EL SECRETO EMPRESARIAL EN LA INDUSTRIA DEL FITOMEJORAMIENTO
COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH
María José Añón Roig
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia
Ana Cañizares Laso
Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga
Jorge A. Cerdio Herrán
Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho.
Instituto Tecnológico Autónomo de México
José Ramón Cossío Díaz
Ministro en retiro de la Suprema
Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional
María Luisa Cuerda Arnau
Catedrática de Derecho Penal de la Universidad Jaume I de Castellón
Carmen Domínguez Hidalgo
Catedrática de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica de Chile
Eduardo
Ferrer Mac-Gregor Poisot
Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
Owen Fiss
Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)
José Antonio García-Cruces González
Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED
José Luis González Cussac
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia
Luis López Guerra
Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
Ángel M. López y López
Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla
Marta Lorente Sariñena
Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid
Javier de Lucas Martín
Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia
Víctor Moreno Catena
Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
Francisco Muñoz Conde
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
Angelika Nussberger
Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania)
Miembro de la Comisión de Venecia
Héctor Olasolo Alonso
Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y
Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)
Luciano Parejo Alfonso
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
Consuelo Ramón Chornet
Catedrática de Derecho Internacional
Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia
Tomás Sala Franco
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia
Ignacio Sancho Gargallo
Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España
Elisa Speckmann Guerra
Directora del Instituto de Investigaciones
Históricas de la UNAM
Ruth Zimmerling
Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
Fueron miembros de este Comité:
Emilio Beltrán Sánchez, Rosario Valpuesta Fernández y Tomás S. Vives Antón
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EL SECRETO EMPRESARIAL EN LA INDUSTRIA DEL FITOMEJORAMIENTO
IGNACIO RABASA MARTÍNEZ
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A
mis padres y a mi hermana, por el apoyo incondicional
Índice ABREVIATURAS .................................................................................... 15 PRÓLOGO .................................................................................................. 17 INTRODUCCIÓN ................................................................................. 25 Capítulo
DELIMITACIÓN DE LOS INTANGIBLES PROTEGIDOS EN LA INDUSTRIA DEL FITOMEJORAMIENTO. I. LAS VARIEDADES VEGETALES COMO EJE DEL SISTEMA DE INNOVACIÓN EN LA INDUSTRIA AGRARIA ........................................... 29 1. Breve referencia al marco normativo actual ........................................... 29 1.1. Antecedentes históricos ................................................................. 29 1.2. Incidencia del Convenio UPOV ..................................................... 32 1.3. Incidencia de los Acuerdos ADPIC ................................................ 42 2. Concepto jurídico y tipos de variedades vegetales .................................. 44 2.1. Concepto de variedad vegetal........................................................ 44 2.2. Las variedades híbridas ................................................................. 51 2.3. Las líneas parentales y la fórmula híbrida 57 3. El fundamento de la protección ............................................................. 60 3.1. Sistema sui generis ........................................................................ 60 3.2. El bien inmaterial protegido .......................................................... 63 3.2.1. El concepto de repetibilidad ................................................. 63 3.2.2. La información contenida en el germoplasma como objeto de secreto ........................................................................... 65
I.
10 Índice II. OTROS INTANGIBLES PROTEGIDOS EN LA INDUSTRIA DEL FITOMEJORAMIENTO .............................................................................. 68 Capítulo II. APLICACIÓN DEL SECRETO EMPRESARIAL EN LA INDUSTRIA DEL FITOMEJORAMIENTO I. NATURALEZA Y FUNDAMENTO DEL SECRETO EMPRESARIAL ........ 73 1. Introducción .......................................................................................... 73 2. Antecedentes del secreto empresarial ..................................................... 77 3. Delimitación conceptual del secreto empresarial .................................... 83 3.1. Terminología de secreto ................................................................ 83 3.2. Distinción entre secreto y secreto empresarial ............................... 87 4. Relación entre el secreto empresarial y la empresa ................................. 91 4.1. La ausencia de elemento subjetivo para delimitar la relación con la empresa 91 4.2. El elemento objetivo como presupuesto de enlace ......................... 99 5. Naturaleza jurídica y fundamento de la protección del secreto empresarial ............................................................................................... 99 5.1. El secreto como un bien inmaterial ............................................... 99 5.2. El secreto como un bien de Propiedad Intelectual, o un Derecho de la Competencia ................................................................. 101 5.3. Fundamento de la protección del secreto en el ámbito mercantil . 109 II. REQUISITOS DE PROTECCIÓN DEL SECRETO EMPRESARIAL ........ 115 1. Introducción al concepto de secreto empresarial .................................. 115 2. La Información secreta ........................................................................ 117 2.1. Introducción ............................................................................... 117 2.2. La información secreta como unidad de información acotada ..... 117 2.3. Información generalmente conocida y fácilmente accesible 123 2.3.1. Información generalmente conocida ................................... 123 2.3.2. Información fácilmente accesible ........................................ 129
11 Índice 2.3.3. Círculo donde normalmente se utiliza la información en cuestión .................................................................................. 135 3. Valor económico relevante del secreto empresarial............................... 138 4. Medidas razonables para mantener el secreto....................................... 148 III. SUJETOS RESPONSABLES Y CONDUCTAS QUE INFRINGEN EL SECRETO EMPRESARIAL ..................................................................... 157 1. Sujetos responsables ............................................................................ 157 1.1. Divergencia entre la DSE y la LSE ............................................... 157 1.2. Interpretación de la LSE con un modelo favorable al Derecho de la competencia 163 2. Obtención ilícita .................................................................................. 165 3. Utilización ilícita ................................................................................. 174 4. Revelación ilícita ................................................................................. 184 5. Las mercancías infractoras de secretos empresariales ........................... 187 5.1. Incidencia de las mercancías infractoras en materia de secreto empresarial................................................................................... 187 5.2. Las variedades vegetales como mercancías infractoras ................ 197 IV. ACTOS LÍCITOS DE OBTENCIÓN UTILIZACIÓN Y REVELACIÓN DE SECRETOS EMPRESARIALES .............................................. 201 1. Introducción 201 2. Conductas lícitas ................................................................................. 203 2.1. El descubrimiento y la creación independientes ........................... 203 2.2. El Derecho a la movilidad de los trabajadores y uso libre de las habilidades y conocimientos adquiridos en el desempeño de sus funciones ................................................................................ 205 2.3. La ingeniería inversa y su trascendencia en el descubrimiento de variedades vegetales secretas .................................................... 217 2.3.1. Régimen actual de la ingeniería inversa .............................. 217 2.3.2. La ingeniería inversa en las variedades vegetales................. 220 2.3.2.1. Los casos de Chasing selfs ............................................. 220 2.3.2.2. Los marcadores moleculares y la ingeniería inversa ....... 224 2.3.2.3. La tecnología del reverse breeding ................................. 234
12 Índice 2.3.2.4. Recapitulación .............................................................. 237 2.4. Claúsula abierta, actuaciones lícitas atendiendo a las circusntancias del caso .......................................................................... 239 3. Excepciones ......................................................................................... 239 3.1. El ejercicio del derecho a la libertad de expresión e información recogido en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea ............................................................................. 239 3.2. Actos que se realicen con el fin de descubrir una falta o acción ilegal, Whistblowing ..................................................................... 240 3.3. Actos que se realicen con el fin de proteger un interés legítimo reconocido por el Derecho europeo o español .............................. 243 Capítulo
SINERGIAS E INCOMPATIBILIDADES ENTRE EL SECRETO EMPRESARIAL Y EL TÍTULO DE OBTENCIÓN VEGETAL I. LA PROTECCIÓN ALTERNATIVA Y LA PROTECCIÓN PREVIA AL TOV POR SECRETO EMPRESARIAL.................................................... 245 1. La obtención vegetal como un bien privativo o un bien de dominio público ............................................................................................... 245 1.1. Introducción ............................................................................... 245 1.2. La variedad vegetal como bien inmaterial ................................... 246 1.3. Concepto de bienes de dominio público y bienes privativos en los DPI 252 1.3.1. Dominio Público en el Derecho Administrativo 252 1.3.2. Dominio público en los derechos de Propiedad Intelectual. 254 1.4. Las obtenciones vegetales como bienes privados protegidos por secreto ................................................................................... 259 1.4.1. La ausencia de una norma que incardine a las obtenciones vegetales como bienes demaniales ..................................... 259 1.4.2. Indicios de que las obtenciones vegetales pueden ser secretas ...................................................................................... 266
III.
13 Índice 1.5. Variedades vegetales como bienes inmateriales de dominio público ............................................................................................. 271 1.6. Las variedades vegetales y el Derecho de acceso a los recursos fitogenéticos ................................................................................. 277 2. Secreto sobre la variedad en las fases en las que no es un TOV ............ 283 2.1. La protección con anterioridad a la solicitud de un TOV ............ 283 2.1.1. Secreto como método provisional de protección antes de la solicitud de un TOV ........................................................... 283 2.1.2. El secreto como método alternativo a la protección conferida por un TOV .................................................................. 291 2.2. El secreto durante la fase de la protección provisional ................ 294 II. LA PROTECCIÓN SIMULTÁNEA MEDIANTE SECRETO Y TÍTULO DE OBTENCIÓN VEGETAL............................................................ 305 1. Introducción ........................................................................................ 305 2. El valor de la información protegida por secreto en supuestos de doble protección ................................................................................ 306 2.1. El valor independiente del secreto y del TOV .............................. 306 2.2. Diferencias en el catálogo de acciones ......................................... 313 3. La ausencia de obligación de explotar la variedad 315 4. La Divulgación en el sistema UPOV .................................................... 321 4.1. Previo. Divulgación en el sistema de patentes .............................. 321 4.2. Divulgación en el Sistema UPOV ................................................. 327 5. El privilegio del obtentor como posible límite a la protección simultánea .................................................................................................. 332 5.1. Introducción ............................................................................... 332 5.2. Fundamento del privilegio del obtentor....................................... 334 5.3. El alcance del privilegio del obtentor........................................... 338 5.3.1. Ubicación del privilegio del obtentor con base en el análisis de las causas de ius prohibendi establecidas en los apartados del artículo 14.1 a 4 del CUPOV de 1991 .............. 338 5.3.2. Conductas que no se ven amparadas por el privilegio del obtentor. Ampliación del derecho del obtentor ....................... 343
14 Índice 5.4. Opciones de las partes contratantes de la UPOV en relación con el derecho de acceso y el derecho al secreto ........................... 346 6. El privilegio del agricultor como posible límite al secreto empresarial . 350 7. La tecnología terminator como supuesto análogo al secreto empresarial .................................................................................................. 354 III. SECRETO EMPRESARIAL SOBRE EL MATERIAL GENÉTICO DE OBTENCIONES QUE ESTÁN EN DOMINIO PÚBLICO. LA PROTECCIÓN POSTERIOR AL TOV DE LAS LÍNEAS PARENTALES DE LOS HÍBRIDOS ................................................................................ 358 IV. GESTIÓN DE LA INFORMACIÓN RELATIVA AL TOV. DERECHO AL ACCESO EN CONTRAPOSICIÓN AL DERECHO AL SECRETO .. 362 1. Introducción ........................................................................................ 362 2. Enfoque de la Oficina Europea de Obtenciones Vegetales (CPVO) ..... 363 2.1. Información exigida .................................................................... 363 2.2. Información accesible. Principio de acceso público a los documentos ......................................................................................... 368 3. Enfoque del Ministerio de Agricultura (MAPA) ................................... 372 3.1. Información exigida 372 3.2. Información accesible.................................................................. 373 4. Supuestos específicos en los que el secreto interfiere con los derechos de terceros ................................................................................. 374 4.1. El supuesto de los híbridos esencialmente derivados y las líneas parentales secretas ................................................................ 374 4.2. El derecho al secreto del agricultor frente al obtentor en el contexto del Reglamento 1768/1995 ............................................ 376 BIBLIOGRAFÍA .............................................................................. 379
1 ABREVIATURAS
A-ADPIC Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio
BEPS Base Erosion and Profit Shifting
CDB Convenio de Diversidad Biológica
CDFUE Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea
CPVO Oficina Europea de Variedades Vegetales (por sus siglas en inglés)
CUP Convenio de la Unión de París para la protección de la Propiedad Industrial
CUPOV Convenio de la Unión Internacional para la Protección de las Obtenciones Vegetales
DHE Distinción/homogeneidad/estabilidad
DPI Derechos de Propiedad Intelectual
DSE Directiva de secretos empresariales
DTSA Defend Trade Secrets Act (Estados Unidos)
EPO European Patent Office
FAO Food and agriculture Organization
GATT Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio
GURT Genetic use restrisction techniques
LCD Ley de competencia desleal
LOV Ley de obtenciones vegetales
LP Ley de patentes
LPD Ley de Protección de Datos
LSE Ley de secretos empresariales
LSPV Ley de semillas y plantas y vivero
MAPA Ministerio de Agricultura Pesca y Alimentación
OCDE Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE)
OMC Organización Mundial de Comercio
Ignacio Rabasa MartínezOMG Organismo modificado genéticamente
PI Propiedad Intelectual
PP&FA Protection of Plant Varieties & Farmer’s Rights Authority (India)
PPA Plant Patents Act (Estados Unidos)
PVPA Plant variety patent Act
PYMES Pequeñas y medianas empresas
RARF Reglamento sobre acceso a los recursos fitogenéticos para la agricultura y la alimentación y a los cultivados para utilización con otros fines
RCPE Reglamento de Ejecución del Convenio sobre la Patente Europea.
RECATT Reglamento UE de exención por categorías de los acuerdos de trnasferencia de tecnología
RLOV Reglamento de Ley de obtenciones vegetales
RLSPV Reglamento de la Ley de semillas y plantas vivero
ROV Regalamento de obtenciones vegetales
RPD Reglamento de Protección de Datos
RVC Registro de variedades comerciales
RVP Registro de variedades protegidas
TIRFAA Tratado Internacional sobre los recursos genéticos y la agricultura
TRLPI Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual
TOV Título de obtención vegetal
UE Unión Europea
UTSA Uniform Trade Secrets Act (Estados Unidos)
VEDs Variedades esencialmente derivadas
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Con gran satisfacción redacto el prólogo de esta monografía sobre el secreto empresarial en la industria del fitomejoramiento que ha elaborado Ignacio Rabasa Martínez. He asistido de forma directa a su proceso de gestación. Por ese motivo el resultado no me ha extrañado lo más mínimo. El lector tiene en sus manos una obra de excelente calidad, que mereció en su día la máxima calificación en la colación del grado de doctor en Derecho, que ahora ostenta el autor, profesor de Derecho Mercantil de la Universidad de Alicante y del Magíster Lvcentinvs, Máster en Propiedad Intelectual e Innovación Digital de la Universidad de Alicante y coordinador académico del Título Propio sobre Patentes e Innovaciones Técnicas integrado en ese mismo Máster
Con seguridad, un estudio de las características enunciadas no habría podido culminarse sin que su autor hubiera dedicado largos años a su formación en Derecho Mercantil y sin que hubiera adquirido una extensa experiencia investigadora previa en ese ámbito. En este contexto, el libro que presenta no hace más que ratificar su ejemplar vocación y trayectoria académicas; así como sus aptitudes científicas y su notable capacidad de trabajo, demostradas ya con su obra anterior. Quiero destacar ahora sus aportaciones en el ámbito del Derecho de Sociedades o en el Derecho de Contratos y, muy especialmente, los estudios que ha efectuado en sectores conexos al que trata esta obra, por cuanto acreditan su valentía a la hora de elegir como objeto de estudio sectores de la realidad especialmente desprovistos de pautas seguras de disciplina. Entre ellos merecen mención particular sus artículos sobre “La doctrina de los actos continuados en los títulos de obtención vegetal comunitarios” o “La recuperación de los derechos de copyright: derecho de revocación y work made for hire en el derecho norteamericano y español”, publicados ambos en revistas de reconocido prestigio.
El notable esfuerzo exegético y constructivo llevado a cabo en estos trabajos ha permitido a Ignacio Rabasa Martínez acometer en esta oportunidad una tarea más ambiciosa, con un interés teórico y práctico y una actualidad indiscutibles, como es la de desentrañar el
2 PRÓLOGO
Esperanza Gallego Sánchez
régimen jurídico aplicable a las interacciones entre la disciplina de las obtenciones vegetales y el secreto empresarial, analizando previamente los dos bloques normativos para ofrecer soluciones a las cuestiones jurídicas que más preocupan en la actualidad a los operadores económicos, todo ello precedido de una singular labor de selección, que le ha permitido encontrar un amparo conceptual y, por tanto, una disciplina normativa dentro de las categorías típicas.
Se trata de una obra seriamente construida que suministra la información relevante sobre institutos especialmente complejos, insertos en sectores normativos particularmente difusos y tratados en nuestra doctrina y jurisprudencia de manera más que escueta. No creo faltar a la verdad si afirmo que pueden contarse con los dedos de una mano los textos jurídicos que abordan el estudio de los Derechos de Propiedad Intelectual asociados a la industria del fitomejoramiento y que, entre ellos, ninguno ha considerado las implicaciones e interacciones entre el Derecho de Obtenciones Vegetales y el secreto empresarial, cuya Ley, por cierto, se publicó en el curso de elaboración de esta monografía. Esta materia, como es sabido, estuvo diluida hasta ese momento en el ámbito del Derecho de la Competencia Desleal, del que, con todo, no hay que excluirla, tal y como se defiende en la obra. Sus páginas traslucen el gran esfuerzo material e intelectual que me consta ha hecho su autor para acometer una tarea de tal envergadura, a la vez que demuestran el dominio que ha conseguido de las técnicas de investigación jurídica tras sus años de formación científica en la Universidad de Alicante.
No es posible desconocer que el sector agrícola ocupa una importancia de primer orden no solo en el ámbito socioeconómico, sino también en el propiamente humano. La finalidad que cumple, esto es, la producción de alimentos, es vital para el sostenimiento de la población. En ese contexto, el objetivo del fitomejoramiento o la actividad de mejora vegetal es desarrollar cultivares genéticamente superiores que se adapten a condiciones ambientales específicas y sean adecuados para la producción económica en un sistema de cultivo comercial a fin de proveer al sustento de grupos cada vez más amplios
18
I
de personas. La labor de mejora vegetal se considera esencial para asegurar el rendimiento de la tierra y el abastecimiento de alimentos a una población en constante crecimiento.
Sin embargo, la actividad de obtención y desarrollo de nuevas variedades vegetales, principalmente en el ámbito de la industria agrícola, requiere de fuertes inversiones de capital y la ejecución de laboriosos trabajos de investigación. El coste medio para introducir una nueva variedad en el mercado es de 1 a 1,5 millones de euros y, como promedio, se necesitan entre diez y doce años de investigación para conseguirlo. Esta fuerte inversión justifica la necesidad de proteger adecuadamente los resultados conseguidos en la actividad de mejora vegetal con la finalidad de obtener una ventaja competitiva en el sector y lograr los incentivos necesarios para continuar en el desarrollo de productos innovadores.
En este sentido, los derechos de propiedad intelectual han constituido el sistema tradicional mediante el cual se logra un equilibrio entre los intereses de quienes desarrollan un esfuerzo intelectual para obtener nuevas prestaciones, por un lado, y los intereses de la colectividad en que las mismas reviertan al dominio público para que sean libremente utilizadas por todos. A través de la concesión de un derecho de exclusiva sobre las creaciones durante un tiempo determinado, pasado el cual, serán libremente utilizables por entrar en el dominio público, se logra satisfacer ambos intereses. En particular, tratándose de innovaciones, resultaría procedente acudir al Derecho de Patentes.
Sin embargo, la relación entre la materia vegetal y las patentes ha sido siempre muy atormentada. Aunque inicialmente se pensó en la patente como el instrumento idóneo para proteger las variedades vegetales, en la mayoría de los países se rechazó la concesión de patentes para ellas considerando que se trataba de materia viva y, por tanto, no reunía las exigencias del Derecho de Patentes. No hay que olvidar que el sistema de patentes fue diseñado en su mayor medida en la época de la Revolución industrial por lo que todas las invenciones estaban relacionadas con el ámbito de la mecánica y la técnica, de modo que sus requisitos eran difícilmente adaptables a la materia viva.
En España, el artículo 19 b) de la Ley de Propiedad Industrial de 1902 incluía entre los objetos que no podían ser patentados “los productos obtenidos directamente de la tierra o de la ganadería”. En el
19 Prólogo
Esperanza Gallego Sánchez
ámbito internacional, el Convenio de la Unión de Paris obvió toda referencia expresa a los derechos de obtención vegetal, lo que propició, entre otros factores, la creación de un nuevo sistema, que queda fuera del conjunto de derechos de propiedad industrial que acoge la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (en adelante, OMPI). Se trata del instaurado por el Convenio Internacional para la Protección de las Obtenciones Vegetales (en adelante, CUPOV). En virtud de este Convenio se constituyó la Unión Internacional para la Protección de las Obtenciones Vegetales (en adelante, UPOV), que es una organización gubernamental con sede en Ginebra conformada por una unión de países que comparten una legislación armonizada de protección de variedades vegetales y que contribuye a la promoción mundial del mejoramiento vegetal.
El sistema que arbitra el CUPOV presenta especificidades sustanciales que diferencian la protección otorgada a las obtenciones vegetales de la que dispensan otros derechos de propiedad intelectual, en especial el Derecho de Patentes. Se trata de un sistema sui generis que se adapta a las necesidades de los obtentores que, mediante una serie de cruces entre variedades similares, diseñan una variedad que presenta determinadas características valiosas respecto de sus ascendientes y que, además, es homogénea y estable. El contenido del derecho de obtentor viene determinado por las características específicas del objeto sobre el que recae, que no es otro que una variedad vegetal. Asimismo, es preciso tener en cuenta las limitaciones específicas de carácter público a las que está sometido, desconocidas en otros sistemas de protección, como el denominado privilegio del obtentor, tendentes a promover el fitomejoramiento, la protección de la biodiversidad y el acceso público a los recursos naturales.
A pesar de estas bondades, la complejidad técnica del sistema y su relativa novedad, en comparación con el Derecho de Patentes, no han contribuido a suscitar el interés por su estudio, ni, aún menos, por el de analizar la posibilidad de combinar la protección que arbitra con la que deriva de la normativa sobre secretos empresariales, de especial relevancia en el período que transcurre desde la solicitud del título de obtención a la concesión definitiva del mismo o, una vez se ha extinguido aquel, lo que permitiría eludir la extinción de la protección. Por no mencionar, las importantes repercusiones que derivan de la
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