1_9788411307369 by Editorial Tirant Lo Blanch

978-84-1130-735-2

9 788411 307352

Elisa Pérez de los Cobos Hernández

ALTA CALIDAD EN INVESTIGACIÓN JURÍDICA

ELISA PÉREZ DE LOS COBOS HERNÁNDEZ

COVID-19 Y CONTRATOS DE CONCESIÓN DE SERVICIOS

La contratación pública no ha sido una excepción en la crisis económica derivada del Covid-19. La inestabilidad derivada del estado de alarma se acusa, con especial gravedad, en sectores productivos como los servicios de restauración vinculados al sector público. Para mitigar los quebrantos causados a las concesiones de servicio, el art. 34.4 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, introdujo un régimen excepcional de restablecimiento del equilibrio económico de los contratos del que derivan más dudas que certezas. El objetivo que persigue este trabajo es el de procurar al operador jurídico una serie de respuestas que le permitan encauzar debidamente el ejercicio efectivo del derecho a compensación del concesionario de servicios. Para ello, se profundiza en el estudio de aquellas cuestiones que se entienden vertebrales en la resolución de un procedimiento de estas características: el singular concepto de reequilibrio económico del contrato que introduce el RDL; la posible insuficiencia de los mecanismos arbitrados por la norma para alcanzar el pretendido reequilibrio económico y sus consecuencias; las imprecisiones y lagunas del procedimiento previsto en el art. 34.4 RDL; o las previsibles dificultades que se derivarán de la puesta en marcha de los contratos en los mal llamados tiempos de «nueva normalidad».

monografías

COVID-19 Y CONTRATOS DE CONCESIÓN DE SERVICIOS El reequilibrio económico tras la suspensión del contrato

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Consuelo Ramón Chornet

Catedrática de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

COVID-19 Y CONTRATOS DE CONCESIÓN DE SERVICIOS El reequilibrio económico tras la suspensión del contrato

ELISA PÉREZ DE LOS COBOS HERNÁNDEZ

tirant lo blanch Valencia, 2023

Copyright ® 2023 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de la autora y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

La presente obra ha sido sometida a la revisión de pares ciegos según el protocolo de publicación de la editorial a efectos de ofrecer el rigor y calidad correspondiente tanto en su contenido como en su forma, aplicándose los criterios específicos aprobados por la Comisión Nacional E 016 (BOE núm. 286, de 26 de noviembre de 2016).

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email: tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-1130-736-9 Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Índice ABREVIATURAS..........................................................................

INTRODUCCIÓN........................................................................

I. LA RESPUESTA LEGISLATIVA A LA CRISIS ECONÓMICA DE LOS SERVICIOS DE RESTAURACIÓN VINCULADOS AL SECTOR PÚBLICO EN TIEMPOS DE COVID-19...........................................

1. LOS CONTRATOS DE CONCESIÓN DE SERVICIOS OBJETO DE COMPENSACIÓN ECONÓMICA EN EL CONTEXTO DE LA PANDEMIA: EL ÁMBITO DE APLICACIÓN DEL ART. 34.4 RDL.............................. 1.1. La correcta calificación del contrato a la luz de las diferencias compensatorias que plantea el art. 34 RDL...................................................................... 1.1.1. La necesaria recalificación de los contratos administrativos especiales........................... 1.1.2. El riesgo de la desviación procesal.............. 1.2. Las concesiones de servicio del art. 34.4 RDL: análisis del ámbito de aplicación objetivo, subjetivo y temporal del precepto............................................ 2. EL RÉGIMEN EXCEPCIONAL DE SUSPENSIÓN DE LOS CONTRATOS DE CONCESIÓN DE SERVICIOS DURANTE LA CRISIS SANITARIA: EL CARÁCTER PREFERENTE Y LIMITADO DEL ART. 34.4 RDL...... 2.1. El RDL como norma especial y el desplazamiento del régimen ordinario de los contratos públicos..... 2.2. El complejo retorno al régimen ordinario de contratación: análisis de los límites temporales y materiales del art. 34.4 RDL......................................... 2.2.1. El fin de la eficacia del régimen excepcional: la vigencia no prorrogada del RDL............. 2.2.2. Límites materiales: el indefinido concepto de imposibilidad de ejecución del contrato.

31 34 34 46 51

59 59 65 67 75

Índice

2.3. El doble régimen de responsabilidad patrimonial contractual: aplicación simultánea del RDL y la LCSP..................................................................... 3. LA INTERPRETACIÓN FINALISTA COMO HERRAMIENTA DE SUPERACIÓN DE LAS IMPRECISIONES Y VAGUEDADES DEL ART. 34.4 RDL................. 3.1. El Real Decreto ley 8/2020, 17 de marzo, como respuesta a los efectos negativos de la crisis sanitaria. El fin compensatorio del art. 34.4 RDL................. 3.2. La ruptura entre la literalidad del art. 34.4 RDL y la finalidad de la norma. Posibles reglas interpretativas para enfrentar las dificultades prácticas......... 3.2.1. Argumento teleológico............................... 3.2.2. La reducción teleológica y la extensión teleológica.....................................................

89 92 95 98 100

II. EL ALZAMIENTO DE LA SUSPENSIÓN DE LOS CONTRATOS DE CONCESIÓN DE SERVICIOS DE RESTAURACIÓN Y LA COMPENSACIÓN ECONÓMICA SUBSIGUIENTE: DIFICULTADES PRÁCTICAS............................................................... 103 1. EL SINGULAR CONCEPTO DE REEQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO PREVISTO EN EL ART. 34.4 RDL. ANÁLISIS DE LAS PRINCIPALES DIFERENCIAS RESPECTO A SU CONFIGURACIÓN TRADICIONAL............................................................ 1.1. Las causas que determinan el restablecimiento del equilibrio económico del contrato......................... 1.2. Finalidad perseguida por el reequilibrio económico del contrato: de la compensación económica del concesionario a la continuidad del servicio............ 1.3. La distribución de riesgos a la luz de la crisis sanitaria: el principio de riesgo y ventura, y la transferencia del riesgo operacional.................................. 2. LOS MECANISMOS PARA ALCANZAR EL REEQUILIBRIO ECONÓMICO: POSIBLES INSUFICIENCIAS DE LAS MEDIDAS ARBITRADAS EN EL ART. 34.4 RDL...............................................................................

103 105 108 111

122

Índice

2.1. El carácter exclusivo y excluyente de los mecanismos y el deber de motivación como límite de la discrecionalidad técnica......................................... 2.2. Los mecanismos de reequilibrio económico de la concesión de servicios............................................ 2.2.1. La ampliación de la duración inicial del contrato: una opción preferente condicionada por el contexto de la nueva normalidad............................................................. 2.2.2. La modificación de las cláusulas de contenido económico incluidas en el contrato: La improcedencia del pago del canon durante el periodo de suspensión de la actividad..... 2.3. Dificultades prácticas: La posible insuficiencia de los mecanismos previstos en el art. 34.4 RDL y la interpretación finalista a favor de la combinación de los instrumentos de reequilibrio........................ 3. EL QUANTUM Y EL QUOMODO DEL REEQUILIBRIO ECONÓMICO DE LA CONCESIÓN: DOS GRADES AUSENTES DEL ART. 34.4 RDL................... 3.1. Alcance reparador del reequilibrio económico: el daño emergente y el lucro cesante como conceptos indemnizables en el art. 34.4 RDL......................... 3.2. La cuantificación del restablecimiento del equilibrio del contrato de concesión: el cálculo de la compensación económica...................................... 4. DE LAS IMPRECISIONES Y OTRAS LAGUNAS DEL PROCEDIMIENTO PREVISTO EN EL ART. 34.4 RDL............................................................................... 4.1. Suspensión de la actividad por imposibilidad de ejecución del contrato de concesión de servicios.... 4.2. La solicitud de compensación económica por la pérdida de ingresos y el incremento de costes derivados de la suspensión de la concesión..................

122 129

129

135

139

143 144 149

157 160 164

Índice

III. A MODO DE EPÍLOGO: EL REEQUILIBRIO DE LOS CONTRATOS DE CONCESIÓN DE SERVICIOS EN TIEMPOS DE «NUEVA NORMALIDAD». 173 CONCLUSIONES.........................................................................

181

BIBLIOGRAFÍA............................................................................

207

ANEXO I. INFORMES, DICTÁMENES, INSTRUCCIONES Y OTROS DOCUMENTOS CONSULTADOS.................................

213

ANEXO II. SENTENCIAS Y OTRAS RESOLUCIONES..............

217

ABREVIATURAS AGE

Abogacía General del Estado

Art./Arts. BOE

Artículo/s Boletín Oficial del Estado

CA /CCAA

Comunidad/es Autónoma/s

CARM

Comunidad Autónoma de la Región de Murcia Código Civil Constitución Española Confer/ Confróntese Consejo General del Poder Judicial Citado/a Coordinador Fundamento Jurídico/ Fundamentos Jurídicos Director/es Ibidem/ Junta Consultiva de Contratación Administrativa Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado Junta de Contratación Pública Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas. Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público. Ley Orgánica

CCv CE Cfr. CGPJ Cit. Coord. FJ/ FFJJ Dir. Ibid. JCCA JCCPE JCP LCAP LCSP LO

LPACAP

Núm. RD RDL

STC STJUE STS STSJ TACRC TARC TC TRLCAP

TRLCSP

TS TSJ Vid.

Lorenzo Soto Oyarzún

Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas Número Real Decreto Real Decreto Ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 Sentencia del Tribunal Constitucional Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea Sentencia del Tribunal Supremo Sentencia del Tribunal Superior de Justicia Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales Tribunal Constitucional Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público Tribunal Supremo Tribunal Superior de Justicia Vide / Véase

INTRODUCCIÓN Advertía Santamaría Pastor que “los meses de marzo, abril y mayo de 2020 pasarían a la historia del ejercicio de los poderes normativos como una etapa de extrema singularidad. En la que, la producción de normas por parte del Estado y de las CCAA se focalizó de forma prácticamente exclusiva en afrontar los retos sanitarios causados por la extensión del Covid-19 y también las consecuencias económicas de las medidas adoptadas para contener la pandemia”1. La primera de estas normas daba respuesta a la necesidad de adoptar medidas para afrontar la grave crisis sanitaria ocasionada por el Covid-19, elevada el 11 de marzo de 2020 a nivel de pandemia internacional. El Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, con base en el art. 4 b) de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio, declaraba el 14 de marzo de 2020 un primer estado de alarma prorrogado hasta el 21 de junio de ese mismo año2. Fueron muchas y

Santamaría Pastor, “Notas sobre el ejercicio de las potestades normativas en tiempos de pandemia” en Blanquer Criado, D., (Coord.), Covid-19 y Derecho Público (durante el estado de alarma y más allá), Tirant lo Blanch, Valencia, 2020, pág. 207. Declarado el estado de alarma el 14 de marzo de 2020, sus prórrogas fueron múltiples y progresivas acordándose a través de los siguientes instrumentos: Real Decreto 476/2020, de 27 de marzo, por el que se prorroga el estado de alarma declarado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, la prórroga se extendió hasta las 00:00 horas del 12 de abril de 2020; mediante el Real Decreto 487/2020, de 10 de abril, se dispuso la prórroga hasta las 00:00 horas del día 26 de abril de 2020; el Real Decreto 492/2020, de 24 de abril, esta-

Elisa Pérez de los Cobos Hernández

muy drásticas las medidas adoptadas, en particular, aquellas que limitaron la libertad de circulación de las personas (art. 7)3. Si bien, no fueron las únicas sentidas con especial intensidad. Por lo que aquí interesa, el art. 9.1 adoptaba medidas de contención en el ámbito educativo, incluyendo el universitario, donde la presencialidad quedó suspendida, sustituyéndose por la formación on line. Junto a este, el art. 10.4 acordaba la suspensión de las actividades de hostelería y restauración, limitadas exclusivamente a los servicios de entrega a domicilio4. Estas medidas extraor-

bleció una nueva prórroga hasta las 00:00 horas del 10 de mayo de 2020; el Real Decreto 514/2020, de 8 de mayo, dispuso la prórroga del estado de alarma hasta las 00:00 horas del día 24 de mayo de 2020; el Real Decreto 537/2020, de 22 de mayo, prorrogó el estado de alarma hasta las 00:00 horas del día 7 de junio de 2020; y, finalmente, por Real Decreto 555/2020, de 5 de junio, una última prórroga desde las 00:00 horas del 7 de junio de 2020 hasta las 00:00 horas del 21 de junio de 2020. Se declara la inconstitucionalidad y nulidad de los apartados 1, 3 y 5 del art. 7, con el alcance y efectos señalados en los FFJJ 2.d) y 11.a), b) y c), por STC 148/2021, de 14 de julio. A fin de especificar con mayor detalle el ámbito subjetivo al que se refiere la suspensión de actividad decretada, el Anexo del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, recoge una enumeración minuciosa de las actividades y establecimientos concretos que debían considerarse suspendidas. En particular, en el Anexo titulado “Relación de equipamientos y actividades cuya apertura al público queda suspendida con arreglo a lo dispuesto en el artículo 10”, quedaba prevista la concreta suspensión de los siguientes establecimientos del ámbito de la hostelería y restauración: “Tabernas y bodegas; Cafeterías, bares, café-bares y asimilables; Chocolaterías, heladerías, salones de té, croissanteries y asimilables; Restaurantes, autoservicios de restauración y asimilables; Bares-restaurante; Bares y restaurantes de hoteles, excepto para dar servicio a sus huéspedes; Salones de banquetes. Terrazas”.

Covid-19 y contratos de concesión de servicios

dinarias y temporales se encuadraron en la voluntad de los poderes públicos de proteger la salud y seguridad de los ciudadanos, pero no por ello resultaron inocuas para los sectores productivos. De ahí que a la crisis sanitaria derivada del Covid-19 se sume una grave crisis económica y social. Obviamente, la contratación pública no ha sido una excepción en esta crisis. La pandemia provocó una paralización general de la actividad económica cuyos efectos se extendieron a la ejecución de los contratos públicos adjudicados con anterioridad a ella. De repente, la mayor parte de estos contratos se enfrentaron a una imposibilidad legal y material de ejecución que puso en jaqué su continuidad. Ahora bien, aun cuando la situación descrita podría servir de telón de fondo a la práctica totalidad de actividades económicas en el ámbito de la contratación pública, parece cobrar especial sentido en el caso de los servicios de restauración (cafeterías, comedores, vending). El presente trabajo toma como hilo conductor, sobre el que proyectar las diversas cuestiones que se plantean, el ejemplo de los contratos de concesión de servicios de restauración en el seno de la Universidad. Los planteamientos, dudas, reflexiones y conclusiones finales son perfectamente extrapolables a las concesiones de servicios como tipo contractual general. Es decir, no se limitan a los servicios de restauración. Sin embargo, la elección del tema se justifica por tres motivos claves: i) En primer lugar, se ha tenido en cuenta que si bien la restauración en general resultó uno de los sectores productivos más afectados por la pandemia, quedando restringida su actividad desde el inicio de la crisis sanitaria, en el

Elisa Pérez de los Cobos Hernández

caso del sector público, algunos contratos de concesión de servicios quedaron suspendidos muchos meses después de finalizado el confinamiento estricto. Es el caso de las concesiones de servicios de cafetería y comedor universitarios, cuya actividad se retomó, en muchos casos, con el inicio del curso académico en septiembre de 2020. ii) En segundo término, este tipo de servicios se han visto afectados, además, por condicionantes adicionales. Sufren una doble damnificación. De un lado, estas concesiones de servicio quedan obligadas por la práctica totalidad de restricciones impuestas a la hostelería5. Y de otro, deben

No obstante, también se han dado excepciones en las que los servicios de restauración universitaria han resultado favorecidos respecto a la hostelería comercial. Es el caso, por ejemplo, de la excepción articulada desde la CARM que tras acordar el cierre temporal de la hostelería en el mes de noviembre de 2020, permitió mantener abiertos, entre otros, las cafeterías y comedores universitarios. Mediante Orden de 6 de noviembre de 2020, la Consejería de Salud de la CARM, acordó con carácter extraordinario y temporal, suspender la apertura al público de los establecimientos de hostelería y restauración (restaurantes, bares, cafeterías, heladerías, café-bar, cantinas etc.), así como la prestación del servicio de comidas y bebidas en cualquier otro tipo de establecimiento. Dicha suspensión implicaba además la prohibición de ofrecer servicios de comida y bebida para su consumo directo en dichos establecimientos, afectando tanto al interior de los locales como a las terrazas. Esta suspensión de actividad preveía una excepción expresa referida a los servicios de comedor en residencias de toda índole, comedores del ámbito social y educativo. Cfr., Art. 3 de la Orden de 6 de noviembre de 2020, la Consejería de Salud, por la que se prorroga parcialmente la vigencia de las medidas generales, de carácter temporal, para hacer frente a la epidemia de Covid-19 en la Región de Murcia contenidas en la Orden de 9 de octubre de 2020 y la vigencia de las medidas adicionales, de carácter temporal, contenidas en la Orden 26 de octubre de

Covid-19 y contratos de concesión de servicios

asumir la repercusión colateral de las restricciones asociadas al tipo de actividad que desarrolla la Administración contratante. Claro ejemplo de esto es la repercusión que en los servicios de restauración universitarios ha tenido la docencia on line. Así, aquellas concesionarias que al tiempo de finalizar el estado de alarma se les alzó la suspensión del contrato, debieron afrontar una nueva normalidad caracterizada por severas restricciones de aforo y medidas de distanciamiento social junto a las que concurría la ausencia física de alumnos. iii) Y por último, el desafío jurídico que supone afrontar la aplicación práctica de la legislación Covid. Una legislación excepcional, dictada con ocasión de una situación de hecho sin precedentes en nuestro ordenamiento jurídico actual. En concreto, en el caso de la contratación pública, la norma vertebral será el Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del Covid-19, (en ade-

2020, y se adoptan medidas extraordinarias y temporales de restricción en determinados ámbitos sectoriales («BORM» núm. 259, de 7 de noviembre de 2020). A mayor abundamiento, mediante Orden de 10 de noviembre de 2020, la Consejería de Salud de la CARM modificó su Orden anterior, especificando en su art. 3.4 que, entre las excepciones previstas a la suspensión de la actividad quedaban expresamente reconocidos “los servicios de comedor ubicados en los siguientes establecimientos: Centros educativos de Educación Infantil, Primaria, Secundaria y Universitaria. (Orden de 10 de noviembre de 2020 de la Consejería de Salud, por la que se modifica la Orden de 6 de noviembre de 2020… cit. («BORM» núm. 162, de 11 de noviembre de 2020).

Elisa Pérez de los Cobos Hernández

lante, RDL)6. Una norma que ha pretendido dar respuesta a problemas nunca antes planteados, valiéndose de instrumentos tradicionales de nuestro sistema jurídico. Y todo ello, en un contexto de urgente necesidad que se traduce en ciertas vaguedades e imprecisiones, incluso incoherencias de la norma, que dificultan la resolución efectiva de mucho de los problemas reales que se han planteado. En este sentido, cabe identificar tres problemas estructurales que dan pie a las dificultades de orden práctico que se analizarán a lo largo de este trabajo: De un lado, el art. 34.4 RDL, cuya finalidad no es otra que la compensación económica del concesionario, se muestra, según el caso, incompleto e insuficiente para la consecución de dicho fin. Así, mientras que los tres primeros párrafos del art. 34 RDL, —referidos a los contratos de públicos de servicios y de suministros y a los contratos públicos de obra— no plantean grandes dificultades prácticas en cuanto a la mecánica de indemnización, no ocurre lo mismo respecto a los contratos de concesión de servicios. Como advierte Sánchez Castro, “en el caso de este tipo de contratos, la contraprestación para el contratista consiste en el derecho a explotar la obra (previamente realizada) o los servicio (respectivamente), o en dicho derecho acompañado del de percibir un precio. Esto significa que la paralización casi total de la actividad económica en España, ocasionada por las medidas adoptadas en la crisis de la Covid-19, implican un perjuicio a los contratistas que no

Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del Covid-19, («BOE» núm. 73, de 18 de marzo de 2020).

Covid-19 y contratos de concesión de servicios

se limitan a la interrupción temporal de una actividad (como la de prestar un servicio) si no que está directamente relacionada con la reducción de beneficios o el incremento de gastos derivados de la respectiva explotación. Esta mayor complejidad exige un estudio más detenido de los posibles remedios aplicables a estos contratos”7. La razón puede estar en la comprensión de las concesiones como contratos de larga duración, capaces de reconducir en el tiempo las consecuencias económicas derivadas de la pandemia8. Sin embargo, los contratos de concesión

Sánchez Castro, J. D., “Remedios en los contratos de concesión de obras y servicios afectados por la Covid-19”, Revista CEF Legal, núm. 241, 2021, pág. 81. Ejemplo de cuanto aquí se afirma resulta la Sentencia del TSJ de Extremadura núm. 353/2021, de 15 de julio, cuyos pronunciamientos se ha repetido con posterioridad en sus Sentencias núm. 485/2021, de 21 de noviembre y núm. 497/2021, de 16 de noviembre — en las que el Tribunal resuelve supuestos similares de solicitud y reclamación de restablecimiento del equilibrio económico del contrato de explotación de estación de autobuses al amparo del art. 34.4 RDL. En todas ellas, el TSJ se apoya para desestimar las solicitudes de reequilibrio económico formuladas en el contraste que existe entre la duración de las limitaciones a la movilidad que se extendieron en el tiempo durante tres meses y la duración de las concesiones que en el caso de las sentencias de referencia nunca es menor de 27 años. De acuerdo con esto, el TSJ reconoce que la duración del contrato “se trata de un dato de especial relevancia en la medida en la que la situación extraordinaria que estamos viviendo con el covid sólo ha afectado a tres meses de la actividad desarrollada por la recurrente durante casi veintisiete años. (…) no podemos olvidar que este tipo de contrato se caracteriza por el hecho de que la concesionaria compensa los beneficios y pérdidas correspondientes a lo largo de la duración del contrato”. STSJ de Extremadura núm. 497/2021, de 16 de noviembre, (FJ 2).

Elisa Pérez de los Cobos Hernández

de servicio de restauración, al menos los examinados a efectos de la elaboración de este trabajo, no parecen ajustarse a esta premisa. Como se verá, la duración media de este tipo de contratos no supera los cinco años, dificultando enormemente la eficacia de los mecanismos previstos en el art. 34.4 RDL9. En estos casos, salvo que se llegue a un deseable entendimiento con la Administración contratante, las posibilidades de terminar en un procedimiento contencioso son muy elevadas. En segundo lugar, junto con la insuficiencia de alguna de las medidas previstas en el art. 34 RDL, se advierte otra gran dificultad de orden práctico. Y es que, en materia de contratos públicos, los problemas derivados de la crisis sanitaria no terminan con el fin del primer estado de alarma. Ni siquiera coinciden con el periodo de vigencia fijado para el RDL. Estos problemas se extienden mucho más allá,

En línea con lo anterior pronuncia Gimeno Feliú que, tras señalar que los desequilibrios objetivos consecuencia directa de la pandemia y de las medidas adoptadas por las Administraciones deberán ser objeto de adecuado reequilibrio, afirma, en relación a las concesiones que “en principio, no parecía probable que en contratos de larga duración como son los concesionales, salvo en aquellos que presenten márgenes de rentabilidad reducidos que resulten muy afectados, las medidas frente al Covid-19 pudieran tener un impacto tal que supongan las ruptura de la economía del negocio concesional (que implica transferencia de riesgos, no se olvide) la extensión e intensidad de la pandemia aventuran la necesidad de reajustar financieramente muchos modelos concesionales”. Gimeno Feliú, J. M., “La crisis sanitaria Covid-19. Reflexiones sobre su incidencia en la contratación pública y las soluciones adoptadas”, en Gimeno Feliú, J. M., (Dir.), Observatorio de los Contratos Públicos 2019, Aranzadi, Cizur Menor, Navarra, 2020, pág. 45. Según se comprueba de los expedientes examinados en este trabajo.