EL DERECHO ADMINISTRATIVO COMO SISTEMA AUTÓNOMO
El mito del Código Civil como «derecho común»
La división «derecho público / derecho privado»
COMITÉ CIENTÍFICO
DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH
María José Añón Roig
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia
Ana Cañizares Laso
Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga
Jorge A. Cerdio Herrán
Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho.
Instituto Tecnológico Autónomo de México
José Ramón Cossío Díaz
Ministro en retiro de la Suprema
Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional
María Luisa Cuerda Arnau
Catedrática de Derecho Penal de la Universidad Jaume I de Castellón
Carmen Domínguez Hidalgo
Catedrática de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica de Chile
Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot
Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
Owen Fiss
Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)
José Antonio García-Cruces González
Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED
José Luis González Cussac
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia
Luis López Guerra
Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
Ángel M. López y López
Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla
Marta Lorente Sariñena
Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid
Javier de Lucas Martín
Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia
Víctor Moreno Catena
Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
Francisco Muñoz Conde
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
Angelika Nussberger
Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania)
Miembro de la Comisión de Venecia
Héctor Olasolo Alonso
Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)
Luciano Parejo Alfonso
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
Consuelo Ramón Chornet
Catedrática de Derecho Internacional
Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia
Tomás Sala Franco
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia
Ignacio Sancho Gargallo
Magistrado de la Sala Primera (Civil)
del Tribunal Supremo de España
Elisa Speckmann Guerra
Directora del Instituto de Investigaciones
Históricas de la UNAM
Ruth Zimmerling
Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
Fueron miembros de este Comité:
Emilio Beltrán Sánchez, Rosario Valpuesta Fernández y Tomás S. Vives Antón
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EL DERECHO ADMINISTRATIVO COMO SISTEMA AUTÓNOMO
El mito del Código Civil como «derecho común»
La división «derecho público / derecho privado»
ALEJANDRO VERGARA BLANCO
Profesor Titular de Derecho administrativo Pontificia Universidad Católica de Chile
tirant lo blanch
Valencia, 2023
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Para LorenaNota preliminar [1ra. edición] 17 Nota preliminar a la 2ª. edición 19 Abreviaturas ................................................................................................... 21 Primera parte: EL MITO
CÓDIGO CIVIL
LA AUTONOMÍA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO § 1. SISTEMA Y AUTONOMÍA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO ... 25 I. Idea y función de sistema en el Derecho administrativo ......................... 26 1. La idea de sistema en el Derecho 26 2. La función ordenadora de la idea de sistema en el análisis dogmático de las normas 27 a) La función ordenadora en la interpretación y aplicación del Derecho vigente ............................................................ 28 b) Función ordenadora y «núcleos dogmáticos» .................... 29 II. Núcleo dogmático del Derecho administrativo ...................................... 30 1. Función de la técnica del núcleo dogmático en el Derecho administrativo ......................................................................................... 30
Epistemología jurídica: delimitar una disciplina jurídica. El caso del Derecho administrativo 31
ÍNDICE
DEL
COMO «DERECHO COMÚN» Y
2.
núcleo dogmático
Derecho administrativo 33
Instituciones de Derecho administrativo 34 a) Instituciones que forman el sistema del Derecho administrativo ........................................................................... 35 b) El Derecho administrativo y sus disciplinas auxiliares ....... 36
3. El
de la disciplina de
4.
Derecho administrativo ....... 36
jurídicos
....................................... 36
III. Los principios jurídicos como fuente de
1. Los principios
administrativos
39
El método jurídico 39
De la hermenéutica
principios jurídicos 41
2. Los principios jurídicos como resultado de una interpretación rigurosa de las fuentes
a)
b)
a los
«principios» ............................................................................... 42
3. El cada vez más extendido uso por el legislador de la expresión
2. Rechazo a la supletoriedad ...........................................................
3. Tres casos de leyes administrativas 62
a) Ley de Bases de Procedimientos Administrativos 62
b) Un caso interesante: La Ley Nº 19.886, de 2003, de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios ......................................................................... 62
c) Un caso complejo es la Ley Nº 19.496, de 1997, que establece normas sobre protección de los derechos de los Consumidores 63
IV. Una falsa supletoriedad general del Código Civil respecto de las demás leyes 63
1. Relectura del artículo 4º del Código Civil: una falsa supletoriedad 64
a) Historia fidedigna del establecimiento de la norma 64
b) Lealtad con la literalidad del texto normativo ................... 65
2. Jurisprudencia ................................................................................ 68
3. La opinión adecuada de la doctrina civilista tradicional: el Código Civil como norma supletoria sólo del derecho privado .......... 68
4. El intento actual de aplicar el Código Civil a relaciones propias del Derecho administrativo 70
Índice 10 § 2. DERECHO ADMINISTRATIVO Y SUPUESTA SUPLETORIEDAD GENERAL DEL CÓDIGO CIVIL ................................................................. 45 I. Introducción: perspectiva del análisis 45 Las técnicas de eficacia normativa 45 i) La derogación tácita 46 ii) La supletoriedad 46 Un análisis de teoría normativa ........................................................ 47 El tema conexo de las lagunas normativas ....................................... 47 El sustrato sicológico del Código Civil como actual ius commune .. 48 II. El ámbito restringido de la supletoriedad normativa: colmar lagunas entre normas generales y especiales ................................................................. 49 1. La supletoriedad: técnica integradora del orden normativo ..... 49 a) La supletoriedad como heterointegración normativa 49 b) Supletoriedad y analogía 50 c) Leyes especiales. Cabe distinguir sus dos tipos 51 2. Primer límite de la supletoriedad 52 a) Normas y disciplinas autónomas .......................................... 52 b) Coherencia de bases esenciales y principios jurídicos ....... 53 c) Uso endógeno de la supletoriedad ...................................... 55 3. Segundo límite de la supletoriedad: el binomio derecho público / derecho privado. Reenvío 55 III. La técnica de la supletoriedad en la legislación chilena 57 1. Análisis de algunos casos de verdadera y propia supletoriedad 58 a) Código de Comercio 58 b) Código de Aguas 58 c) Código de Minería y LOC sobre concesiones mineras ...... 59 d) Código Aeronáutico ............................................................. 60 e) Código Tributario ................................................................. 60
a)
61
Código del Trabajo 61 b) Los demás códigos 61
1. El contexto del trabajo jurídico: análisis normativo y epistemología disciplinaria
2. Las instituciones del Derecho civil en los inicios del Derecho administrativo
3. Flujo y reflujo: desde y hacia otras disciplinas .............................
4. La definición del núcleo y márgenes de cada disciplina............. 98
5. Tareas para juristas y jueces en el caso de anomias administrativas .. 99
§ 5. LA APLICACIÓN DEL CÓDIGO CIVIL A CONFLICTOS ADMINISTRATIVOS. CRÓNICA DE LA DISCUSIÓN DOCTRINARIA Y RESPUESTA A LOS CRÍTICOS ......................................................................................
I. Una década de discusión doctrinaria sobre la supletoriedad del Código Civil. Crónica 103
1. El tema en los manuales de la disciplina 103
2. Autores que apoyan la aplicación supletoria del Código Civil, generalizadamente ............................................................................ 104
3. Autores que disienten de la aplicación supletoria generalizada del Código Civil ............................................................................... 105
a) Doctrina de Derecho administrativo ................................... 105
b) Doctrina de Derecho civil 106
II. Una innecesaria claudicación a la autonomía del Derecho administrativo: Respuesta al profesor Bermúdez 107
1. La distinción público /privado no es una mera entretención de didáctica jurídica 108
Índice 11
3. DERRIBANDO UN MITO: EL CÓDIGO CIVIL COMO SUPUESTO CENTRO DEL SISTEMA JURÍDICO ..................................................... 75
Sustrato sicológico y communis opinio de civilistas 75
El sustrato sicológico de la tesis que postula la supletoriedad general del Código Civil 75
El intento de aplicar el Código y el Derecho civil a la solución de casos no civiles, como los administrativos ................................ 76 c) Una propuesta de cambio normativo para consagrar al Código Civil como derecho común ............................................................... 78 d) ¿Communis opinio en la doctrina civilista? .................................... 79
El Código Civil como «derecho común» ................................................. 80 1. El Código Civil, ¿en el centro del sistema jurídico?..................... 80 2. Fin del Código Civil como un polisistema 81 a) Irti y la salida del centro del Código Civil 82 b) La crítica de los autores chilenos a las conclusiones de Irti 83 III. Ejemplos históricos y de Derecho comparado de derecho común 87
El caso medieval del derecho común/derecho propio 87 2. El caso español de las normas de las Comunidades Autónomas 90 IV. La inexistencia de un ius commune en el orden normativo chileno ...... 91 Corolario ............................................................................................ 92
93
§
I.
a)
b)
II.
1.
§ 4. LA TAREA DE CONSTRUIR EL DERECHO ADMINISTRATIVO EN CLAVE CIENTÍFICA...............................................................................
93
95
97
103
2. Las lagunas legales del Derecho administrativo y el Código Civil 111
3. El Derecho administrativo como sistema jurídico o como idea de ordenación ................................................................................. 112
4. Acerca de la existencia de un derecho común ............................ 114
5. Aplicación del Código Civil en materia de responsabilidad y nulidad a la luz de la jurisprudencia ...................................................... 116
6. Síntesis de nuestra respuesta 121
III. El exceso de considerar al Código Civil como espina dorsal del ordenamiento jurídico chileno: Respuesta al profesor Corral 122
1. La excesiva consideración del Derecho civil [Código Civil] como “espina dorsal” del ordenamiento jurídico chileno 123
2. La jurisprudencia no aplica generalizadamente el CC en temas medulares de Derecho administrativo. Panorama general ......... 124
3. Supletoriedad del Código Civil en dos recientes casos administrativos: técnicas utilizadas por el juez ............................................ 126
Segunda parte: LA DIVISIÓN
§ 7. CONTEXTO Y NECESIDAD PRÁCTICA DE LA DICOTOMÍA DERECHO PÚBLICO / DERECHO PRIVADO
Índice 12
«DERECHO PÚBLICO / DERECHO PRIVADO» EN EL ACTUAL DERECHO ADMINISTRATIVO § 6. LA SUMMA DIVISIO DERECHO PÚBLICO / DERECHO PRIVADO COMO CLASIFICATORIO DE LAS DISCIPLINAS JURÍDICAS .................. 131 I. Historia y amplia aceptación actual de la bipolaridad derecho público / derecho privado ....................................................................................... 132 1. La bipolaridad en la historia jurídica ........................................... 132 2. Lo público y privado ante el Derecho actual ............................... 133 3. Las funciones de la bipolaridad .................................................... 135 II. El fenómeno normativo y lo público-privado .......................................... 135 1. El origen único de las fuentes normativas 135 2. La naturaleza jurídica de cada norma 137 III. Público y privado de disciplinas jurídicas y leyes 138 1. Bipartición de todas las disciplinas jurídicas 139 2. Asignación de la «naturaleza jurídica» de cada ley 139 IV. Lo público o privado de la ciencia jurídica 140 1. Las disciplinas jurídicas y su autonomía 140 2. Los dos hemisferios del Derecho .................................................. 141 3. Dos rancios y ambiguos brocárdicos............................................. 142 4. Corolario ........................................................................................ 143
EN DERECHO ADMINISTRATIVO .. 145 I. CONTEXTO Y NECESIDAD PRÁCTICA DE LA DICOTOMíA PUBLICO / PRIVADO EN DERECHO ADMINISTRATIVO ..................................... 146 1. ¿Por qué importa la dicotomía público privado en el actual Derecho administrativo? 146
2. La dicotomía público/privado como explicación de la vida misma 147
a) Es una herramienta de racionalización de la organización social ........................................................................ 148
b) Hay una axiología de lo público y lo privado: creación de principios .............................................................................. 149
c) No es estática esta división en la sociedad; es evolutiva ...... 150
3. Sistema jurídico y prioridad local, como contextos para la configuración de divisiones y subdivisiones del derecho 150
a) Las cuatro dimensiones del derecho 150
b) Rol de la doctrina jurídica 151
4. La summa divisio público/privado como clasificatorio de disciplinas y normas jurídicas ........................................................................ 155
a) Público/privado, para clasificar las disciplinas jurídicas .... 155
b) para clasificar las normas jurídicas ...................................... 156
c) Público/privado, como guía para la jurisprudencia 157
5. Lo estatal y lo público y privado 158
a) Lo estatal público 158
b) Lo estatal privado 159
c)
6.
§ 8. LA DICOTOMÍA DERECHO PÚBLICO/ DERECHO PRIVADO: ESTADO DE LA CUESTIÓN Y SU FUNCIÓN EN DERECHO
Introducción: huella histórica e imperativo actual de la dicotomía ...
I. La división derecho público / derecho privado en la historia jurídica y en el derecho comparado ............................................................... 169
1. La dicotomía derecho público / derecho privado en la historia jurídica ............................................................................. 169
2. La dualidad derecho público / derecho privado ante el derecho comparado 172
3. La dualidad jurisdiccional como reflejo de la dicotomía 173
a) Público y privado y dualidad jurisdiccional 174
b) Jurisdicción unitaria y no especial para lo contencioso-administrativo ............................................................. 174
II. La dicotomía derecho público / derecho privado en la normativa: constitución y legislación ....................................................................... 175
a) La constitucionalización de la división derecho público / derecho privado .................................................... 175
b) La partitio en la legislación 177
c) ¿Sólo existen normas de derecho público o de derecho privado, o también existen normas mixtas? 178
III. La dicotomía derecho público / derecho privado ante la jurisprudencia: revisión en diez temas relevantes de la praxis del derecho administrativo .............................................................................................. 179
1. Cómputo del plazo para que la Administración ejerza la potestad sancionatoria: ¿Aplicación del Código Civil o del Código Penal? .................................................................................... 179
Índice 13
Lo fiscal y lo estatal ............................................................... 160
Derecho administrativo
.................................. 160
y derecho privado
163
ADMINISTRATIVO...
163
2. Plazo de prescripción de la acción de nulidad administrativa: Aplicación del Código Civil 181
3. Plazo de prescripción de la acción indemnizatoria de responsabilidad: Aplicación del Código Civil ................................ 182
4. Prescripción de la acción indemnizatoria que emana de la ejecución de crímenes de lesa humanidad cometidos por agentes del Estado: ¿Aplicación del Código Civil o de Tratados Internacionales? 183
5. La responsabilidad patrimonial de la administración: ¿Aplicación del Código Civil o de las normas administrativas especiales? ................................................................................... 184
6. Nulidad de actos administrativos: ¿Aplicación del Código Civil o de normas constitucionales y especiales administrativas? 185
7. Afectación presunta de bienes privados al uso público: Aplicación del Código Civil o de la norma especial administrativa 185
8. Funcionarios a honorarios de la administración del Estado: ¿Aplicación del Código Civil, de la norma administrativa o del Código del Trabajo? 186
9. Tutela laboral deducida por funcionarios de la Administración: ¿Aplicación de la norma administrativa o del Código del Trabajo? ................................................................................. 186
10. Contratación administrativa: Hipótesis típica en que existe norma expresa que consagra la distinción derecho público / derecho privado 187
11. Comentarios a la revisión jurisprudencial 188
IV. La dicotomía derecho público / derecho privado ante la doctrina nacional: una discusión discreta
V.
1. ¿Qué es lo público? ¿Qué es lo privado?
2.
b)
c) Integración normativa, relleno de lagunas y autonomía de la disciplina ...........................................................
d) La utilización del Código civil en casos de Derecho administrativo
4. Relaciones y colaboración entre las normas contrapuestas de la dicotomía 200
a) Las relaciones internormativas en un ambiente de dualidad jurisdiccional .........................................................
b) Más allá de la supletoriedad del Código Civil .............
Índice 14
191
193
Estructura, identidad y función de la dicotomía
194
194
Necesidad de una teoría
................................. 194
a) Cuatro criterios de distinción. .....................................
b)
general
195
195
195
Identidad de lo público , deslizamientos territoriales y colaboración normativa .................................................................
a) La identidad de lo público
b) Coherencia de los traspasos territoriales
196
c) Necesidad de identificar lo público en las normas
198
3. La partitio y la integración normativa (supletoriedad)
198
a) El rol del juez ..............................................................
La supletoriedad ......................................................... 198
199
199
200
Conclusiones ...................................................................................... 202
201
Índice 15 Tercera parte: PARA LA HISTORIA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO: EL ROL DE SU DOCTRINA § 9. TRADICIÓN Y CAMBIO EN LA DOCTRINA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO CHILENO ............................................................................. 207 Introducción: La Doctrina como fuente del Derecho ................................ 207 1. La Doctrina: una de las cuatro dimensiones del Derecho .......... 208 2. Roles y tareas de la doctrina jurídica ............................................ 208 a) Distinguiendo roles 209 b) Tareas específicas de la doctrina 209 c) La construcción de las disciplinas jurídicas 210 d) La formulación de teorías jurídicas 210 Breve historia de la Doctrina del Derecho administrativo en Chile 212 1) La Doctrina del Derecho administrativo chileno en el s. XIX ... 212 2) La Doctrina del Derecho administrativo chileno en el s. XX .... 214 a) Desde principios de siglo hasta 1950 ................................... 214 b) Durante los años 50-60 ......................................................... 216 c) Durante los años 70-82 218 d) Durante los años 90 220 3) La doctrina del Derecho administrativo actual: año 2000 en adelante 222 4) Obras monográficas sobre Derecho administrativo.................... 225 5) Jornadas de la disciplina ............................................................... 226 6) Discusión en torno a la autonomía del Derecho administrativo 226 Conclusiones .................................................................................................. 227 BIBLIOGRAFÍA CITADA ....................................................................... 231 Legislación citada 258 a) Normativa consultada ................................................................... 258 b) Normas citadas .............................................................................. 260 Jurisprudencia citada ..................................................................................... 261 a) Extranjera ...................................................................................... 261 b) Nacional (todas de la Corte Suprema) ........................................ 261
Nota preliminar [1ra. edición]
Reúno en este volumen algunos trabajos que nacieron juntos, pues su temática es común y conexa: la construcción (reconstrucción, si se quiere) de la disciplina del Derecho administrativo, sobre la base de la idea de sistema, en los que promuevo el uso amplio de la técnica de los principios generales de derecho.
Acaso los planteamientos que aquí expongo, en que alzo mi voz en contra de una extendida práctica de recurrir de un modo facilista y sin tamices a las normas civiles para resolver problemas de Derecho administrativo, puedan originar un diálogo doctrinario y una jurisprudencia adecuada, pues de por medio no está el simple reclamo de parcelas disciplinarias, sino la búsqueda de soluciones más razonables y justas.
Los trabajos son aquí reunidos sin incorporar sino leves cambios a sus versiones originales.
Santiago, septiembre de 2010Nota
Reedito este volumen pues las ideas que impulsaron su primera edición continúan vigentes y me atrevería a decir que sus fundamentos se han ido asentando y compartiendo en la doctrina y jurisprudencia mayoritarias a tal punto que sólo muy esporádicamente se escuchan ya voces que propugnan la aplicación general y supletoria de las normas del Código Civil para resolver casos de naturaleza administrativa; adicionalmente, pareciera que existe una conciencia mayor sobre la relevancia de desarrollar un método para la disciplina, a partir del cual se fundamente su autonomía, caldo de cultivo de principios propios.
De ahí que en la primera parte reproduzco casi sin reformas los capítulos de la primera edición referidos al mito del Código Civil como «derecho común» del resto del ordenamiento jurídico, salvo las correcciones y actualizaciones normativas imprescindibles. Quise mantener inalterado ese texto por haber sido el necesario para despertar la polémica a la que me refiero en seguida. He agregado un capítulo que contiene una crónica bibliográfica de la década transcurrida entre la primera edición y esta nueva. El libro ha llamado la atención de diversos autores, desde quienes han compartido sus planteamiento hasta quienes simplemente lo tienen en cuenta en sus reflexiones. En otros casos, es evidente la omisión y displicencia respecto del libro y el tema (actitud poco aceptable en una comunidad científica por lo demás), todo lo cual atiendo en esa crónica. Pero en sentido polémico era necesario atender a las publicaciones posteriores de dos profesores. Por una parte, Hernán Corral Talciani, profesor de Derecho civil, se hizo eco de la crítica que desarrollé en contra de sus posiciones en la primera edición de este libro lo que respondo en esta nueva edición. Por otra parte, atiendo ahora con la detención que merecía un ensayo sobre la misma materia debido al profesor de la disciplina Jorge Bermúdez Soto, aparecido sólo dos años después de esa primera edición, el que se planteó de modo crítico contra los planteamientos de la primera edición de
preliminar a la 2ª. ediciónAlejandro Vergara Blanco
este libro. El texto en que respondo su crítica, si bien escrito casi inmediatamente después de su formulación, recién se publica ahora, una década después, en el que he querido mantener su tono polémico, por la utilidad que ello puede prestar. Se trataba de contestar las razones esgrimidas por un consagrado autor de la disciplina y era una deuda intelectual que ahora cumplo.
Íntimamente conectado con la anterior discusión, pareciera que existe la necesidad de promover una mayor conciencia de la relevancia y necesidad práctica de la tradicional división entre «derecho público / derecho privado», esencial en la cultura del Derecho administrativo; de ahí que dedico la segunda parte a esta materia. Al primitivo capítulo, sobre la partitio y las disciplinas jurídicas, he agregado dos nuevos, publicados con posterioridad a la primera edición, en que desarrollo más detenidamente el contexto, necesidad práctica, estado de la cuestión y función de la partitio en el Derecho administrativo, sin desatender las respuestas jurisprudenciales conexas. Así actualizo el análisis de esa distinción capital y puedo agregar argumentos adicionales en la polémica sobre la aplicación de las normas del Código Civil en la resolución de casos de la disciplina.
En fin, en la tercera parte agrego un sintético recorrido por la historia de la doctrina de Derecho administrativo, en que intento rescatar el interés de la doctrina del pasado por el método y la autonomía de la disciplina.
Espero que la reedición y complemento de este libro siga prestando utilidad en el desarrollo tanto doctrinario como jurisprudencial de la disciplina.
Santiago, febrero de 2023
El Derecho administrativo como sistema autónomo / 20