1_9788413366029 by Editorial Tirant Lo Blanch

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El libro que el lector tiene entre sus manos es un magnífico compendio acerca del estado actual de la teoría del delito en el Derecho penal económico y empresarial, lo que abarca un haz de temas de enorme complejidad técnica, que han sido abordados en este volumen por algunos de los más destacados especialistas en la materia. La propia sistemática de la obra —confeccionada a partir de algunos ejes clave que van desde las estructuras más clásicas de la Parte General, pasando por la responsabilidad penal de las personas jurídicas y el compliance penal, hasta algunos aspectos controvertidos de la Parte Especial— es reflejo de esta vocación. Desde el punto de vista de los contenidos, es posible encontrar en ella artículos de lectura imprescindible, que se ocupan de cuestiones tales como la necesidad de formular las particularidades en este ámbito dentro de parámetros constitucionalmente aceptables, múltiples interrogantes que resultan de la “encrucijada” entre la responsabilidad penal individual y la del ente colectivo, la difícil delimitación de la intervención delictiva y su configuración concreta a partir de ciertos principios normativos, la tendencia a la “objetivación” de la responsabilidad penal, el surgimiento de nuevos problemas intrasistemáticos o la necesidad de orientar el Derecho penal a la protección de los Derechos Humanos en un contexto de internacionalización, entre otros.

MÓNICA DE LA CUERDA MARTÍN FAUSTINO GARCÍA DE LA TORRE GARCÍA

(Coordinadores)

DERECHO PENAL ECONÓMICO Y TEORÍA DEL DELITO EDUARDO DEMETRIO CRESPO

DERECHO PENAL ECONÓMICO Y TEORÍA DEL DELITO

(Director)

EDUARDO DEMETRIO CRESPO

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(Director)

MÓNICA DE LA CUERDA MARTÍN FAUSTINO GARCÍA DE LA TORRE GARCÍA (Coordinadores)

ISBN 978-84-1336-601-2

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DERECHO PENAL ECONÓMICO Y TEORÍA DEL DELITO

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Javier de Lucas Martín

Ana Cañizares Laso

Víctor Moreno Catena

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Héctor Olasolo Alonso

Owen Fiss

Luciano Parejo Alfonso

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda) Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

DERECHO PENAL ECONÓMICO Y TEORÍA DEL DELITO Director

EDUARDO DEMETRIO CRESPO Coordinadores

MÓNICA DE LA CUERDA MARTÍN FAUSTINO GARCÍA DE LA TORRE GARCÍA

tirant lo blanch Valencia, 2020

Copyright ® 2020 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

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AUTORES Miguel Abel Souto Ignacio Berdugo Gómez de la Torre Dino Carlos Caro Coria Mirentxu Corcoy Bidasolo Eduardo Demetrio Crespo Patricia Faraldo Cabana Bernardo Feijoo Sánchez Javier Gustavo Fernández Teruelo Juan Carlos Ferré Olivé Diego José Gómez Iniesta Mario Maraver Gómez Carlos Martínez-Buján Pérez Norberto J. de la Mata Barranco Fernando Navarro Cardoso Adán Nieto Martín Ana Isabel Pérez Cepeda Ana Isabel Pérez Machío Mercedes Pérez Manzano Ana María Prieto del Pino Gonzalo Quintero Olivares Juan M. Terradillos Basoco Laura Zúñiga Rodríguez

A la Profª. Drª. Elena Górriz Royo In Memóriam

Índice Nota Preliminar......................................................................................................... 15 Eduardo Demetrio Crespo

Derecho penal económico y teoría del delito: otra vuelta de tuerca..................... 17 Eduardo Demetrio Crespo

PARTE I INTRODUCCIÓN Estado actual de la teoría del delito y Derecho penal económico......................... 49 Gonzalo Quintero Olivares

Protección de los derechos económicos, sociales y culturales. Consideraciones político-criminales................................................................................................ 65 Juan M. Terradillos Basoco

PARTE II LAS ESTRUCTURAS DE LA TEORÍA DE DELITO EN LA PARTE GENERAL DEL DERECHO PENAL ECONÓMICO Y DE LA EMPRESA VISTAS TRANSVERSALMENTE Mecanismos de atribución de responsabilidad penal individual en la empresa: Responsabilidad de los órganos de administración, asesores y oficiales de cumplimiento....................................................................................................... 87 Mirentxu Corcoy Bidasolo

Teoría de los actos neutrales y participación delictiva. Los límites de la participación criminal en los delitos económicos............................................................. 131 Bernardo Feijoo Sánchez

El principio de confianza como criterio de imputación en el ámbito de la empresa...................................................................................................................... 179 Mario Maraver Gómez

Desarrollos de la dogmática de la autoría en el Derecho penal económico y empresarial. Peculiaridades a la luz de la concepción significativa de la acción (y del Código penal español).............................................................................. 239 Carlos Martínez-Buján Pérez

Índice

A vueltas con la vieja delimitación entre ilícito administrativo e ilícito penal, a propósito de algunos nuevos problemas............................................................ 263 Fernando Navarro Cardoso

La responsabilidad penal del administrador de empresa por decisiones colegiales.......................................................................................................................... 293 Ana Isabel Pérez Cepeda

La delimitación entre prueba y subsunción del dolo en Derecho penal económico: el caso de los testaferros...................................................................................... 327 Mercedes Pérez Manzano

PARTE III RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS, COMPLIANCE Y TEORÍA DEL DELITO: ¿UNA NUEVA TEORÍA DEL DELITO O UNA TEORÍA DEL DELITO SIN BASE? Imputación objetiva y compliance penal.................................................................... 371 Dino Carlos Caro Coria

El cumplimiento normativo eficaz penalmente....................................................... 411 Norberto J. de la Mata Barranco

La transmisión de las penas en las modificaciones estructurales de las personas jurídicas. Una reflexión sobre la aplicación del principio de personalidad de las penas a los entes colectivos............................................................................ 431 Patricia Faraldo Cabana

Personas jurídicas imputables e inimputables, incluidas y excluidas en el modelo vigente de responsabilidad penal de las personas jurídicas.............................. 451 Javier Gustavo Fernández Teruelo

Programas de cumplimiento normativo como paradigma de la justicia penal preventiva............................................................................................................. 471 Ana Isabel Pérez Machío

¿Cuál es la valoración jurídica de los compliance en la teoría de la responsabilidad penal de las personas jurídicas?.......................................................................... 503 Laura Zúñiga Rodríguez

Índice

PARTE IV ASPECTOS CONFLICTIVOS DESDE LA PARTE ESPECIAL DEL DERECHO PENAL Blanqueo de dinero, criminalidad organizada y responsabilidad penal de las personas jurídicas................................................................................................. 539 Miguel Abel Souto

El soborno internacional: Normas, obstáculos y propuestas.................................. 569 Ignacio Berdugo Gómez de la Torre

La responsabilidad penal del asesor fiscal en la era del compliance........................ 603 Juan Carlos Ferré Olivé

La protección penal de la información privilegiada............................................... 629 Diego José Gómez Iniesta

La última crisis bancaria en la jurisprudencia penal............................................... 657 Adán Nieto Martín Ana María Prieto del Pino

Nota Preliminar EDUARDO DEMETRIO CRESPO Universidad de Castilla-La Mancha (Toledo)

Los artículos que reúne la presente obra se corresponden con las ponencias presentadas en el Curso de Postgrado Derecho penal económico y Teoría del delito celebrado entre los días 9 y 24 de enero de 2019 en la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de Toledo en el marco de la XIX Edición de los Cursos de Postgrado en Derecho de la Universidad de Castilla-La Mancha. En esta ocasión el tema elegido se inserta en el marco del Proyecto de investigación “Crisis del Derecho penal del Estado de Derecho: manifestaciones y tendencias”, concedido por la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha y cofinanciado por el Fondo Europeo de Desarrollo Regional (FEDER) (SBPLY/17/180501/000223), del que tengo el honor de ser Coordinador e Investigador principal del Subproyecto 1. Representa para mí un verdadero orgullo haber podido contar con la relación de prestigiosos autores que escriben en este libro, todos ellos auténticos especialistas del máximo nivel, tanto para la impartición del mencionado Título Propio como para la edición del volumen que ahora presento, lo que les agradezco profundamente. Todo ello no hubiera sido literalmente posible sin la determinación e ingente esfuerzo de mis queridos discípulos Mónica de la Cuerda Martín y Faustino García de la Torre García, quienes, en un momento muy difícil, no dudaron en animarme a sacarlo adelante, como así hicimos en la mejor y más bella expresión del “trabajo en equipo”. Esto último, unido al altísimo nivel de los participantes y el ansia compartida por aprender, convirtió esta actividad académica en una experiencia inolvidable. Para ellos pues todo mi reconocimiento y gratitud, la cual se dirige asimismo a la Dirección y Secretaría de los Cursos de Postgrado -—que admitió, además, algunas sugerencias de formato que les formulé— y a la prestigiosa Editorial Tirant lo Blanch, por aceptar llevar a cabo la publicación.

Derecho penal económico y teoría del delito: otra vuelta de tuerca EDUARDO DEMETRIO CRESPO Universidad de Castilla-La Mancha (Toledo)

RESUMEN: Tomando como hilo conductor las opiniones vertidas por los autores de este libro y con la finalidad de dar cuenta de su contenido, se han formulado las siguientes tesis acerca del Derecho penal económico y la teoría del delito: 1) El Derecho penal económico como subsistema en una teoría del delito no monolítica y constitucionalmente aceptable; 2) El Derecho penal económico y de la empresa en la encrucijada entre la responsabilidad del individuo y la del ente colectivo; 3) La difícil delimitación del ámbito de la intervención delictiva y su configuración concreta a partir de ciertos principios (normativos) que operan (potencialmente) como límites; 4) Tendencia a la “objetivación” de la responsabilidad penal en el Derecho penal económico (y de la empresa) y quiebra de las garantías penales; 5) Surgimiento de problemas dogmáticos intrasistemáticos en el Derecho penal y dentro de la regulación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas; 6) Movimientos en la teoría del delito desde la Parte Especial e internacionalización del Derecho penal económico y empresarial. Palabras clave: Derecho penal económico y de la empresa; teoría del delito; responsabilidad penal de los directivos; responsabilidad penal de las personas jurídicas; intervención delictiva (autoría y participación); garantías penales. ABSTRACT: This article is intended to give an account of the contents of this book. To this end, the following theses on the law of economic crime and theory of crime have been outlined, taking as a guiding thread the opinions expressed by the authors: 1) law of economic crime as a subsystem in a theory of crime that is not monolithic and constitutionally acceptable; 2) law of economic and corporate crime at the crossroads between individual and corporate liability; 3) The difficult task to delimit the scope of criminal enforcement and its specific configuration based on certain normative principles that operate potentially as limits; 4) Tendency to the “objectivation” of criminal liability in corporate and economic crimes and the erosion of criminal guarantees; 5) Emergence of intra-systemic dogmatic problems in the criminal law and regarding the regulation of corporate criminal liability; 6) Movements of the theory of crime in the Special Part and internationalization of the law of economic and corporate crime.

Eduardo Demetrio Crespo

Key words: Law of economic and corporate crime, theory of crime, criminal liability of managers, corporate criminal liability, criminal involvement (perpetrators & accomplices), criminal guarantees.

SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. II. SEIS TESIS. Tesis 1: El Derecho penal económico como subsistema en una teoría del delito no monolítica y constitucionalmente aceptable. Tesis 2: El Derecho penal económico y de la empresa en la encrucijada entre la responsabilidad penal del individuo y la del ente colectivo. Tesis 3: La difícil delimitación del ámbito de la intervención delictiva y su configuración concreta a partir de ciertos principios (normativos) que operan (potencialmente) como límites. Tesis 4: Tendencia a la “objetivación” de la responsabilidad penal en el Derecho penal económico (y de la empresa) y quiebra de las garantías penales. Tesis 5: Surgimiento de problemas dogmáticos intrasistemáticos en el Derecho penal y dentro de la regulación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas. 5.1. La disyuntiva acerca de una “nueva teoría del delito” o “una teoría del delito sin base”. 5.2. Compliance penal y teoría del delito. 5.3. La necesidad de salvaguardar los principios constitucionales del Derecho penal. Tesis 6: Movimentos en la teoría del delito desde la Parte Especial e internacionalización del Derecho penal económico y empresarial. BIBLIOGRAFÍA.

I. INTRODUCCIÓN El presente artículo introductorio no pretende otra cosa que dar cuenta del contenido de este libro, compuesto por contribuciones extraordinarias acerca de temas complejos de la máxima actualidad en la materia que nos ocupa. Para ello, tomando como hilo conductor las opiniones vertidas por sus autores, se han esbozado seis tesis, de modo que las ideas principales queden estructuradas y visibles para el lector al tiempo que trato de ofrecer mi propia visión sobre algunos de los puntos más controvertidos.

II. SEIS TESIS Tesis 1: El Derecho penal económico como subsistema en una teoría del delito no monolítica y constitucionalmente aceptable 1.1. Dentro de las incertidumbres a las que está sometido nuestro objeto de estudio —la evolución de la teoría del delito en el Derecho penal económico— surge en primera línea la cuestión de las excepciones. En este sentido plantea Quintero Olivares en su contribución a esta obra que la teoría del delito hace tiempo que ha dejado de ser monolítica y que, en el ámbito del Derecho penal económico, ha sufrido un proceso de progresiva adaptación que deja grandes interrogantes abiertos, tales como los propios límites de la constitucionalidad (p.ej. en el Derecho penal tributario) y el

Derecho penal económico y teoría del delito: otra vuelta de tuerca

problema de delimitar cuáles son los hechos que merecen la calificación de delito económico. En su opinión, el llamado “Derecho penal científico” carece de influencia en la criminalidad económica y el Derecho penal en esta materia habría pasado a un segundo plano en favor del Derecho administrativo. Pero lo más visible del fenómeno sería el alto número de excepciones respecto al Derecho penal general, lo que ha justificado la necesidad de una Parte General específica1. Todo ello le conduce a defender que no sería bueno admitir la existencia de varios Derechos penales. Solo cabe hablar, más bien, de un subsistema que tal vez habría podido regularse mejor en una Ley especial, lo que no justifica introducir excepciones que romperían con principios constitucionales como p. ej. defender que al delincuente económico le estarían vedados los sustitutivos penales2. 1.2. Por su parte, los límites de lo constitucionalmente aceptable en el Derecho penal económico y de la empresa requiere de amplias investigaciones que tengan en cuenta datos extraídos de la realidad socioeconómica a la que se aplican las normas —marcada por una creciente desigualdad y distribución asimétrica de las condiciones de vida entre los países, así como por un crecimiento a costa de las libertades de otros en sociedades exter-

Vid., por todos, GRACIA MARTÍN, L., “Concepto categorial teleológico y sistema dogmático del moderno Derecho penal económico y empresarial de los poderosos”, en InDret, 3/2016, pp. 1-131; MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, C., Derecho penal económico y de la empresa. Parte General, Valencia: Tirant lo Blanch, 2016; SILVA SÁNCHEZ, J. Mª, Fundamentos del Derecho penal de la Empresa, 2ª ed., Madrid: Edisofer/ Buenos Aires-Montevideo: BdeF, 2018. Sobre este círculo de problemas resultan muy esclarecedoras las reflexiones de Silva Sánchez, quien advierte que, a diferencia de las ciencias experimentales, en las que la excepción refuta la regla, el abordaje dogmático de las instituciones podría admitir excepciones (SILVA SÁNCHEZ, J. Mª, Fundamentos del Derecho penal de la Empresa, p. 5). A juicio de este autor, la sistemática de la teoría del delito se ha movido entre dos polos, permaneciendo unas veces inmune ante la tensión del caso y abriéndose expresamente al vértigo de éste en otras. El resultado parece haber sido la progresiva imposición de esta última salida sin renunciar, no obstante, a la generalización de las soluciones, p. 6, nota 9). Silva Sánchez reconoce, no obstante, que no puede excluir la posibilidad de que el Derecho penal económico tienda a conformarse como un Derecho penal de “segunda velocidad” (Ib., p. 6, nota 9) y que la mencionada generalización ha tenido como presupuesto una previa o simultánea reelaboración de las categorías, que las ha hecho más abiertas, por la vía de su normativización (Ib., p. 7). No resulta muy claro si en medio de este caos puede mantenerse en pie la paradoja weberiana basada en la caducidad de la ciencia que mira con optimismo al futuro o, por el contrario, “la caducidad de las cosas y el adecentamiento del mundo han perdido vínculo entre sí y aquella no necesita a este para nada” (VALDECANTOS, A., “Paradojas weberianas”, El País, 25.08.2019).

Eduardo Demetrio Crespo

nalizadoras3— y no solo consideraciones abstractas de carácter normativo. No hacerlo, supondría desconocer, a su vez, la progresiva degradación institucional y política de la mano de los populismos de derechas que tratan de socavar las bases de la convivencia democrática, ataques frente a los que el liberalismo se ha convertido en un “simple muro de contención”4. En esta línea se mueven las lúcidas reflexiones de Terradillos Basoco en su contribución a esta obra cuando afirma que yerran por simplificación las tesis funcionalistas cuando afirman que la función del Derecho penal no es cambiar la sociedad sino proteger el statu quo, ya que, como él bien subraya, una cosa es que el sistema penal sea de carácter reactivo y no promocional, y otra bien distinta que deba convertirse en “garante ciego de lo existente, entre otras cosas porque el ESD [Estado social de Derecho] interviene proactivamente en la dinamización social hacia el máximo desarrollo de los DDHH [Derechos Humanos]”. Desde esta perspectiva cobra pleno sentido la protección penal de DDHH de segunda y tercera generación — genéricamente, Derechos económicos, sociales y culturales—. Las relaciones laborales, los riesgos ambientales o los fraudes tributarios se presentan entonces como objetos válidos y necesarios en un Derecho penal de esta naturaleza. Por el contrario, el abordaje de la pobreza y la marginación se aparta de lo que una actuación promocional como la indicada aconseja de acuerdo a los Tratados internacionales de DDHH, en línea de la llamada “aporofobia”5. Por ello subraya Terradillos que “el ejercicio de los derechos de participación igualitaria se ve gravemente obstaculizado por un sistema penal que criminaliza, incluso con rigor carcelario, infracciones triviales”.

Tesis 2: El Derecho penal económico y de la empresa en la encrucijada entre la responsabilidad penal del individuo y la del ente colectivo6 2.1. La introducción de la controvertida responsabilidad penal de la persona jurídica en nuestro Código Penal, junto a los programas de cumplimiento en los que aquella se apoya, generan un escenario de notable incertidumbre e inseguridad jurídica en un ámbito ya de por sí enormemente complicado. Hasta qué punto la situación actual puede reportar ciertos

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LESSENICH, S., “Fin a la hipocresía colectiva”, El País, 25.08.2019. MARTÍNEZ-BASCUÑÁN, M., “Este viejo o nuevo mundo de 2018”, El País, 30.12.2018. Término acuñado por la filósofa Adela Cortina (Universidad de Valencia) y que ha sido definido por el DRAE como “fobia a las personas pobres o desfavorecidas”. Vid., por todos, MONGILLO, V., La responsabilità penale tra individuo ed Ente Collettivo, Torino: Giappichelli, 2018.