plantean a la protección del derecho fundamental a la intimidad y a otros derechos derivados, como el de la inviolabilidad de las comunicaciones o los que nos permiten controlar la difusión y utilización de nuestros datos de carácter personal. Muchas han sido las reuniones, las conversaciones y seminarios realizados con el fin de coordinar nuestros trabajos para dar así una visión interdisciplinar de los problemas planteados, superando la ficticia división de materias o áreas del Derecho que se mantiene en nuestras Universidades, sin duda, con una encomiable finalidad peda-

Alfonso Galán Muñoz

gógica, pero que, también y al mismo tiempo, lleva a que en ocasiones nuestras investigaciones analicen los problemas desde la exclusiva perspectiva de nuestra concreta especialidad, olvidando así que el ordenamiento jurídico es una unidad que no entiende, ni puede entender, de las divisiones en que lo queremos diseccionar. Precisamente, ha sido el carácter interdisciplinar de nuestro proyecto el que nos ha permitido analizar muchos de los problemas planteados desde varias perspectivas jurídicas, abriendo así un debate científico que no ha hecho sino enriquecer el resultado finalmente obtenido por todos los integrantes de nuestro equipo investigador, al tiempo que nos permitía dar una visión amplia, pero delimitada de muchos de los problemas a los que el Derecho de la denominada “Sociedad de la información” tendrá que hacer frente si quiere salvaguardar el derecho a la intimidad de sus ciudadanos. Así, la presente obra se abre planteando uno de los más importantes problemas a los que Derecho va a tener que dar cumplida respuesta, ya que parece evidente que la tradicional definición del derecho a la intimidad, como derecho de corte exclusivamente negativo, se ha visto ya claramente superada por las posibilidades que nos ofrecen las modernas tecnologías de la información, tanto para captar, como para procesar o difundir datos que nos afectan muy directamente, lo que parece nos obligará a tener que replantearnos la tradicional conceptualización de dicho derecho fundamental o incluso a cambiarlo por uno más nuevo, amplio y adaptado a la nueva realidad de nuestra sociedad, como sería el denominado derecho a la privacidad. Posteriormente, se analiza otro de los temas que mayores problemas y quebraderos de cabeza está generando a nuestra doctrina y nuestra jurisprudencia, como es el referido a la legitimidad y limitación de los sistemas de de control que los empresarios utilizan, cada vez con mayor frecuencia, para controlar el trabajo de sus empleados; sistemas que, si bien pueden resultar tremendamente invasivos para la intimidad de estos últimos sujetos, no han dado lugar a la aparición de una normativa general que garantice su uso legítimo y proporcionado, lo que ha obligado a que tanto nuestro Tribunal constitucional, como nuestros tribunales laborales se hayan visto abocados a tener que subsanar dicha carencia, dando lugar a una compleja y en ocasiones contradictoria jurisprudencia sobre la materia que más que

Prólogo

resolver el problema planteado, parece hacer cada más necesaria su urgente y específica regulación. Otro interesante tema objeto de análisis es el que nos plantean las cada vez más rápidas, amplias e informatizadas publicaciones de los actos administrativos. Indudablemente, la publicación de muchas de estas resoluciones resulta imprescindible para garantizar la transparencia y el correcto funcionamiento de la administración de cualquier país democrático. Sin embargo, el incremento de la utilización de medios informáticos para realizar tan imprescindible tarea, puede poner en tela de juicio el derecho que tienen los ciudadanos a conservar parte de su intimidad al margen del conocimiento de terceros o incluso el derecho que les permite poder controlar la distribución o difusión de sus datos personales, lo que ha dado lugar a un conflicto de intereses que solo puede ser resuelto mediante un, no siempre fácil de realizar, juicio de ponderación o proporcionalidad que, entre otras cosas, tendrá que analizar hasta qué punto la concreta forma de publicidad adoptada por la Administración, en cada caso, no se podía sustituir por otra menos invasiva de los derechos de los ciudadanos, sin que ello supusiera merma alguna a la hora de alcanzar una adecuada y eficaz difusión. Ahora bien, no es este el único problema al que se enfrenta la administración a la hora de perseguir la eficaz consecución de sus fines respetando el derecho a la intimidad de los ciudadanos. De hecho, si hay un campo en el que la administración puede poner en cuestión este derecho fundamental con la finalidad de conseguir una correcta gestión, éste es, sin duda alguna, el tributario. A nadie sorprende ya que los mayores ordenadores del país sean los utilizados por los organismos responsables de la determinación y el cobro de nuestros impuestos, ni que en ellos se encuentren recogidos y se procesen informaciones relativas a nuestras personas que incluso nosotros mismos desconocemos. Sin embargo, la insaciable demanda de datos de la administración tributaria parece no tener fin, como parece indicarlo el hecho de que la todavía reciente Ley 7/2012, de 29 de octubre, haya venido a ampliar aún más el deber de información que nos corresponde a todos los contribuyentes, obligándonos también a tener que comunicar, en un determinado plazo, los bienes y derechos que tengamos en el extranjero; obligación que evidentemen-

Alfonso Galán Muñoz

te puede poner en tela de juicio determinados aspectos de la intimidad de los ciudadanos, lo que hacía necesario que dedicásemos un trabajo específico al análisis de los preceptos que delimitan los contornos y perfiles más controvertidos de este nuevo deber informativo. Por otra parte, si hay una faceta protectora de la intimidad que parece estar siempre en la boca de todos, ésta es la que se refiere a la que el ofrece el Derecho penal. El hecho de que vivamos en una sociedad obsesionada con la seguridad y con la prevención de todo riesgo, parece haber convertido a este Derecho, que debería actuar como última y subsidiaria ratio del ordenamiento jurídico, no solo en la primera, sino parece que en la única ratio que puede resolver los conflictos sociales con ciertas dosis de seguridad. No puede sorprender entonces que ante los graves peligros que las nuevas tecnologías generan para la intimidad de los ciudadanos que viven en la que Ulrich Beck denomina “Sociedad del riesgo”, éstos hayan optado por volver sus miradas hacia el Derecho penal buscando respuestas protectoras adecuadas y eficaces. Sin embargo, el Derecho penal vigente no solo no responde a estas exigencias punitivas, sino que parece presentarse como un instrumento normativo que no se ha adaptado demasiado bien a fenómenos tales como la proliferación de las redes sociales, la captación y procesamiento no autorizado de los datos que generamos al navegar por esa red de redes que es Internet o a los muy variados usos y abusos que los terceros pueden realizar con los datos que definen nuestra diversas y cada vez más numerosas identidades digitales, lo que nos ha llevado a dedicar parte de esta obra, precisamente, a analizar los problemas que nuestro Derecho vigente enfrenta a la hora de responder a dichos fenómenos, para tratar a continuación de definir las medidas normativas que se tendrían que adoptar para brindarles un más adecuado y proporcionado tratamiento penal. Finalmente, un trabajo como el presente no podía dejar olvidada otra de las grandes fuentes de peligro que las nuevas tecnologías han planteado para nuestra intimidad, como es aquella que se deriva de los imparables avances producidos en los últimos años en relación a la genética. Nadie cuestiona que muy posiblemente será dicha rama científica la que nos aportará muchas de las futuras soluciones a algunas de

Prólogo

las más graves enfermedades que nos acechan. Asimismo y al mismo tiempo, la genética se ha convertido en una de las más fiables y eficaces pruebas utilizadas en la investigación de delitos. Sin embargo, ninguno de estos hechos nos debe hacer olvidar que junto a estas evidentes ventajas, la genética también plantea serios problemas a los que el Derecho ha de responder, ya que no solo puede ser la que permita que se ponga en tela de juicio el futuro de toda la humanidad, mediante la realización de manipulaciones de imprevisibles efectos, sino que también puede ser la que sirva para realizar algunos de los más severos ataques a nuestra intimidad. Posiblemente no haya nada que diga tanto de nosotros como nuestro ADN y, por tanto, es más que probable que tampoco exista nada más peligroso y más lesivo para nuestra intimidad, ni más atractivo para los que desean lesionarla que nuestro perfil genético, con lo que la creación de enormes bases de datos, como la instaurada por la LO 10/2007 a efectos de la investigación de delitos, supone la aparición de una fuente de peligro para la dicho derecho fundamental a la que, sin duda, el Derecho penal tiene y debe prestar la debida atención para garantizar que no se utilice para fines diferentes de aquellos para las que fueron creadas. Evidentemente, y como no podía ser de otra forma, quedan en el tintero muchos otros temas referidos a la protección de nuestra intimidad, pero creo que, sin duda, los temas tratados, su actualidad y variedad, así como la profundidad con la que los distintos autores los han analizado, permitirán al lector de esta obra tener una visión global de la complejidad y multiplicidad de problemas que nuestro ordenamiento jurídico debe afrontar y resolver si pretende realmente garantizar que los avances tecnológicos no acaben convirtiendo el derecho fundamental a la intimidad y todas las garantías e inviolabilidades que lo rodean en un simple papel mojado carente de cualquier efectividad.

Alfonso Galán Muñoz

Éste, y no otro, era el objetivo que perseguía el proyecto en el que esta obra colectiva tiene su origen, con lo que creo que podemos decir, sin temor a equivocarnos, que hemos cumplido con nuestra misión, como podrá comprobar el lector que a través de las páginas que siguen a este breve prólogo, se adentre en este amplio, complejo y a la par fascinante mundo que las nuevas tecnologías han abierto en relación a la protección jurídica de nuestra intimidad.

Prof. Dr. Alfonso Galán Muñoz

Investigador Principal del Proyecto de Excelencia “La protección jurídica de la intimidad frente a las nuevas tecnologías de la información y comunicación: Un análisis interdisciplinar”

Sevilla, diciembre 2014

EL CONCEPTO DE LA INTIMIDAD EN LOS NUEVOS CONTEXTOS TECNOLÓGICOS Isabel Victoria Lucena Cid Profesora Titular de Filosofía del Derecho Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

SUMARIO: 1. INTRODUCCIÓN; 2. EL CONTROVERTIDO CONCEPTO DE INTIMIDAD; 2.1. Algunas precisiones lingüísticas; 2.2. De la intimidad como valor moral a la intimidad como valor jurídico; 2.3. La tricotomía íntimo/privado/público: la difícil delimitación de los márgenes; 3. LA NECESIDAD DE UNA RECONCEPTUALIZACIÓN DE LA INTIMIDAD EN LA ERA TECNOLÓGICA; 3.1. El contexto tecnológico y las nuevas amenazas a la intimidad; 3.2. Un intento de reconceptualización: la taxonomía de la intimidad de Daniel Solove; 3.2.1. Recopilación de información; 3.2.2. Procesamiento de la información; 3.2.3. Diseminación de información; 3.2.4. Invasión; 4. ALGUNAS CONSIDERACIONES FINALES

1. INTRODUCCIÓN Los cambios en la historia más reciente de la humanidad han venido siempre acompañados de la necesidad de una respuesta por parte de las sociedades y los sistemas que los gobiernan. También el derecho y los conceptos jurídicos en los que se sustentan deben estar en continua revisión para cumplir con su sentido y función social. Eso es lo que Warren y Brandeis sugerían en el inicio de su opúsculo cuando decían que “es un principio tan viejo como el common law que el individuo debe gozar de total protección en su persona y en sus bienes, sin embargo, resulta necesario, de vez en cuando, redefinir con precisión la naturaleza y la extensión de esta protección. Los cambios políticos, sociales y económicos imponen el reconocimiento de nuevos derechos, y el common law, en su eterna juventud, evoluciona para dar cabida a las demandas de la sociedad”1. En la época en la que es

Warren, S., Brandeis, L. D., “The right to privacy”, en Harvard Law Review, vol. 4, núm. 5, 1980. Edición Española a cargo de Benigno Pendás y Pilar Baselga, El derecho a la Intimidad, Madrid: Editorial Civitas. 1995.

Isabel Victoria Lucena Cid

tos autores publicaron su artículo “The Right to Privacy”, (Harvard Law Review, 1890), los medios tecnológicos de incursión en la vida privada que denunciaban eran la captura de imagen a distancia y sin permiso a través de fotografías y la distribución de las mismas en la prensa (una práctica que perdura en nuestros días). Después de más de un siglo, las denuncias se realizan contra “otras familias tecnológicas”: almacenamiento y tratamiento de datos personales, transferencias y difusión de datos a través de tecnologías digitales electrónicas, Internet, redes sociales, video vigilancia de ciudadanos, etc. Estos nuevos sistemas socio-técnico-informáticos no solo han puesto de manifiesto el poder de la innovación informática y los beneficios que aportan, también han revelado nuevas amenazas y desafíos en materia de protección a la intimidad. Muestra de esto son las informaciones que continuamente encontramos en los medios de comunicación: “News of the World phonehacking scandal”2, “EE.UU. vigila de forma ‘rutinaria’ sitios de noticias, Twitter y redes sociales”3, “Un ataque informático expone los correos de centenares de militares británicos”4, “Las redes sociales hacen perder el pudor”5, “Anonimato, espejismo en la era digital”6, etc. Titulares como estos aparecen diariamente en los medios de difusión alertando del potencial que representan los nuevos sistemas de comunicación e información. Nadie es indiferente a los avances tecnológicos de las últimas décadas ni a los cambios que estos han desencadenado en distintos ámbitos de la vida personal y social (económico, cultural, social, político, académico, científico, etc.). Estas transformaciones han hecho surgir nuevas formas de relacionarse con el entorno y los demás, haciendo que millones de personas compartan información en superpoblados “continentes virtuales” propiciados

Siddique, Haroon, Gabbatt, Adam and Quinn, Ben, “News of the World phonehacking scandal” www.theguardia.co.uk (8/07/2011). Hosenball, Mark, “EE.UU. vigila de forma ‘rutinaria’ sitios de noticias, Twitter y redes sociales” www.elmundo.es (12/01/2012). Redacción El Mundo, “Un ataque informático expone los correos de centenares de militares británicos” www.elmundo.es (09/01/2012). López, Celeste, Rodríguez de Paz, Alicia, “Las redes sociales hacen perder el pudor” www.lavanguardia.com (09/07/2011). Goldman, David, “Anonimato, espejismo en la era digital” www.CNNExpansión.com (17/01/2012).

El concepto de la intimidad en los nuevos contextos tecnológicos

por Internet y las nuevas redes sociales, sin olvidar el papel que estas últimas han tenido y mantienen en las llamadas “revoluciones árabes” y las reivindicaciones de los nuevos movimientos sociales en todo el planeta. Nunca como ahora se ha podido acceder a contenidos académicos y científicos, políticos, económicos, culturales, etc., y a grandes bases de datos de manera inmediata. La información generada a través de los sistemas informáticos e Internet se ha convertido en un valor sin precedentes al conseguir una inimaginable capacidad de almacenamiento, acceso y operatividad en tiempo real. Es indudable que, en general, estas innovaciones científicas y tecnológicas han permitido incrementar la capacidad de progresar en todos los aspectos de la vida humana, convirtiéndose en herramientas casi esenciales tanto para la vida pública como privada. En general, las consecuencias inmediatas del desarrollo de la sociedad de la información han hecho que el mundo sea más pequeño y asequible, pero inabarcable por la cantidad de contenidos informacionales y la velocidad a la que éstos se generan. ¿Cómo afecta a la intimidad esta constante innovación tecnológica? Si los beneficios que han proporcionado el progreso tecnológico para las sociedades contemporáneas son incuestionables, estas ventajas vienen acompañadas de nuevos desafíos que hay que abordar ineludiblemente. El mal uso de la información, sobre todo de carácter personal, en la utilización de las nuevas tecnologías se pone de manifiesto en los casos de intrusión en la intimidad de las personas. Los actuales sistemas información y la comunicación se han convertido en la mayor amenaza a la intimidad porque cuentan con sofisticadas herramientas de vigilancia generalizada, bases de datos masivas y la capacidad de almacenar y distribuir la información en todo el mundo a tiempo real. En definitiva, el poder que proporciona el acceso a la información y el control de la misma hacen que la ficción de George Orwell o el Panóptico de Jeremy Bentham encuentren su más exacta representación en la realidad de las sociedades contemporáneas más avanzadas. Este nuevo contexto nos conduce a la revisión del concepto de intimidad y a valorar la ineludible necesidad de adaptarlo a las nuevas características de las sociedades con un alto grado de innovación y desarrollo tecnológico, especialmente en el ámbito de la información

Isabel Victoria Lucena Cid

y la comunicación. Nuestro objetivo en este trabajo será aportar un poco de claridad a la actual confusión en torno al concepto de intimidad en el nuevo contexto tecnológico. Para ello, se tendrá en cuenta la amplitud y la complejidad del término sin pretender disipar plenamente la ambigüedad que acompaña a esta noción. Por otro lado, cuestionamos la difícil defensa de los límites herméticos que custodiaban lo íntimo/privado de lo público, superados hoy en día por un ágora virtual desespaciada que permite el tránsito y acumulación ilimitada de información y datos personales de toda índole. Exponemos brevemente algunos de los dispositivos tecnológicos de seguimiento y vigilancia, almacenamiento y tratamiento de datos y los potentes sistemas de difusión de la información como Internet. Las nuevas amenazas que atentan contra la intimidad nos llevan a examinar las tesis de algunos autores con el fin de aportar nuevos horizontes de análisis y reflexión sobre una construcción jurídica moderna que ha de evolucionar y definirse para responder ante esos nuevos desafíos.

2. EL CONTROVERTIDO CONCEPTO DE INTIMIDAD Desde distintos ámbitos del conocimiento (jurídico, filosófico, psicológico, sociológico, etc.) se suele afirmar que el término intimidad adolece de una vaguedad e imprecisión que lo lleva al terreno de aquellos conceptos difícilmente definibles. De ahí que en muchos casos utilicemos, en el lenguaje común, locuciones que tienen una identidad significativa con esta noción: vida privada, confidencialidad, secreto, privado, etc. Tomando prestada la metáfora de Wittgenstein, en casos como éste, el lenguaje se parece a las palancas de la cabina de una locomotora. Las palabras se parecen unas a otras, de manera que tendemos a pensar que realizan las mismas funciones. Sin embargo, al igual que las palancas en la locomotora, esta semejanza es superficial ya que en la realidad cada una de ellas realiza una función distinta en un momento determinado: una palanca regula la apertura de una válvula, otra solo tiene dos posiciones, “abierto” o ‘cerrado; la tercera es el mango de los frenos, cuanto más fuerte se tira, más fuerte es el frenado; y una cuarta, solo funciona mientras uno lo mueve de aquí

El concepto de la intimidad en los nuevos contextos tecnológicos

para allá, continuamente7. Aplicada esta visión al término intimidad o privacidad, comprenderemos mejor la borrosas fronteras conceptuales en las que nos desenvolvemos.

2.1. Algunas precisiones lingüísticas Una revisión de la literatura y la doctrina contemporánea pone de manifiesto que las teorías sobre la intimidad o la privacidad son demasiado generales o ambiguas para resolver casos concretos y determinar cuáles son los principales problemas que atentan contra el derecho a la intimidad de las personas en el actual contexto informático-tecnológico. En un primer esfuerzo por aportar luz al tema, intentaremos clarificar la naturaleza confusa de una noción como la de la intimidad basándonos en la teoría pragmática y la idea del “parecido de familia” (Familienähnlichkeiten) expuesta por el filósofo Ludwig Wittgenstein en su obra póstuma Investigaciones Filosóficas. Wittgenstein ha sido uno de los filósofos contemporáneos más fructíferos a la hora de poner la filosofía al servicio de la visión global del sentido común, aquella que se expresa en el lenguaje ordinario. Esta expresión, “lenguaje ordinario”, representa el lenguaje antes de que sea justificado o corregido por la reflexión filosófica. En sus Investigaciones Filosóficas Wittgenstein presenta un nuevo contexto para definir los límites de un concepto a partir de la teoría de los “juegos del lenguaje”, esto es, el sentido o sinsentido de un término no se conciben unívocamente sino que varían de un “juego del lenguaje a otro”. El “significado” de un término se define investigando el papel que desempeña en un determinado “juego del lenguaje” (Sprachspielen) o según su “uso” (Gebrauch). El lenguaje funciona en sus usos y se entiende en sus contextos, por ello, no tenemos que “preguntar por las significaciones, sino que hay que preguntar por los usos”. Pero estos usos son muy numerosos y variados; no hay propiamente un lenguaje, sino lenguajes, y éstos representan “formas de vida”. Cuando aprendemos a usar palabras aprendemos a usarlas significativamente, es de

Wittgenstein, L., 1953, Philosophical Investigations. Philosphische Untersuchungen, Oxford: Blackwell, traducido al castellano por Alfonso García Suárez y Ulises Moulines, Wittgenstein, L., 2002, Investigaciones filosóficas. Barcelona: Crítica, § 12, op. cit. pág. 29.

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cir, en los contextos apropiados. Que el significado de un término sea el uso que de él hacemos, se deriva del hecho de que una palabra solo lo es dentro de un lenguaje: la palabra tiene un significado en un lenguaje; no se puede preguntar por el significado de una palabra fuera de un juego de lenguaje particular, “entender una sentencia significa entender un lenguaje”, en este caso, el lenguaje jurídico8. La crítica de Wittgenstein a la noción común de significado se refiere a aquella que toma el significado de una palabra como el objeto al que se refiere la palabra o aquello que nombra. Mientras esta noción de significado en sentido ontológico se refiere a palabras como “silla”, “vaca” “mesa”, etc., no nos serviría para palabras como “dos”, “¡ay!”, “por tanto”, “no”, ni tampoco para términos como “intimidad” “bueno”, “libertad”, etc. Por ello, es erróneo preguntar qué significan las palabras, como si pudiésemos encontrar siempre un objeto al cual señalar para decir lo que significa. En muchos casos, como decíamos, el significado de una palabra se encuentra en “su uso en el lenguaje”. Pero no solo se encuentra el significado de un término en el uso, o en el lugar que ocupe en el lenguaje. Va más allá, el lenguaje es el instrumento de los propósitos y de las necesidades humanas. Es parte de la conducta social, pertenece a nuestra historia natural. Es creado o se configura como una institución y presupone, por tanto, un contexto no lingüístico y múltiples prácticas sociales extralingüísticas que nos permiten entender el contenido significativo de una determinada locución. Por tanto, “uso del lenguaje” y “contexto extralingüístico o juegos del lenguaje” se convierten en dos variables que debemos contemplar a la hora de buscar una aproximación al concepto de intimidad o privacidad. Antes de preguntar ¿cuál es el significado del término intimidad?, tendríamos que preguntar ¿cómo se usa la palabra intimidad? Esto nos conduce inevitablemente a los contextos donde aprendemos a usar la palabra apropiadamente o significativamente. Debemos descubrir a qué “juego del lenguaje” pertenece y después ensayar las “reglas” de ese juego del lenguaje particular. Si por ejemplo alguien pregunta “¿qué es un peón?”, debemos responder que es una pieza usada en el juego del ajedrez y después fijar las reglas del aje-

Wittgenstein, L., 2002, Investigaciones…, § 109, op. cit. pág. 123.

El concepto de la intimidad en los nuevos contextos tecnológicos

drez que ha de seguir el peón en dicho juego. “Pregúntate a ti mismo” aconseja Wittgenstein “¿cómo hemos aprendido el significado de esta palabra (bueno, por ejemplo)?, ¿a partir de qué ejemplos; en qué juego del lenguaje?”9. Investigar el significado de una palabra significa, finalmente, investigar el uso que esa palabra tiene en una “forma de vida”. Los juegos del lenguaje o contextos lingüísticos hace referencia al “lenguaje de las ciencias”, el “lenguaje de la ética”, el “lenguaje de la poesía”, “el lenguaje del derecho” etc. Así, cuando hablamos el lenguaje de las ciencias nos referimos a la forma en la que usamos los términos para explicar teorías científicas en contextos científicos, para describir o predecir, etc.; lo mismo podemos decir del “lenguaje jurídico”. Esta multiplicidad de juegos de lenguaje, así como los usos que hacemos de ellos, no es algo acabado, que venga “dado de una vez por todas; sino que nuevos tipos de lenguaje, nuevos juegos de lenguaje, como podemos decir nacen, y otros envejecen y se olvidan”10. Wittgenstein pasa revista a una serie de actividades o juegos para comprobar que no existe un algo, algún elemento común a todas ellas, “…el resultado de este examen es: vemos una red complicada de semejanzas superponiéndose y entrecruzándose: a veces, semejanzas generales, a veces, semejanzas de detalle”11. Wittgenstein llama a estas semejanzas “parecidos de familia”. Y eso es todo lo que hay en los juegos (y también en los juegos de lenguaje): forman una familia. El concepto de juego no es una suma de sub-conceptos, no es un concepto “estrictamente delimitado”, no existe una clara línea divisoria que separe lo que es juego de lo que no lo es; lo cual no quiere decir que el uso de la palabra “juego” sea arbitrario, que no esté regulado; en realidad tiene reglas, pero no está regulado en todos sus detalles y pormenores. Puede decirse que se trata de un concepto borroso. Esta carencia de precisión no es relevante. No es necesario que existan reglas que regulen todos los casos posibles de uso de una palabra. Comprobamos que alguien ha entendido el significado de una palabra que le explicamos, si vemos que la usa como nosotros.

11 10

Wittgenstein, L., 2002, Investigaciones…, § 77 op. cit. pág. 97. Wittgenstein, L., 2002, Investigaciones…, op cit. § 23 y § 18 pág. 39 y 31. Wittgenstein, L., 2002, Investigaciones… § 66 op. cit. pág. 87.

Isabel Victoria Lucena Cid

Aplicada esta teoría al discurso sobre la intimidad o el concepto extensivo, la privacidad, observamos que esta locución pertenece a múltiples “juegos del lenguaje”, a distintos contextos extralingüísticos que hace que su significado y definición sean tan escurridizo como apremiante la necesidad de abordarlo para establecer un marco de comprensión en la realidad de un nuevo “juego de lenguaje o contexto lingüístico y extralingüístico”, en nuestro caso, el entorno de la sociedad de la información. En este mismo sentido, Solove considera que encontrar una definición perentoria del término intimidad es imposible, considera que es “a concept in disarray”12, o como diría Vitalis una “definition introuvable”13. El motivo de esto es que la intimidad es un concepto radical que abarca la libertad individual, el control sobre el propio cuerpo, la soledad en el hogar, la potestad sobre la información personal, la libertad ante los sistemas de control y vigilancia, la protección del honor y la reputación, etc. Existen conceptos diferenciables de la intimidad que se relacionan con él por sus “semejanzas de familia”: interioridad, interior, privativo, privado, secreto, confidencial, reservado, personal, propio, oculto14, y que encuentran su significado en los contextos lingüísticos y extralingüísticos en los que se usan, también dentro del nuevo “juego del lenguaje” que representan los actuales entornos socio-tecnológicos.

Solove, D. J., “Conceptualizing Privacy”, en California Law Review, Vol. 90:1087, 2002. 13 Vitalis, a., 1981, Informatique, pouvoir et libertés. Paris: Económica, pág. 151 14 Según la Real Academia de la Lengua el término intimidad se refiere a “una zona espiritual íntima y reservada de una persona o de una grupo, especialmente de una familia”. La acepción de interioridad no apela a las “cosas privativas, por lo común secretas, de las personas, familias o corporaciones”; interior por su parte nos remite “al alma como principio de la actividad propiamente humana”. Privativo sería lo “propio y peculiar, singularmente de una cosa o persona y no de otras”. La acepción privado se alude a lo “que se ejecuta a la vista de pocos, familiar o domésticamente, sin formalidad ni ceremonia ninguna” Lo secreto remite a “lo que cuidadosamente se tiene reservado y oculto”, etc. Véase al respecto, Rebollo Delgado, L. 2000, El derecho fundamental a la intimidad, Madrid: Dykinson, págs. 48-50. 12

El concepto de la intimidad en los nuevos contextos tecnológicos

2.2. De la intimidad como valor moral a la intimidad como valor jurídico La configuración de la noción de intimidad, tal y como la entendemos hoy, tiene su origen en el nacimiento de la burguesía y se fundamenta en la dogmática “iusprivatista” burguesa sobre los derechos de la personalidad, entendidos como objetos de propiedad privada y asociados a los derechos de la personalidad (el honor, el nombre, la imagen, el secreto de la correspondencia…)15. La aspiración de la intimidad por parte de la burguesía está alimentada por el deseo y las necesidades de esta nueva clase social. Para Pérez Luño, “la continuidad entre privacy y property no es puramente jurídico-formal, sino que la propiedad es la condición para acceder a la intimidad”16. De ahí se deduce que la pobreza y la privacidad son simplemente contradictorias17. Sería sobre estos presupuestos y la afirmación revolucionaria de los derechos del hombre sobre lo que se construiría doctrinalmente el derecho a la intimidad, cuya fundamentación teórica la podemos encontrar en la idea del fuero interno que Thomasio y Kant emplazan al margen de la injerencia estatal y de las relaciones sociales comunitarias18. La tradición filosófica inglesa que arranca con Thomas Hobbes19 y John Locke contribuyó a definir el concepto anglosajón de privacy y a buscar un equilibrio entre las acciones del Estado y el individuo. No obstante, sería John Stuart Mill quien en su obra On Liberty (1859)

Pérez Luño, A. E. 1995, Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución, Madrid: Tecnos, pág. 321. Ibíd, pág. 322. Bendich, A. M., “Privacy and the Constitution”, en Conference of the Law of the Poor. University of California, Berkeley, 1966. Pérez Luño, considera que la “idea burguesa” de intimidad está pensada para su disfrute por grupos selectos y no para los extractos más humildes de la población. Pérez Luño, A. E., Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución, op. cit. pág. 322. Pérez Luño, A.E., Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución, op. cit. pág. 322. “Los pensamientos íntimos de una persona discurren sobre todo tipo de cosas —sagradas, profanas, puras, obscenas, graves, y triviales— sin vergüenza o censura; lo cual no puede hacerse con el discurso verbal más allá de lo que sea aprobado por el juicio según el tiempo, el lugar y las personas” Hobbes, T. 1957, Leviatán, Londres: J. M. Dent & Sons Ltd., pág. 34.