Issuu

LEX MERCATORIA Y DERECHO NO NACIONAL Teoría y praxis de las dinámicas de autorregulación en el comercio internacional

JENNER ALONSO TOBAR TORRES

Doctor en Derecho Civil de la Universidad de Buenos Aires. Abogado y magíster en derecho de la Universidad Nacional de Colombia. Especialista en Derecho Constitucional. Docente Investigador de la Universidad Libre de Colombia

tirant lo blanch Bogotá, 2021

Copyright ® 2021 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com. Libro resultado de investigación. Grupo de derecho privado y del proceso. Facultad de Derecho. Universidad Libre de Colombia. Tobar Torres, Jenner Alonso Lex mercatoria y derecho no nacional: teoría y praxis de las dinámicas de autorregulación en el comercio internacional / Jenner Alonso Tobar Torres . – Bogotá : Tirant Lo Blanch, 2021. 352 p. Incluye bibliografía. ISBN: 978-84-1397-447-7 1. Derecho comercial -- 2. Contratos (Derecho Internacional) 342.861

SCDD 21

Catalogación en la Fuente – Universidad Libre. Biblioteca

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 4660171 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual colombia: Calle 11 # 2-16 (Bogotá D.C.) ISBN: 978-84-1397-448-4 MAQUETA: Disset Ediciones Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

A mi mamá, la inspiración constante. A mi papá, hasta que nos volvamos a ver.

Índice AGRADECIMIENTOS.............................................................................

INTRODUCCIÓN...................................................................................

Capítulo 1 DERECHO EN LA SOCIEDAD. APORTES DESDE LA TEORÍA DE LOS SISTEMAS SOCIALES PARA UN ENTENDIMIENTO COMPREHENSIVO DE LA SOCIEDAD MODERNA Y LOS MUNDOS JURÍDICOS............ 21 1. ANTECEDENTES DE LA TEORÍA SISTÉMICA: APORTES DESDE EL FUNCIONALISMO....................................................................... 2. LA TEORÍA DE LA SOCIEDAD DE NIKLAS LUHMANN................. 2.1 Tres conceptos claves: sentido, complejidad y contingencia...... 2.2 Sistemas psíquicos y sistemas sociales...................................... 2.3 Autopoiesis y clausura operativa de los sistemas sociales......... 2.4 La especialización funcional de los sistemas............................. 2.5 El subsistema jurídico.............................................................. 2.5.1 Expectativas cognitivas y normativas............................ 2.5.2 El desarrollo evolutivo del derecho............................... 2.5.3 La clausura operativa del sistema jurídico..................... 2.5.4 La función del derecho.................................................. 2.5.5 La generalización de expectativas y las dimensiones del sentido.................................................................. 2.5.6 El código y los programas en el sistema jurídico........... 2.6 Importancia de la teoría de Luhmann para el análisis de los procesos autorregulatorios en el comercio internacional........ 3. APORTES DE GUNTHER TEUBNER AL ANÁLISIS DEL DERECHO EN LA SOCIEDAD GLOBAL............................................................. 3.1 El derecho como sistema autopoiético y su relación con el entorno.................................................................................. 3.2 Del derecho formal al derecho reflexivo moderno.................... 3.3 Globalización, la composición heterárquica del derecho y regímenes privados autónomos................................................. 3.4 La constitucionalización de la sociedad global: las constituciones civiles.......................................................................... 3.5 Importancia de la teoría de Teubner para el análisis de los procesos autorregulatorios en el comercio internacional........

22 27 30 32 40 45 49 50 52 55 58 62 65 67 71 73 76 80 87 92

Capítulo 2 REPENSANDO EL PAPEL DE LO PRIVADO: ANÁLISIS DE LOS PROCESOS DE AUTORREGULACIÓN DE LOS PARTICULARES........................... 101 1. INTRODUCCIÓN. ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE LA RELACIÓN PÚBLICO/PRIVADO EN TORNO A LA AUTORREGULACIÓN...................................................................... 2. FUNDAMENTOS DE LA REGULACIÓN ECONÓMICA................... 2.1 Teorías y justificaciones de la regulación económica ............... 2.2 Conceptualización de la actividad regulatoria ......................... 2.3 Hacia un reentendimiento de la regulación.............................. 3. LA ACTIVIDAD AUTORREGULATORIA PRIVADA........................... 3.1 Claves conceptuales del término y puntos de contacto con lo público................................................................................... 3.2 Etapas de la autorregulación ................................................... 3.3 Fundamentos de la autorregulación ........................................ 3.4 Modalidades y formas de autorregulación............................... 3.4.1 Autorregulación según la materia o campo en el que recae. 3.4.2 Autorregulación según su causa.................................... 3.4.3 Autorregulación según su naturaleza............................. 3.4.4 Autorregulación según su contenido............................. 3.4.5 Autorregulación según sus actores................................ 3.5 La autorregulación normativa.................................................. 3.5.1 Principales manifestaciones de la autorregulación normativa ....................................................................... 3.6 El contrato como herramienta de autorregulación y regulación..... 3.7 La autorregulación privada públicamente regulada o autorregulación regulada.............................................................. 3.8 Efectos y alcance de la autorregulación.................................... 3.9 Limitaciones de la autorregulación .........................................

101 110 110 116 122 127 127 136 141 149 149 150 151 153 154 157 163 178 188 191 194

Capítulo 3 LA AUTORREGULACIÓN NORMATIVA EN EL COMERCIO INTERNACIONAL: LA LEX MERCATORIA Y LA COSTUMBRE........

197

1. LA LEX MERCATORIA. INTRODUCCIÓN AL DEBATE...................

197

2. LA ANTIGUA LEX MERCATORIA..................................................... 2.1 El mito de la antigua lex mercatoria........................................ 2.2 ¿Existió la lex mercatoria medieval? Develando el mito de la antigua lex mercatoria...........................................................

200 201

3. LA NUEVA LEX MERCATORIA..........................................................

214

207

3.1 Los esfuerzos de unificación del derecho privado como contexto de aparición de las teorías alrededor de una nueva lex mercatoria.............................................................. 3.2 Origen y aproximación terminológica...................................... 3.2.1 La lex mercatoria, los usos, las prácticas y la costumbre mercantil. Precisiones terminológicas........................... 3.3 Fuentes y contenidos de la lex mercatoria................................ 3.4 ¿Un nuevo derecho de los mercaderes? Defensas y ataques alrededor de la lex mercatoria................................................ 3.5 La lex mercatoria en acción. Análisis cualitativo de su utilización. 3.5.1 La lex mercatoria en arbitraje como derecho elegido por las partes.............................................................. 3.5.2 La lex mercatoria en el arbitraje ante la ausencia de elección de derecho por las partes............................... 3.5.3 La lex mercatoria en el arbitraje cuando las partes han elegido derecho aplicable............................................ 3.5.4 La lex mercatoria en arbitraje en casos de amigable composición............................................................... 3.5.5 La lex mercatoria en los escenarios nacionales.............. 3.6 La lex mercatoria en acción. Análisis cuantitativo de su utilización.................................................................................... 3.6.1 Encuestas y estudios precedentes respecto a la utilización de la lex mercatoria y reglas anacionales en general........................................................................ 3.6.2 La elección por las partes de reglas no nacionales en los arbitrajes de la Cámara de Comercio Internacional...... 3.6.3 La lex mercatoria en acción. Conclusiones preliminares..

214 216 222 234 241 259 263 263 268 269 269 275 276 283 300

Capítulo 4 A MODO DE COROLARIO: HACIA UNA MEJOR COMPRENSIÓN DE LA LEX MERCATORIA..................................................................... 307 1. RESIGNIFICACIÓN DE LA SOCIEDAD Y AUTORREGULACIÓN EN LA EVOLUCIÓN DEL SISTEMA JURÍDICO..............................

308

2. EL CONTRATO Y EL PODER DE CREACIÓN DEL DERECHO......

313

3. EL ROL DEL DERECHO NO NACIONAL EN EL COMERCIO INTERNACIONAL..............................................................................

316

BIBLIOGRAFÍA...................................................................................

323

ANEXO 1. RESPUESTA DE CONFECÁMARAS SOBRE COSTUMBRE MERCANTIL EN COLOMBIA.................................................................

345

LISTA DE GRÁFICOS..............................................................................

349

AGRADECIMIENTOS Este libro recoge parte de los resultados obtenidos con ocasión de la investigación doctoral que realicé dentro del programa de Doctorado en Derecho en la Universidad de Buenos Aires, en donde el tribunal doctoral honró ese trabajo con una valoración de “Distinguido”. Los resultados de investigación fueron debidamente complementados y actualizados para su presentación en este libro, proceso que se efectuó en el seno del Grupo de Investigación de Derecho Privado y del Proceso “Gustavo Vanegas Torres” de la Facultad de Derecho de la Universidad Libre de Colombia. En este sentido, resulta necesario extender mis agradecimientos al Centro de Investigaciones Socio-jurídicas de la Facultad de Derecho de la Universidad Libre por su colaboración dentro del proceso de revisión, evaluación y edición de la presente obra. Debo agradecer al Profesor Pedro Costa Gonçalves, miembro del Centro de Estudios de Derecho Público y Regulación de la Universidad de Coímbra (Portugal), quien amablemente me abrió las puertas de su universidad cuando efectué una estancia de investigación en esa casa de estudios, la cual resultó fundamental para la elaboración del segundo capítulo de esta obra; ello con ocasión de una beca de investigación del Grupo Coímbra, al cual también agradezco la confianza depositada. A las profesoras Lidia Garrido y Luciana Scotti de la Universidad de Buenos Aires, mis más sinceros reconocimientos y admiración. Los comentarios que efectuaron sobre este trabajo impactaron decisivamente en el resultado final que hoy se presenta.

INTRODUCCIÓN La ciencia del comercio no se reduce a comprar por diez y vender por veinte; sus principios son más dignos y la extensión que comprenden, es mucho más de lo que puede suceder a aquellos que sin conocimientos han emprendido sus negociaciones, cuyos productos habiéndolos deslumbrado, los han persuadido de que están inteligenciados en ellos. Pero no es esto de lo que debo tratar y así pasaré a proponer los medios de protegerlo. Sea el primero una escuela titulada de comercio, en el modo de llevar las cuentas y razón, y tener los libros; en el cálculo y regla de cambio; en las reglas de la navegación mercantil, de los seguros, etc.; en el modo de establecer la correspondencia mercantil, y mantenerla, en las leyes y costumbres usadas entre negociantes, etc., donde al menos se les enseñen los principios generales de la geografía y las producciones de que abunda o escasean los países, a fin de que con estos principios puedan hacer sus especulaciones con el mayor acierto posible y que si se dedican al comercio les proporcionen ventajas y adelantamiento que los empeñen al trabajo. MANUEL BELGRANO, 17961

Ya en el siglo XVIII, el general Manuel Belgrano advertía que al comercio le es inherente un alto grado de complejidad, y que para su exitoso desarrollo, es necesario su estudio especializado y la profesionalización de tal actividad. En tal orden de ideas, el abogado real proponía la creación de una escuela de comercio. Dos siglos después, la actividad mercantil ha derivado más que nunca en la especialización y profesionalización de sus componentes, y como lo advertía Belgrano desde el s. XVII, se hace indispensable para su desarrollo el estudio de sus reglas, prácticas, leyes y costumbres. Desde hace algo más de cuatro décadas el comercio internacional ha experimentado un profundo y constante proceso de evolución conforme la globalización ha modificado todos los niveles y escenarios de la actividad humana. Los procesos y relaciones entre el Estado y los particulares han sido crucialmente afectados por el surgimiento de nuevas identidades, tecnologías, redes de comunicación y relaciones

BELGRANO, Manuel, “Memoria sobre la agricultura, la industria y el comercio. 1796”, ADHILAC Internacional, 2011. Disponible en http://adhilac.com. ar/?p=1451 (consultado el 30 de octubre de 2016).

Jenner Alonso Tobar Torres

de poder, de tal forma que “el control estatal sobre el espacio y el tiempo se ve superado cada vez más por los flujos globales de capital, bienes, servicios, tecnología, comunicación y poder”2. En este contexto, se ha producido una reasignación de roles dentro de las esferas pública y privada, a partir de la cual el comercio internacional se ha visto profundamente afectado. Los comerciantes incursionan en escenarios donde antes el Estado era soberano y, a su vez, este último reclama para sí la capacidad de vigilancia y control sobre los efectos –cada vez más variados– que la actividad mercantil irradia en la sociedad, en la economía y en la política de los países. En el derecho comercial internacional han comenzado a participar activamente nuevos actores legales, cuyo creciente protagonismo en el funcionamiento e integración de los diversos subsistemas sociales ha dado pie a una descentralización de la producción normativa. De este modo, nuevas dinámicas de producción del derecho se han consolidado para dar campo a una apertura de la autorregulación privada3. La autorregulación surge entonces como expresión de las complejidades de la sociedad moderna, a través de la cual se reconfiguran diversos ámbitos de la actividad mercantil internacional, entre ellos el derecho comercial. A partir de la autorregulación se generan contenidos normativos propios de cada subsistema que son aplicados voluntariamente y controlados por los propios autorreguladores y, aunque en varios casos no sean reglas obligatorias, estas “tienen un valor regulatorio de facto inmenso porque quien no se atiene a ellas (v. gr. normas de calidad de producción, de protección medioambiental, etiquetas verdes, etc.) corre el riesgo de ser arrojado fuera de los mercados o, desde luego, como mínimo, de tener que competir en condiciones de absoluta inferioridad”4.

CASTELLS, Manuel, La era de la información. El poder de la identidad (vol. II), Ciudad de México, Siglo XXI, Ciudad de México, 2001, p. 271. FERNÁNDEZ ROZAS, José Carlos, Ius mercatorum. Autorregulación y unificación del derecho de los negocios transnacionales, Madrid, Colegios Notariales de España, 2003, pp. 21-25. MUÑOZ MACHADO, Santiago, “Fundamentos e instrumentos jurídicos de la regulación económica”, en MUÑOZ MACHADO, Santiago (dir.), Derecho de la

Introducción

Así las cosas, el desarrollo de la actividad regulatoria ya no es un ejercicio en el que el Estado se comporta como actor exclusivo o dominante. Por el contrario, aparece una serie de interacciones e interdependencias entre aquel y los particulares, de tal forma que, como propone Black, “Regulation is a two-way, or three or four-way process, between all those involved in the regulatory process, and particularly between regulator and regulatee in the implementation of regulation. In Offe’s terms, regulation is ‘co-produced’”5. El comercio internacional se identifica entonces como un campo en profunda y constante transformación donde la regulación estatal y la autorregulación privada funcionan como fenómenos interconectados. En efecto, continuos flujos y reflujos entre uno y otro se pueden identificar dentro de los procesos de reducción de complejidad a los que se enfrenta el comercio internacional, lo cual es aún mas evidente en el derecho. Aparecen entonces expresiones como “derecho no nacional”, “derecho extraestatal”, “reglas anacionales”, entre otras, para identificar los productos normativos que aparecen como resultado de estas dinámicas. Específicamente en los contratos internacionales, los procesos de autorregulación han sido orientados en dos direcciones: i) generar nuevos corpus normativos que respondan más eficientemente a las necesidades del comercio que los derechos nacionales, y ii) buscar la armonización de los corpus normativos existentes, sean o no producto de los actores privados. Se evidencia entonces que el derecho de los negocios internacionales no está integrado únicamente por normas estatales. Existe, por el contrario, una multifacética variedad de normas que surgen como resultado de procesos de autorregulación de los actores privados del comercio internacional. En efecto, en el campo internacional los particulares se han convertido en actores con relevancia político-económica semejante a los

regulación económica. Fundamentos e instituciones de la regulación (vol. 1), Madrid, Editorial, 2010, p. 124. BLACK, Julia, “Critical Reflections on Regulation”, Australian Journal of Legal Philosophy, número 27 (2002), p. 7. Disponible online en http://eprints.lse. ac.uk/17913/ (consultado el 17 de marzo de 2014).

Jenner Alonso Tobar Torres

Estados, evidenciándose el surgimiento de auténticos regímenes corporativos a manos de actores no estatales. Así, en la actualidad se observan dos escenarios concurrentes en este campo: los Estados construyen regímenes internacionales apoyados en la actividad normativa y autorregulatoria de los particulares existiendo primacía estatal, pero también se puede observar casos de regímenes corporativos que desempeñan un papel de igual frente al Estado6. Se insistirá en que la relación entre los actores públicos y privados en el campo internacional es de influencia recíproca e interdependencia mutua para lograr sus objetivos, y resulta innegable que el ejercicio de funciones públicas (delegadas o no) por parte de los actores privados representa un verdadero desafío a las teorías jurídico-políticas liberales clásicas7. De este modo, para lograr una amplia concepción del funcionamiento del derecho comercial internacional es pertinente estudiar la forma como estos procesos de autorregulación han reconfigurado el escenario de producción normativa internacional, estableciéndose las relaciones de coexistencia y enfrentamiento que se presentan entre el derecho estatal y el emanado de actores privados o no estatales. En este contexto, esta obra pretende ilustrar: las condiciones que favorecen el surgimiento de reglas privadas por ineficiencia o no injerencia del derecho estatal, así como los escenarios en los cuales la autorregulación privada por su naturaleza especial no tiene capacidad para imponer reglas de derecho efectivas en campos donde el derecho estatal resulta no solo útil sino deseable. Para ello, en el primer capítulo se efectúa una reconstrucción de los principales desarrollos teóricos de la sociología del derecho contemporánea respecto a la denominada teoría de los sistemas. Se consideró que, a partir de las construcciones teóricas y conceptuales elaboradas por los autores adscritos a la aludida teoría de los sistemas (princi6

HAUFLER, Virginia, “Crossing the Boundaries Between Public and Private: International Regimes and Non-State Actors”, en RITTBERGER, Volker (ed.), Regime Theory and International relations¸ Oxford, Clarendon Press, 1995, pp. 94-95.CUTLER, A. Claire, “Private International Regimes and Interfirm Cooperation”, en BRUCE HALL, Rodney y BIERSTEKER, Thomas (eds.), The Emergence of Private Authority in Global Governance, Cambridge, Cambridge University Press, 2003, p. 33.

Introducción

palmente Niklas Luhmann y Gunther Teubner), es posible enmarcar adecuadamente los procesos autorregulatorios de los particulares en el comercio internacional y otorgarles un sentido adecuado dentro de una concepción heterárquica de derecho. En el segundo capítulo se desarrollan detalladamente los procesos, formas y alcances de las actividades autorregulatorias de los particulares. De este modo, se estudian los fundamentos y modalidades de la autorregulación, y se hace especial énfasis en el contenido de la autorregulación normativa, enmarcada como apenas una de las expresiones de la autorregulación en general. En el capítulo tercero se estudian los desarrollos teóricos de una de las principales manifestaciones de la autorregulación normativa, a saber, la lex mercatoria. Este capítulo contiene una nutrida reconstrucción teórica del concepto de lex mercatoria, iniciando por la cuestionable fundamentación de la llamada “antigua lex mercatoria”, y continuando con la reconstrucción del debate moderno en torno al concepto. Se abordan allí las discusiones en torno a la naturaleza, contenido, alcance y límites del término. Finalmente se plantean algunas conclusiones en torno al fenómeno autorregulatorio actual y las implicaciones de los desarrollos de la lex mercatoria en este frente. Hoy más que nunca en la historia, el planteamiento de Belgrano respecto a la importancia de la educación para el desarrollo del comercio tiene relevancia. Las complejidades impuestas por la modernidad exigen que la academia efectúe desarrollos investigativos serios sobre los fenómenos mercantiles actuales para identificar herramientas y nuevas aproximaciones que los aborden adecuadamente. Con esta obra se espera realizar un modesto pero sólido aporte teórico-práctico sobre el fenómeno autorregulatorio el comercio internacional y su relación con la actividad y regulación estatal. Los resultados obtenidos podrán ser utilizados en beneficio de todos los actores involucrados en el proceso, quienes a partir de la información arrojada puedan emprender acciones de mejoramiento para que, en palabras de Belgrano, “proporcionen ventajas y adelantamiento que los empeñen al trabajo”.