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EL ARBITRAJE Nueva regulación y práctica arbitral (Directores)

VÁZQUEZ ALBERT, Daniel TUSQUETS TRÍAS DE BES, Francisco de ALFONSO OLIVÉ, Jesús M. ALEGRET, M.ª Eugenia MUÑOZ SABATÉ, Luis PICÓ JUNOY, Joan VÁZQUEZ ALBERT, Daniel SANSA TORRES, Jaime TUSQUETS TRIAS de BES, Francesc ARMAS OMEDES, Francisco RAMOS MÉNDEZ, Francisco MIRÓ GILI, Màrius SANCHO GARGALLO, Ignacio MULLERAT BALMAÑA, Ramón NOGUERA DE ERQUIAGA, Juan Carlos ABADÍA JORDANA, Rafael MARESCA CABOT, Juan Carlos SÁNCHEZ PRAT, Ildefonso

Valencia, 2013

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ÍNDICE PRESENTACIÓN..................................................................................... 17 ¿MANTIENE EL ARBITRAJE SUS VENTAJAS HOY EN DÍA? LO QUE PUEDEN HACER LAS PARTES PARA ASEGURARLAS................... 19 Jesús M. de Alfonso

1. ¿TIENE QUE COMPARARSE NECESARIAMENTE EL ARBITRAJE CON LA JURISDICCIÓN DE LOS TRIBUNALES DEL ESTADO? ¿CUÁLES SON LOS DESARROLLOS ANTICIPABLES EN AMBOS EN EL CONTEXTO DE LA CRISIS ECONÓMICA SISTÉMICA?............................................................... 23 2. ¿LA MENOR DURACIÓN DEL ARBITRAJE SE MANTIENE TODAVÍA?................................................................................... 34 3. ¿SUBSISTE LA CONFIDENCIALIDAD COMO UNA CARACTERÍSTICA DEL ARBITRAJE?.................................................... 39 4. ¿CÓMO SE ASEGURA LA “ESPECIALIZACIÓN” DEL ÁRBITRO?............................................................................................ 42 5. ¿PUEDE MANTENERSE LA EXISTENCIA DE UN MENOR COSTE EN EL ARBITRAJE?....................................................... 44 6. ¿SE MANTIENE TODAVÍA EN EL ARBITRAJE EL EFECTO DE EVITAR JUGAR EN UN CAMPO CONTRARIO?.............. 45 7. LAS INSTITUCIONES ARBITRALES PUNTO DE REFERENCIA DEL ARBITRAJE Y DEL MANTENIMIENTO DE LAS VENTAJAS TRADICIONALES DEL MISMO: LAS DESPEJABLES “INCERTEZAS” DEL ÁRBITRO........................................ 47 8. CONCLUSIONES........................................................................ 49 9. BIBLIOGRAFÍA........................................................................... 49 LAS NUEVAS COMPETENCIAS DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA EN MATERIA DE ARBITRAJE.............................................. 51 María Eugenia Alegret Burgués

1. INTRODUCCIÓN....................................................................... 52 2. MODIFICACIONES DE LA LEY DE ARBITRAJE EN MATERIA DE COMPETENCIA DE LOS ÓRGANOS JUDICIALES QUE PUEDEN INTERVENIR EN EL ARBITRAJE...................... 55 2.1. Nombramiento y remoción judicial del árbitro..................... 56 2.2. Acción judicial de impugnación del laudo arbitral................ 59 2.3. Exequátur de laudos o resoluciones arbitrales extranjeros.... 62

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2.4. Otros órganos judiciales competentes................................... 64 3. CONCLUSIONES........................................................................ 66 4. BIBLIOGRAFÍA........................................................................... 66 CUESTIONES PROCESALES DE LA REFORMA................................... 69 Lluis Muñoz Sabaté

1. TRIBUNALES COMPETENTES PARA FUNCIONES DE APOYO Y CONTROL DEL ARBITRAJE............................................ 70 2. LA DECLINATORIA................................................................... 73 3. EL IDIOMA DEL ARBITRAJE..................................................... 74 4. PLAZO Y FORMA DE LAUDO.................................................. 76 5. COMPLEMENTO Y EXTRALIMITACIÓN DEL LAUDO.......... 80 6. EL PROCEDIMIENTO PARA LA ANULACIÓN DEL LAUDO.. 81 7. COSA JUZGADA......................................................................... 82 8. ARBITRAJE Y CONCURSO........................................................ 82 9. CONCLUSIONES........................................................................ 83 10. BIBLIOGRAFÍA........................................................................... 84 LA REVITALIZACIÓN DEL ARBITRAJE SOCIETARIO....................... 85 Joan Picó i Junoy Daniel Vázquez Albert

1. ALCANCE Y LÍMITES DE LA REFORMA................................. 86 2. EXPANSIÓN DEL ARBITRAJE SOCIETARIO: EL EJEMPLO DEL TRIBUNAL ARBITRAL DE BARCELONA......................... 88 3. CUESTIONES GENERALES SOBRE EL ARBITRAJE SOCIETARIO.............................................................................................. 89 3.1. El ámbito objetivo y subjetivo del arbitraje societario........... 89 3.2. Los requisitos de forma y publicidad: arbitraje societario vs. estatutario............................................................................. 91 3.3. La aprobación de la cláusula arbitral estatutaria: mayoría vs. unanimidad........................................................................... 92 3.4. El arbitraje en los distintos tipos de sociedades..................... 95 3.5. Los tipos de arbitraje societario: arbitraje de derecho y de equidad................................................................................. 98 3.6. El nombramiento de árbitros................................................ 100 3.7. La competencia judicial para las funciones de apoyo al arbitraje...................................................................................... 101 3.8. Las medidas cautelares.......................................................... 102 3.9. La protección de terceros y la duplicidad de procedimientos arbitrales y judiciales............................................................ 105

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4. ESPECIALIDADES DEL ARBITRAJE EN LA IMPUGNACIÓN DE ACUERDOS SOCIALES......................................................... 110 4.1. La exigencia del arbitraje institucional.................................. 110 4.2. Los efectos registrales de la anulación por laudo de acuerdos sociales................................................................................. 113 5. CONCLUSIONES........................................................................ 115 6. BIBLIOGRAFÍA........................................................................... 117 LOS EFECTOS REGISTRALES DEL LAUDO......................................... 121 Jaime Sansa Torres

1. INTRODUCCIÓN....................................................................... 122 2. EL CONVENIO ARBITRAL........................................................ 123 2.1. La relación jurídica arbitrable............................................... 123 2.2. Las formas extrínsecas del convenio arbitral......................... 129 2.3. La capacidad de las partes.................................................... 130 3. LA DESIGNACIÓN DEL ÁRBITRO............................................ 131 4. MEDIDAS CAUTELARES EN FASE DE PENDENCIA................ 133 5. INSCRIPCIÓN DE LAUDO......................................................... 135 5.1. La competencia del árbitro................................................... 136 5.2. Los obstáculos registrales...................................................... 136 5.3. La congruencia del laudo...................................................... 137 5.4. Las formalidades del procedimiento...................................... 137 5.5. Las formalidades extrínsecas................................................. 138 5.6. Inscripción............................................................................ 138 5.7. Calificación del fondo de la controversia.............................. 140 6. CONCLUSIONES........................................................................ 142 7. BIBLIOGRAFÍA........................................................................... 143 UNA VISIÓN RENOVADA DEL ARBITRAJE DE EQUIDAD Y SUS VENTAJAS......................................................................................... 145 Francisco Tusquets Trías de Bes

1. INTRODUCCIÓN....................................................................... 146 1.1. Clases de arbitraje................................................................. 146 1.1.1. Arbitraje de derecho vs Arbitraje de equidad............. 147 A) Antecedentes........................................................ 147 B) La ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje (BOE de 26 de diciembre de 2003). La preferencia del arbitraje de derecho.................................. 152 C) El iter parlamentario de la reforma de la ley 60/2003............................................................... 153 2. EL ARBITRAJE DE EQUIDAD: SU ANÁLISIS............................. 158

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2.1. Los juicios de equidad en nuestro ordenamiento jurídico...... 158 2.2. Equidad y normas imperativas.............................................. 160 2.3. El árbitro en el arbitraje de equidad...................................... 162 2.4. Ventajas del arbitraje de equidad.......................................... 164 3. CONCLUSIONES........................................................................ 165 4. BIBLIOGRAFÍA........................................................................... 166 LA CONDICIÓN DE JURISTA DEL ÁRBITRO EN DERECHO............ 169 Francisco Armas Omedes

1. REGULACIÓN ACTUAL............................................................. 170 2. HISTORIA................................................................................... 170 3. CONCEPTO DE JURISTA........................................................... 171 3.1. El tiempo de ejercicio............................................................ 173 3.2. La Nacionalidad................................................................... 174 4. LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD EN EL NOMBRAMIENTO...................................................................................... 177 5. PROFESIONES JURÍDICAS......................................................... 178 6. CONCLUSIÓN............................................................................ 187 7. BIBLIOGRAFÍA........................................................................... 187 EL NUEVO RÉGIMEN DEL LAUDO ARBITRAL.................................. 189 Francisco Ramos Méndez

1. MODIFICACIONES DE LA LEY ARBITRAJE RELATIVAS AL LAUDO ARBITRAL..................................................................... 189 2. CARÁCTER FINAL DEL LAUDO............................................... 191 3. VALIDEZ DEL LAUDO DICTADO FUERA DE PLAZO............. 194 3.1. Régimen legal del plazo para dictar el laudo......................... 194 3.2. Las dudas de la práctica sobre el laudo dictado fuera de plazo.......................................................................................... 195 3.3. Cómo soluciona la reforma la no observancia del plazo para dictar el laudo....................................................................... 196 4. VOTO DISCREPANTE................................................................ 200 5. MOTIVACIÓN OBLIGATORIA DEL LAUDO............................ 202 6. RECTIFICACIÓN DE LA EXTRALIMITACIÓN PARCIAL DEL LAUDO........................................................................................ 203 7. CONCLUSIÓN............................................................................ 207 8. BIBLIOGRAFÍA........................................................................... 208

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LA ACCIÓN DE ANULACIÓN DEL LAUDO Y SU ALCANCE............. 209 Ignacio Sancho Gargallo

1. INCIDENCIA DE LA NUEVA REGULACIÓN DEL ARBITRAJE ESTATUTARIO EN LAS SOCIEDADES DE CAPITAL SOBRE LA ANULACIÓN DEL LAUDO................................................... 211 2. EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE CONCURSO SOBRE LOS CONVENIOS ARBITRALES............................................... 215 3. VALIDEZ Y EFICACIA DEL LAUDO DICTADO FUERA DE PLAZO......................................................................................... 217 4. LA MOTIVACIÓN DEL LAUDO................................................ 218 5. RECTIFICACIÓN DE LA EXTRALIMITACIÓN PARCIAL DEL LAUDO........................................................................................ 221 6. ALCANCE DE LA ACCIÓN DE ANULACIÓN EN RELACIÓN CON LA FIRMEZA DEL LAUDO............................................... 222 7. CONCLUSIONES........................................................................ 223 8. BIBLIOGRAFÍA........................................................................... 224 L’ARBITRATGE INSTITUCIONAL: EL NOU PAPER DE LES INSTITUCIONS........................................................................................... 225 Màrius Miró Gili

1. IDEA I PROPÒSIT DE LA REFORMA PEL QUE FA A LES INSTICIONS ARBITRALS................................................................. 226 2. LES MODIFICACIONS LEGALS................................................. 227 2.1. L’article 11 Bis, 3 LA. “Arbitratge estatutari”........................ 227 2.1.1. Alguna problemàtica sobre el paper de les parts i les institucions................................................................ 228 2.2. L’article 14 LA: “L’arbitratge institucional”.......................... 231 2.2.1. La reforma................................................................ 231 2.2.2. Punts a destacar sobre el que no varia. En conseqüència, poden destacar-se els següents punts:................... 232 2.2.3. Especial consideració del paràgraf 3)......................... 234 2.2.4. Les qualitats dels àrbitres i del seu nomenament que la llei enumera........................................................... 236 2.3. L’article 21, 1 de la LA. “Responsabilitat del àrbitres i de les institucions arbitrals. Provisió de fons”................................. 239 2.3.1. La reforma................................................................ 239 2.3.2. Consideracions i qüestions sobre la matèria.............. 239 3. EL QUE LA LLEI 11/2011 NO HA REFORMAT I HAGUES ESTAT BO QUE FES........................................................................ 241 3.1. Problemes no regulats que es plantegen a les institucions...... 241 3.1.1. La possibilitat d’intervenció en l’acció de nul·litat del Laude........................................................................ 242

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3.1.2. Prejudicialitat i litispendència.................................... 243 3.1.3. Acumulació............................................................... 243 4. CONCLUSIONS.......................................................................... 244 5. BIBLIOGRAFIA........................................................................... 245 THE SEAT OF ARBITRATION. WHAT MAKES AN ARBITRATION SEAT A GOOD INTERNATIONAL SEAT......................................... 247 Ramón Mullerat

1. PURPOSE..................................................................................... 248 2. THE CONCEPT AND EFFECTS OF TxHE SEAT OF ARBITRATION........................................................................................... 248 2.1. The notion of the seat of arbitration..................................... 248 2.2. Different laws applicable to arbitration................................ 249 2.3. The choice of the seat........................................................... 252 2.3.1. In general.................................................................. 252 2.3.2. The seat: a country or a city?..................................... 253 2.4. The seat and the law of the arbitration procedure................. 254 2.4.1. Notion of the arbitration procedure.......................... 254 2.4.2. The arbitral seat and the lex arbitri........................... 256 2.5. Determination of the seat...................................................... 258 2.6. The seat of the arbitration and the venue of hearings and deliberations......................................................................... 260 2.7. The intervention of the courts of the seat of arbitration........ 262 2.8. The transfer of the seat of arbitration................................... 263 2.9. Delocalization....................................................................... 265 3. WHAT MAKES AN ARBITRATION SEAT A GOOD INTERNATIONAL SEAT........................................................................ 266 3.1. Leading seats of arbitration.................................................. 266 3.2. Factors that make a seat a good international seat................ 267 3.2.1. The international law................................................ 268 3.2.2. The national law....................................................... 269 3.2.3. The courts................................................................. 270 3.2.4. A competent arbitration community.......................... 271 3.2.5. Complementary professions...................................... 271 3.2.6. Location and infrastructure....................................... 271 4. IS BARCELONA A GOOD SEAT OF ARBITRATION?............... 272 4.1. In general.............................................................................. 272 4.2. City’s location and significance............................................. 272 4.3. History and arbitration culture............................................. 273 4.4. The international law............................................................ 274 4.5. The law................................................................................. 274 4.6. The courts............................................................................. 276 4.7. The arbitral community........................................................ 277

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4.8. Complementary professions.................................................. 277 4.9. The infrastructure................................................................. 278 6. CONCLUSIONS.......................................................................... 278 7. BIBLIOGRAPHY......................................................................... 279 LA COMPATIBILIDAD DEL ARBITRAJE Y EL CONCURSO DE ACREEDORES................................................................................... 281 Juan Carlos Noguera de Erquiaga Rafael Abadía Jordana

1. INTRODUCCIÓN....................................................................... 282 1.1. Definición............................................................................. 282 1.2. Presencia............................................................................... 283 2. EL CONCURSO EN LA LEY DE ARBITRAJE 60/2003 Y EN LA REFORMA (LEY 11/2011).......................................................... 285 3. EL ARBITRAJE EN LA LEY CONCURSAL 22/2003 Y EN LAS REFORMAS (REAL DECRETO-LEY 3/2009 Y LEY 38/2011)... 287 3.1. Tratamiento en la Ley Concursal, tras la reforma introducida por la Ley 11/2011, de reforma de la Ley 60/2003, de Arbitraje............................................................................... 287 3.1.1. Con respecto a su eficacia.......................................... 287 3.1.2. Con respecto a su tramitación................................... 288 A) Parte o partes....................................................... 288 a) Desde el punto de la Ley de Arbitraje............. 288 b) Desde el punto de vista de la Ley Concursal... 289 3.1.3. Efectos....................................................................... 290 3.1.4. Sobre los arbitrajes que deben iniciarse una vez declarado el concurso. Medidas cautelares.................... 291 A) Parte o partes....................................................... 291 a) Desde el punto de la Ley de Arbitraje............. 291 b) Desde el punto de vista de la Ley Concursal... 292 B) Trámite................................................................ 292 C) Firmeza del laudo. Impugnación del laudo en caso de fraude......................................................... 292 D) Medidas cautelares.............................................. 292 3.1.5. Sobre los procedimientos arbitrales en trámite. Medidas cautelares............................................................ 294 A) Medidas cautelares.............................................. 295 3.1.6. Sobre los procedimientos arbitrales resueltos. Laudo firme.......................................................................... 295 A) Repercusión......................................................... 296 B) Ejecución del exequátur....................................... 296 C) Arbitraje multipartes............................................ 298 3.2. Jurisprudencia....................................................................... 298

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4. CONCLUSIONES........................................................................ 302 5. BIBLIOGRAFÍA........................................................................... 303 EL ARBITRAJE INSTITUCIONAL EN LA ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO....................................................................... 305 Juan Carlos Maresca Cabot

1. INTRODUCCIÓN....................................................................... 306 2. CONCEPTO Y NOTAS CARACTERÍSTICAS............................. 312 3. ÁMBITO SUBJETIVO: LAS PARTES........................................... 313 3.1. Administración General del Estado....................................... 313 3.2. Organismos públicos regulados en el Título III de la LOFAGE........................................................................................ 314 3.3. Organismos públicos nombrados en la disposición adicional novena de la LOFAGE.......................................................... 315 3.4. Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social........................................................................................ 315 3.5. Otras Entidades de Derecho público reguladas por su legislación específica que se determinen reglamentariamente....... 315 3.6. Sociedades mercantiles estatales............................................ 316 3.7. Fundaciones del sector público............................................. 317 4. CONFLICTOS SUBJETIVOS EXCLUIDOS................................. 317 5. ÁMBITO OBJETIVO................................................................... 319 6. ÓRGANO ARBITRAL: COMISIÓN DELEGADA PARA LA RESOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS ADMINISTRATIVAS......... 320 7. PROCEDIMIENTO...................................................................... 320 8. CONCLUSIONES........................................................................ 321 9. BIBLIOGRAFÍA........................................................................... 322 RESPONSABILIDAD DEL ÁRBITRO Y DE LAS INSTITUCIONES ARBITRALES.......................................................................................... 323 Ildefonso Sánchez Prat

1. BASES PARA LA DETERMINACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DE ÁRBITROS E INSTITUCIONES ARBITRALES............ 324 2. ENTRE LA INSTITUCIÓN ARBITRAL Y LAS PARTES EN EL PROCEDIMIENTO ARBITRAL.................................................. 327 3. ENTRE EL ÁRBITRO Y LAS PARTES EN EL PROCEDIMIENTO ARBITRAL............................................................................. 329 4. ENTRE INSTITUCIÓN ARBITRAL Y ÁRBITRO....................... 334 5. ACCIÓN DIRECTA CONTRA LA INSTITUCIÓN..................... 338 6. CONCLUSIONES........................................................................ 339 7. BIBLIOGRAFÍA........................................................................... 340

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ANEXO: MATERIALES SOBRE ARBITRAJE......................................... 341 1. TEXTO CONSOLIDADO DE LA LEY 60/2003, DE 23 DE DICIEMBRE, DE ARBITRAJE, REFORMADA POR LA LEY 11/2011, DE 20 DE MAYO.......................................................... 341 2. DISPOSICIONES DE LA LEY 11/2011, DE 20 DE MAYO, QUE REFORMAN DIVERSAS LEYES QUE AFECTAN AL ARBITRAJE.......................................................................................... 372 3. SELECCIÓN DE SENTENCIAS RELEVANTES SOBRE ARBITRAJE.......................................................................................... 375

PRESENTACIÓN Suele decirse que entre los juristas hay fervientes partidarios y acérrimos detractores del arbitraje, sin que deje indiferente a ninguno de ellos. Quienes firman estas líneas de presentación del libro que el lector tiene en sus manos, creen que no es éste el principal problema del arbitraje, sino el profundo desconocimiento de la institución, que se da incluso entre juristas. Existe una importante falta de cultura arbitral, que esta obra pretende contribuir a subsanar. Se trata de un trabajo conjunto de la REVISTA JURÍDICA DE CATALUNYA, editada por el Il·lustre Col·legi d’Advocats de Barcelona y la Acadèmia de Jurisprudència i Legislació de Catalunya, y por el ANUARIO DE JUSTICIA ALTERNATIVA, del Tribunal Arbitral de Barcelona. En efecto, la ley 11/2011, de 20 de mayo, de reforma de la ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje y de regulación del arbitraje institucional en la Administración General del Estado, modifica algunos elementos esenciales del arbitraje, tanto en aspectos sustantivos como de procedimiento. Y con ocasión de este cambio normativo, en cuya tramitación el Tribunal Arbitral de Barcelona tuvo una importante participación –reconocida públicamente por el Presidente de la Comisión de Justicia del Congreso de los Diputados-, las instituciones editoras de las ya citadas publicaciones, han hecho un esfuerzo para difundir la nueva regulación del arbitraje. Así, han colaborado en esta monografía destacados especialistas procedentes de la abogacía, el notariado, los registros, la judicatura y la universidad, abordando los puntos más relevantes de la nueva normativa del arbitraje, con especial atención a los aspectos prácticos y sin olvidar las referencias a las normas no afectadas por la reforma. Y todo ello con el fin de que pueda resultar de utilidad para que los operadores, jurídicos y económicos, conozcan mejor y puedan contemplar el arbitraje como sistema alternativo para la resolución de conflictos.

Daniel Vázquez Albert Francisco Tusquets Trías de Bes Director Ejecutivo de la Director del Anuario de Justicia Revista Jurídica de Catalunya Alternativa

¿MANTIENE EL ARBITRAJE SUS VENTAJAS HOY EN DÍA? LO QUE PUEDEN HACER LAS PARTES PARA ASEGURARLAS Jesús M. de Alfonso

Abogado, árbitro Presidente del Tribunal Arbitral de Barcelona1

Numquam invenietur, si contentis fuerimus inventis (Séneca)2

RESUMEN. El arbitraje se constituye como alternativa a la resolución de conflictos ante la jurisdicción por lo que la comparación parece inexcusable y en ese ejercicio debe tenerse presente el origen del poder de los tribunales y el de los árbitros. El estudio analiza el escenario dinámico en que arbitraje y tribunales del estado se van a mover consecuencia de los cambios que la crisis económica va a imponer lo que va a conllevar una revisión del nivel de garantías y del coste. Se sostiene la enorme utilidad del arbitraje y el mantenimiento de sus ventajas ante dichos cambios, haciéndose énfasis en que las partes tienen mecanismos para asegurarlas. ABSTRACT. Arbitration is essentially an alternative to the jurisdiction of the state courts and thus a comparison taking into consideration the origin of both institutions seems unavoidable. This study analyses the dynamics that arbitration is going to face vis-à-vis the resolution of conflicts through the state courts as consequence of the reassessment of the current level of procedural guarantees and costs arising from the present systemic financial crisis. The author maintains that parties to arbitration have available efficient means to keep the traditional advantages of arbitration despite some deviations in practice.

Este trabajo expresa exclusivamente la opinión personal del autor. “Nunca se inventaría nada si nos conformáramos con las cosas ya inventadas” (Cartas, 33, 10).

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Jesús M. de Alfonso

PALABRAS CLAVE: crisis, eficiencia, institución arbitral, jurisdicción, costes. KEYWORDS: crisis, efficiency, arbitral institution, jurisdiction, costs. SUMARIO: 1. ¿Tiene que compararse necesariamente el arbitraje con la jurisdicción de los tribunales del Estado? ¿Cuáles son los desarrollos anticipables en ambos en el contexto de la crisis económica sistémica? 2. ¿La menor duración del arbitraje se mantiene todavía? 3. ¿Subsiste la confidencialidad como una característica del arbitraje? 4. ¿Cómo se asegura la “especialización” del árbitro? 5. ¿Puede mantenerse la existencia de un menor coste en el arbitraje? 6. ¿Se mantiene todavía en el arbitraje el efecto de evitar jugar en un campo contrario? 7. Las instituciones arbitrales punto de referencia del arbitraje y del mantenimiento de las ventajas tradicionales del mismo: las despejables “incertezas” del árbitro. 8. Conclusiones. 9. Bibliografía.

Tradicionalmente se vienen predicando del arbitraje ciertas ventajas como sistema alternativo a la jurisdicción de los tribunales del Estado para la resolución de conflictos. Frecuentemente las ventajas que se invocan se residencian esencialmente en la menor duración de los procedimientos, el menor coste del arbitraje, la confidencialidad del proceso, la evitación del efecto “jugar en campo contrario” y la especialización del árbitro en el sector de negocio en que se desarrolló el conflicto. Sin embargo no deben dejarse de lado los posicionamientos de los detractores o, por lo menos de los críticos para con el arbitraje: Menor duración, pero debida a tratarse, el del arbitraje, de un proceso de instancia única; las praxis sajonas procesales que han traído al arbitraje formas de hacer propias del Common Law han llevado al proceso una mayor necesidad de tiempo; dilatación también de los procedimientos arbitrales debido a las prórrogas o nuevos señalamiento que solicitan las defensas, unido a las pobladas agendas de algunos árbitros, comprometen con todo ello seriamente el tiempo breve del arbitraje; la creciente especialización de los jueces en áreas de derecho otorga a la jurisdicción de los tribunales estatales un renovado atractivo; el pretendido declive de la confidencialidad en el entorno del arbitraje, a lo que hay que sumar las incertidumbres que parecen rodear3 a priori la designación y persona del árbitro frente a

Las partes pueden eliminarlas o minimizarlas. Vid. Infra. § 4.

¿Mantiene el arbitraje sus ventajas hoy en día? lo que pueden hacer las partes…

la seguridad del “juez predeterminado por la Ley” y que los costes de los profesionales que intervienen en el arbitraje en ocasiones pueden ser los mismos o mayores que los que se producen actuando en la jurisdicción, lo que puede cuestionar que el proceso arbitral sea efectivamente más económico. A la vista de ello surgen las primeras cuestiones: ¿sigue caracterizándose el arbitraje por todas las ventajas al principio anunciadas? ¿Se ha perdido alguna de dichas ventajas, y, en todo caso, cuáles le caracterizan actualmente? Pero sobre todo ¿cómo asegurar la disponibilidad de tales ventajas? La conclusión, que anticipamos, es que la práctica totalidad de las ventajas subsisten4, cobrando alguna de ellas inusitado interés y oportunidad ante los cambios que se intuyen en el ámbito de la resolución de conflictos especialmente en sede jurisdiccional; que la flexibilidad que informa al arbitraje y las tendencias internacionales de la praxis arbitral, causadas muchas veces por los propios operadores, han transformado ocasionalmente algunas de sus características pero sin afectar otras ventajas que permanecen. En algunos casos deben desplegarse esfuerzos que habrán de promover árbitros y las instituciones arbitrales para evitar la volatilidad de la celeridad del arbitraje a causa de prórrogas y dilaciones causadas por la escasa disponibilidad de algunos de los participantes quienes deben tener en cuenta que tienen ante si de forma permanente la exigencia de la brevedad en la duración de la resolución del conflicto.

MUÑOZ SABATÉ afirma del arbitraje privado sus “ventajas incuestionables” citando la celeridad, la especialidad, la confidencialidad y la flexibilidad (“El arbitraje de apelación”, La Ley, Nº 7053, 2008). Por su parte VERDERA SERVER predica del arbitraje comercial internacional “claras ventajas” Cf. El Convenio Arbitral, Civitas Madrid, 2009, pág. 25. No obstante, antes de proseguir, debe sentarse claramente que ni todo conflicto es arbitrable, [sin embargo PERALES VISCASILLAS, dice con acierto que debemos afrontar el arbitraje desde la “presunción absoluta de arbitrabilidad” (Cf. Arbitrabilidad y convenio arbitral, Aranzadi, Cizur Menor, 2005, pág. 12)] aunque sí una parte muy significativa de ellos, ni los que lo sean hallan en el arbitraje su medio más adecuado en razón a que deben ponderarse sus circunstancias, como la escasa cuantía, la existencia de potenciales situaciones litisconsorciales, etc. Aún a riesgo de simplificar excesi vamente la cuestión, puede concretarse la idoneidad conflictual del arbitraje para aquellos conflictos contenido esencialmente patrimonial, los societarios y los que precisen de la tranquilidad del debate en un ámbito privado.

Jesús M. de Alfonso

Pese a ser equivalentes, hoy en día no hay términos hábiles que permitan afirmar que sea lo mismo la sustanciación de la resolución de un conflicto en un arbitraje que ante un juzgado o tribunal cobrando atractivo la mayor flexibilidad del proceso arbitral por cuanto se dirá5. De todos modos la conclusión también es que los participantes en el arbitraje tienen al alcance medios legales eficientes para reconducir corruptelas que pueden hacer peligrar algunas de las ventajas de los procesos arbitrales, así como para despejar las incertidumbres que les puede generar la vía arbitral. El impacto de la crisis en la organización y el funcionamiento de la justicia estatal va a influir, al menos en parte, pero significativamente, en el arbitraje al mantener éste su naturaleza de alternativa eficaz a aquélla con la que irremediablemente va a tener que compararse. Hay que alejarse en éstas cuestiones del dogmatismo pero a la vez estar atentos a lo que ocurre en realidad y sobre todo a las necesidades de quienes confían en el arbitraje la resolución de sus conflictos, pues, sin temor a equivocarnos, se puede afirmar que nada en particular caracteriza decisivamente al arbitraje, pero todas las características al principio mencionadas contribuyen a atribuirle su razón de ser y oportunidad. Las transformaciones sociales que demanda la crisis económica y sistémica de Europa van a obligar a poner de nuevo el arbitraje sobre la mesa de todo jurista. Partimos del axioma de que la resolución rápida y efectiva de los conflictos influye poderosamente en la mejora de la competitividad de los operadores del mercado de lo que Europa y especialmente España están muy necesitadas. Ello se compadece mal con procesos largos, costosos y complicados. En la sustanciación de procesos de resolución de conflictos concurren intereses varios, unos coincidentes, otros no y todos ellos con capacidad de influenciar de modo distinto la duración y complicación del proceso arbitral, sobre lo que hay que estar permanentemente atentos. Cuando las partes suscribieron el convenio arbitral ni sospechaban, las más de las veces, que fuera a producirse un conflicto entre

Vid infra § 5.

¿Mantiene el arbitraje sus ventajas hoy en día? lo que pueden hacer las partes…

ellas. En todo caso lo que puede afirmarse sin género de dudas es que las partes del convenio arbitral estaban de acuerdo en dos aspectos muy claros: No querían llevar su conflicto a los tribunales de justicia y querían que la resolución de sus hipotéticos conflictos se efectuara de forma rápida y eficiente. Ahí pues todos los intereses estaban perfectamente alineados pues todos los que suscriben el convenio arbitral quieren en aquél momento lo mismo y probablemente por las mismas razones. La aparición del conflicto real viene a modificar de forma clara el posicionamiento de las partes produciéndose la aparición de influencias o incluso de intereses ajenos al núcleo del conflicto, pero afectándolo. Los intereses antes lineados, dejan de estarlo y de ahí pueden surgir cambios de planteamientos que comprometan las ventajas del arbitraje. En esta breve visión actualizadora del arbitraje en el contexto socio-económico actual nos planteamos diversas preguntas para fundamentar la conclusión, que queda de algún modo de este modo ya resumida, del mantenimiento y disponibilidad de las ventajas del arbitraje con el añadido de que los defensores de las partes tienen medios en su mano, las más de las veces, para preservarlas y materializarlas.

1. ¿TIENE QUE COMPARARSE NECESARIAMENTE EL ARBITRAJE CON LA JURISDICCIÓN DE LOS TRIBUNALES DEL ESTADO? ¿CUÁLES SON LOS DESARROLLOS ANTICIPABLES EN AMBOS EN EL CONTEXTO DE LA CRISIS ECONÓMICA SISTÉMICA? La respuesta no es fácil ya que estamos hablando de dos métodos heterogéneos de resolución del conflicto aunque equivalentes6 y como tales, vellis nolis, avocados a una comparación. Para comenzar puede decirse que el comportamiento de la justicia ante los tribunales de los estados y ante el arbitraje, van a reaccionar ante la crisis económica de manera diversa condicionados decisivamente por sus origenes y características estructurales.

Ex ATC 326/1993.

Jesús M. de Alfonso

En la jurisdicción se parte de que el poder judicial es una parte esencial del estado de derecho, pero también de que el acceso a la justicia del ciudadano se configura como uno de los derechos fundamentales consagrados en muchos textos constitucionales nacionales. Así el ciudadano español, por el mero hecho de serlo, tiene derecho a que sus tribunales nacionales oigan su caso a través de determinados cauces prestacionales y que aquéllos vengan obligados a deferirle “tutela efectiva” de sus derechos mediante resoluciones que deben reunir ciertos requisitos. El origen de la Justicia que protege al ciudadano se sitúa de esta manera en la noción de poder público y de derecho del ciudadano con la reserva jurisdiccional del art. 117.3 CE de la administración de justicia en favor de jueces y magistrados, únicos revestidos de imperium7. Se refiere a una potestad del Estado atribuida al poder judicial para la prestación de la actividad jurisdiccional por jueces y tribunales. El poder del juez proviene así de la ley. En el arbitraje, el origen es otro muy diverso: el poder del árbitro nace del pacto y de la libertad de los ciudadanos para pactar y ello va a caracterizarlo en su desarrollo. El único sustento del arbitraje es la autonomía de la voluntad8 y por tanto el pacto que libremente convengan a tal efecto las partes9. Se tratan los conflictos entre los propios ciudadanos de res privata y no res pública. Los demás ciudadanos no se ven afectados por el modo en que otros ciudadanos resuelven sus conflictos, ni el Estado va a poder objetar nada si no se conculcan los principios del orden público, exigiéndose también que no se afecten derechos de terceros. El T.S. ha declarado en la crucial S. de 18 de abril de 1998 que en el arbitraje se dispone del modo de resolver el conflicto10 y no de la norma, frente a aquellos que pretendían que arbitrando se dispone de la norma para sacar al arbitraje extramuros de lo arbitrable. La norma de derecho necesario es ius cogens en arbitraje y en la jurisdicción, y no queda afectada por su aplicación en un medio público (tribunales del estado) o en un medio privado (tribunal arbitral). Otra cosa será 9 7 8

Cf. ATC 259/1993. Así recogido por la STC 9/2005 y STS de 22 de Junio de 2009. El ATC 259/1993 afirma que “el arbitraje solo llega hasta donde alcanza la libertad, que es su fundamento y motor” (El énfasis es del autor). Cf. La más cercana SAP Barcelona 9 de febrero de 2010 (Sancho Gargallo).

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su conculcación, patología de la que no puede partirse para desechar a priori el arbitraje mediando normas de derecho necesario. Tanto el juez como el árbitro vienen constreñidos por el ius cogens. Es tan esencial y determinante la autonomía de voluntad que las partes no sólo pueden convenir el arbitraje sino determinar de común acuerdo de forma decisiva la práctica totalidad de fases o trámites procesales. Incluso para acordar diversamente a lo que establezcan los reglamentos de las instituciones arbitrales. No es casualidad que la ley española de arbitraje cuando regula el instituto contenga muchas veces la dicción “salvo acuerdo de las partes”, que se va reiterando en la práctica totalidad de las normativas arbitrales internacionales haciendo, mediante la regulación por la norma sustantiva, tal mecanismo supletorio de la voluntad de las partes. Así en la Ley Modelo de la CNUDMI hallamos aquélla dicción literal en el art. 3 (recepción de las comunicaciones escritas), 11 (nombramiento de los árbitros, 17 (facultad del tribunal arbitral de ordenar medidas provisionales cautelares), 21 (iniciación de las actuaciones arbitrales), 23.2 (demanda y contestación), 24 (audiencias y actuaciones por escrito), 25 (rebeldía de una de las partes), 26 (nombramiento de peritos por el tribunal arbitral), 29 (adopción de decisiones cuando hay más de un árbitro), 33.3 (corrección e interpretación del laudo y laudo adicional). Además la propia Ley Modelo CNUDMI contiene otras expresiones que dan prioridad a la autonomía de la voluntad: “…las partes podrán determinar libremente” o “acordar libremente” expresiones que se encuentran en los arts. 10 (número de árbitros) art. 11.2 (nombramiento de los árbitros), 13.1 (procedimiento de recusación), 15 (nombramiento de un árbitro sustituto), 20.1 (lugar del arbitraje); (tendrán libertad para convenir), art. 19 (determinación del procedimiento); “convenido por las partes” art. 23.1 (de la demanda y contestación); “si así lo acuerdan las partes” art. 33.1. b), (corrección e interpretación del laudo y laudo adicional). Las partes, pues, pueden asegurar muchas ventajas con el ejercicio de las facultades de pactar en aspectos cruciales que van a influir poderosamente en el procedimiento. Todas las leyes nacionales que han seguido la Ley Modelo en mayor o menor grado, como es el caso de la española, tienen idénticas o