1_9788411304191 by Editorial Tirant Lo Blanch

ORDEN PÚBLICO Y UNIÓN EUROPEA Una contribución a la construcción constitucional europea

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Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

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ORDEN PÚBLICO Y UNIÓN EUROPEA Una contribución a la construcción constitucional europea

ADRIÁN GARCÍA ORTIZ

tirant lo blanch Valencia, 2022

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«La via da percorrere non è facile, né sicura. Ma deve essere percorsa, e lo sarà!» Altiero Spinelli – Ernesto Rossi Manifesto di Ventotene, 1941

Índice Siglas.........................................................................................................

Prefacio.....................................................................................................

Parte Introductoria Delimitación de la investigación: objetivos, estructura, metodología y marco teórico 1. Objetivos y estructura de la investigación..............................................

2. La metodología del Derecho constitucional europeo crítico.................. 2.1. La repolitización del Derecho constitucional........................... 2.2. La recuperación de las categorías constitucionales. El enfoque histórico.......................................................................... 2.3. La reconstrucción de un nuevo sujeto de Derecho. La perspectiva de género................................................................... 2.4. La aplicación del Derecho constitucional al espacio supraestatal y globalizado................................................................. 2.4.1. El Derecho constitucional europeo como exigencia del proceso de integración europea............................. 2.4.1.1. La difícil determinación de la naturaleza jurídica de la Unión Europea.......................... 2.4.1.2. La respuesta metodológica a dicho problema: la perspectiva constitucional................. 2.4.2. El Derecho constitucional europeo como disciplina científica.....................................................................

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3. El marco teórico de la investigación. La constitucionalización de la Unión Europea.................................................................................... 3.1. El proceso de construcción constitucional de la Unión Europea. 3.1.1. La evolución de la Unión conforme al método neofuncionalista............................................................... 3.1.2. La constitucionalización material de la Unión Europea.. 3.1.2.1. El concepto de constitución y su traslación a la Unión Europea......................................... 3.1.2.2. La constitución material europea................... 3.1.3. La «constitucionalidad incompleta» de la Unión.......... 3.2. La dogmatización del espacio constitucional europeo............. 3.2.1. Algunos apuntes sobre el constitucionalismo social......

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Índice

3.2.2. La ausencia de constitucionalismo social en la Unión Europea: la ratio económica y la falta de conflicto...... 3.2.3. Hacia una dogmatización de la Unión Europea............ 3.2.4. Una advertencia contextual: la crisis del Estado social.

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Parte I La categoría de orden público Introducción..............................................................................................

Capítulo 1 Reconstrucción del concepto, elementos constitutivos y funciones del orden público 1. Una primera aproximación al intento de concetualización del orden público................................................................................................

2. Las dimensiones del concepto de orden público.................................... 2.1. La dimensión positiva............................................................. 2.1.1. Vertiente interna........................................................... 2.1.2. Vertiente externa.......................................................... 2.2. La dimensión negativa............................................................ 2.2.1. Vertiente interna........................................................... 2.2.2. Vertiente externa..........................................................

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3. El contenido del orden público.............................................................. 3.1. Elementos constitutivos del orden público.............................. 3.2. La determinación de los elementos constitutivos del orden público................................................................................... 3.3. El orden público y la seguridad pública o ciudadana...............

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4. El orden público en su aplicación práctica: la operatividad del concepto.

145

5. Orden público y fundamentación constitucional. Las funciones del orden público.......................................................................................... 5.1. El orden público como fundamento dogmático del ordenamiento constitucional............................................................. 5.2. Orden público y legitimidad democrática................................ 5.3. Orden público e identidad constitucional................................

139 142

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Índice

Capítulo 2 El orden público en el ordenamiento jurídico español 1. Antecedentes históricos.........................................................................

161

2. El orden público en la Constitución de 1978......................................... 2.1. El orden público y la libertad ideológica, religiosa y de culto.. 2.2. El orden público y los derechos de concentración y manifestación..

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3. El orden público en la legislación española vigente................................ 3.1. La dimensión constitucional. La búsqueda de una definición al orden público..................................................................... 3.2. El orden público en la legislación civil y mercantil.................. 3.3. El orden público en la legislación administrativa..................... 3.4. El orden público en la legislación penal................................... 3.5. El orden público en la legislación iusinternacionalprivatista.... 3.6. El orden público en la legislación iusinternacionalpublicista...

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4. La interpretación del orden público por el Tribunal Constitucional....... 4.1. Primeras aproximaciones al concepto de orden público. La relación entre orden público y seguridad pública................... 4.2. El contenido del orden público no identificable con la seguridad pública.......................................................................... 4.3. El orden público procesal........................................................

196

5. El orden público en la jurisprudencia del Tribunal Supremo..................

205

181 182 185 189 190 195

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Parte II La configuración del orden público en el Derecho de la Unión vigente Introducción..............................................................................................

213

Capítulo 3 La categoría de orden público y sus elementos constitutivos en el ordenamiento jurídico europeo 1. La conceptualización doctrinal del orden público europeo.................... 1.1. Teorías sobre la configuración y caracterización del orden público europeo..................................................................... 1.2. El orden público europeo como categoría axiológica..............

215 218 225

Índice

2. El orden público europeo en el Derecho originario y derivado de la Unión.................................................................................................. 2.1. El orden público europeo en el Derecho originario................. 2.2. El orden público europeo en el Derecho derivado................... 3. El orden público europeo según las instituciones de la Unión Europea.. 3.1. Orden público europeo y espacio de libertad, seguridad y justicia................................................................................... 3.2. Los esfuerzos por dotar de significado al «orden público europeo».............................................................................

231 232 239 259 259 262

Capítulo 4 El orden público en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea 1. El Derecho de la Unión como Derecho jurisprudencial..........................

267

2. Primera fase (1974-1982). Construcciones iniciales del orden público... 2.1. El caso Van Duyn (C-41/74)................................................... 2.2. El caso Bonsignore (C-67/74).................................................. 2.3. El caso Rutili (C-36/75).......................................................... 2.4. El caso Royer (C-48/75).......................................................... 2.5. El caso Bouchereau (C-30/77)................................................. 2.6. Conclusiones de la primera fase..............................................

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3. Segunda fase (1982-1991). El orden público como concepto estatal de Derecho positivo................................................................................. 3.1. El caso Adoui y Cornuaille (C-115/81 y C-116/81)................. 3.2. El caso Giménez Zaera (C-126/86)......................................... 3.3. El caso Hoffman (C-145/86)................................................... 3.4. Conclusiones de la segunda fase..............................................

283 284 286 288 288

4. Tercera fase (1991-1999). La apertura hacia un contenido axiológico en el concepto de orden público............................................................... 4.1. El caso ERT (C-260/89).......................................................... 4.2. El caso Society for the Protection of Unborn Children Ireland (C-159/90)..................................................................... 4.3. El caso Schindler (C-275/92)................................................... 4.4. Conclusiones de la tercera fase................................................ 5. Cuarta fase (1999-2004). La entrada del Derecho de la Unión en el concepto de orden público................................................................... 5.1. El caso Eco Swiss (C-126/97).................................................. 5.2. El caso Krombach (C-7/98)..................................................... 5.3. El caso Renault (C-38/98)....................................................... 5.4. El caso Salzgitter (C-210/98 P)................................................ 5.5. El caso Países Bajos/Parlamento y Consejo (C-377/98)............

289 290 293 297 298 300 301 305 310 314 317

Índice

5.6. El caso Schmidberger (C-112/00)............................................ 5.7. Conclusiones de la cuarta fase.................................................

320 323

6. Quinta fase (2004-2010). El orden público y la defensa de los valores nacionales contra el Derecho de la Unión............................................ 6.1. El caso Omega (C-36/02)........................................................ 6.2. El caso Mostaza Claro (C-168/05).......................................... 6.3. El caso Dynamic Medien (C-244/06)...................................... 6.4. El caso Comisión/Luxemburgo (C-319/06)............................. 6.5. El caso Josemans (C-137/09)................................................... 6.6. El caso Sayn-Wittgenstein (C-208/09)..................................... 6.7. Conclusiones de la quinta fase................................................

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7. Sexta fase (2011-2020). La consolidación del concepto de orden público y la teorización de los Abogados Generales..................................... 7.1. El caso flyLAL-Lithuanian Airlines (C-302/13)....................... 7.2. El caso Gazprom (C-536/13)................................................... 7.3. El caso Diageo Brands (C-681/13).......................................... 7.4. El caso Genentech (C-567/14)................................................. 7.5. El caso Paoletti (C-218/15)...................................................... 7.6. El caso Achmea (C-284/16)..................................................... 7.7. Conclusiones de la sexta fase. Valoración conclusiva del análisis jurisprudencial................................................................

344 344 347 353 357 360 362 365

Parte III La conformación de un orden público propio de la Unión Europea Introducción..............................................................................................

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Capítulo 5 El orden público del Convenio Europeo de Derechos Humanos como modelo de referencia 1. Concepto y contenido del orden público europeo del Convenio Europeo de Derechos Humanos.................................................................. 1.1. Conceptualización del orden público europeo en el ámbito del Convenio Europeo de Derechos Humanos....................... 1.2. El orden público europeo y la democracia............................... 1.3. Otros componentes del orden público europeo....................... 2. El Convenio Europeo de Derechos Humanos como instrumento constitucional de orden público europeo......................................................

373 375 382 388 390

Índice

2.1. El carácter especial del Convenio Europeo de Derechos Humanos............................................................................ 2.2. Las consecuencias del carácter especial del Convenio Europeo de Derechos Humanos.................................................... 2.2.1. Garantía colectiva, obligaciones objetivas, asuntos interestatales y demandas individuales........................ 2.2.2. Las medidas cautelares................................................. 2.2.3. La naturaleza especial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos............................................................ 3. La generación de un orden público en el Consejo de Europa: lecciones para un orden público de la Unión Europea........................................ 3.1. El orden público como categoría supranacional...................... 3.2. La conformación del orden público a partir de los derechos fundamentales........................................................................ 3.3. El orden público como núcleo axiológico del ordenamiento... 3.4. La función armonizadora del orden público............................ 3.5. Orden público e integración europea...................................... 4. Cautelas en la traslación de las lecciones del orden público del Convenio Europeo de Derechos Humanos a la construcción de un orden público de la Unión Europea...............................................................

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413

Capítulo 6 Factores impeditivos de un orden público de la Unión Europea: la dimensión dogmática del Derecho de la Unión 1. La identificación de los obstáculos a la conformación de un orden público de la Unión en sus elementos constitutivos..................................

419

2. Los valores y principios de la Unión Europea........................................ 2.1. La Europa de los valores......................................................... 2.2. Los valores y principios de la Unión en sus Tratados...............

420 420 423

3. Los derechos fundamentales en la Unión Europea (I). Del desarrollo jurisprudencial a su incorporación en el Derecho originario................ 3.1. Los derechos fundamentales en los inicios de la Unión Europea. La vía pretoriana............................................................ 3.2. La rebelión de los tribunales constitucionales.......................... 3.3. La incorporación de los derechos fundamentales en el Derecho originario........................................................................ 4. Los derechos fundamentales en la Unión Europea (II). La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea.................................... 4.1. El valor de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea según la doctrina...........................................

432 432 437 442 444 445

Índice

4.2. Las limitaciones de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea.............................................................. 4.2.1. La ausencia de competencia en materia de derechos fundamentales............................................................ 4.2.2. El limitado ámbito de aplicación de la Carta................ 4.2.3. La subordinación de los derechos fundamentales a los objetivos de la Unión............................................. 4.2.4. Limitaciones interpretativas......................................... 4.3. La función simbólica de integración de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea.............................. 5. El sistema de garantía de los derechos fundamentales en la Unión Europea........................................................................................... 5.1. Mecanismos de tutela objetiva................................................ 5.1.1. Los mecanismos del art. 7 TUE.................................... 5.1.2. El Marco del Estado de Derecho.................................. 5.1.3. El Reglamento (UE, Euratom) 2020/2092: Estado de Derecho y presupuesto de la Unión............................. 5.1.4. El recurso por incumplimiento..................................... 5.1.5. La Agencia de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea........................................................... 5.2. Mecanismos de tutela subjetiva............................................... 5.2.1. Las garantías institucionales de los derechos: el Defensor del Pueblo Europeo................................. 5.2.2. Las garantías jurisdiccionales de los derechos.............. 5.2.2.1. Recursos jurisdiccionales directos.................. 5.2.2.1.1. El recurso de anulación................. 5.2.2.1.2. El recurso por omisión.................. 5.2.2.1.3. La excepción de ilegalidad............ 5.2.2.2. Recursos jurisdiccionales indirectos: la cuestión prejudicial............................................. 6. La función del Convenio Europeo de Derechos Humanos en la Unión Europea............................................................................................... 6.1. Los derechos del Convenio Europeo de Derechos Humanos como principios generales del Derecho de la Unión............... 6.2. El diálogo entre el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea......................... 6.3. La adhesión de la Unión Europea al Convenio Europeo de Derechos Humanos................................................................ 6.3.1. La conveniencia de la adhesión. El primer rechazo del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y las subsiguientes reformas jurídicas necesarias para la adhesión..................................................................... 6.3.2. El Dictamen 2/13, de 18 de diciembre de 2014............

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511 515

Índice

6.3.3. Valoraciones doctrinales al segundo rechazo del Tribunal de Justicia de la Unión Europea........................

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Capítulo 7 Propuestas para la conformación de un orden público europeo 1. La necesaria dogmatización de la Unión................................................

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2. Propuestas que no requieren una reforma de los Tratados de la Unión.. 2.1. La Reverse Solange................................................................. 2.1.1. La doctrina Solange y la necesidad de su inversión....... 2.1.2. La doctrina de la Reverse Solange................................ 2.1.3. Valoraciones sobre la Reverse Solange.......................... 2.2. La solución austríaca..............................................................

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3. Propuestas que requieren una reforma de los Tratados de la Unión....... 3.1. La atribución a la Unión de una competencia sobre derechos fundamentales........................................................................ 3.2. La creación de un recurso de amparo europeo........................ 3.2.1. La necesidad de un recurso de amparo europeo y una propuesta de configuración......................................... 3.2.2. La configuración del Tribunal de Justicia de la Unión Europea como un Tribunal Constitucional de la Unión......................................................................... 3.3. La relación de la Unión Europea con el sistema del Consejo de Europa en caso de adopción de la reformas propuestas.....

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Bibliografía...............................................................................................

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Siglas CC Código civil CDFUE Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea CE Constitución española CECA Comunidad Europea del Carbón y del Acero CEDH Convenio Europeo de Derechos Humanos CEE Comunidad Económica Europea CP Código penal DDHC Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano DGRN Dirección General de los Registros y del Notariado DUDH Declaración Universal de los Derechos Humanos FJ Fundamento jurídico LEC Ley de enjuiciamiento civil STC Sentencia del Tribunal Constitucional STS Sentencia del Tribunal Supremo TC Tribunal Constitucional TCE Tratado constitutivo de la Comunidad Europea TCECA Tratado constitutivo de la Comunidad Europea del Carbón y del Acero TCEE Tratado constitutivo de la Comunidad Económica Europea TEDH Tribunal Europeo de Derechos Humanos TFUE Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea TJCE Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea TJUE Tribunal de Justicia de la Unión Europea TUE Tratado de la Unión Europea UE Unión Europea

Prefacio El 23 de junio de 2016 marcó un punto de inflexión en la historia de la Unión Europea. La decisión del Reino Unido de abandonar el proyecto europeo derribó uno de los pilares sobre los que éste que se había construido: la integración europea como un viaje de no retorno. La grieta que supuso para el edificio europeo —que se sumó a la ya generada con ocasión de la crisis económica y financiera de 2008— evidenció la necesidad de una reforma de sus cimientos, de un nuevo discurso o marco teórico que permitiera explicar qué es y, sobre todo, qué quiere ser la Unión Europea. De este modo, el 1 de marzo de 2017 la Comisión Europea presentó el Libro Blanco sobre el futuro de Europa1, en el que por primera vez planteó como un escenario posible el retroceso en la integración europea. Cuatro años después, y con el retraso ocasionado por la pandemia del COVID-19, las presidencias del Parlamento Europeo, de la Comisión y del Consejo emitieron la Declaración conjunta que ha de dar lugar a una ambiciosa Conferencia sobre el Futuro de Europa2. Nos encontramos, por tanto, en un periodo de reflexión sobre la propia naturaleza, el sentido y el rumbo de una Unión que se ha visto desbordada en los últimos años ante fenómenos que, por otra parte, no ha sabido gestionar: el Brexit, los ataques al Estado de Derecho por parte de Estados miembros como Polonia o Hungría, el auge de nacionalismos y populismos o la crisis de refugiados que ha llevado la tragedia al Mediterráneo. A esa reflexión pretende contribuir, desde un punto de vista jurídico-constitucional, el presente estudio, cuyo proceso de investigación coincide con este periodo introspectivo que transcurre desde el Libro Blanco hasta la convocatoria de la Conferencia.

Comisión Europea. Libro Blanco sobre el Futuro de Europa. Reflexiones y escenarios para la Europa de los Veintisiete en 2025, Código Celex 52017DC2025, recuperado de: <https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/?uri=CELEX% 3A52017DC2025&qid=1619597857723>. Declaración conjunta del Parlamento Europeo, del Consejo y de la Comisión Europea relativa a la Conferencia sobre el Futuro de Europa. Colaborar con los ciudadanos por la democracia: construir una Europa más resiliente, DO C 91 de 18.3.2021, p. 1.

Adrián García Ortiz

Este ensayo debe ser leído, en consecuencia, como una propuesta. Una propuesta, por un lado, al objeto del Derecho constitucional europeo, pues postula la necesidad de trasladar a la Unión un concepto propio del constitucionalismo clásico, el orden público, como medio para garantizar la centralidad de la dignidad humana —esto es, la persona— en un ordenamiento jurídico-político que ha sido articulado en torno a la ratio de la máxima realización del mercado. Una propuesta, por otro lado, al sujeto del Derecho constitucional europeo, ya que trata de orientar el debate académico desde la tan explorada dimensión orgánica de la Unión (las funciones del Parlamento Europeo, su relación con la Comisión, las mayorías del Consejo, las fuentes del Derecho) hacia la tan necesaria dimensión dogmática (los valores, principios y derechos fundamentales de la ciudadanía europea). La dogmatización del espacio constitucional europeo, entendida por tal la fundamentación del Derecho de la Unión en un orden público constitucional que garantice en su seno la centralidad de la persona y que, en definitiva, humanice una Unión dominada por la lógica del capital, es una empresa difícil y ambiciosa que requiere de muchas voces. No se encontrará en este estudio la clave para la formación definitiva de un demos europeo o de un sujeto constituyente que reclame el papel que los Estados y otros factores reales de poder han venido ocupando en su lugar desde los orígenes de la Unión. En este trabajo —en cuya argumentación se encontrarán probablemente vacíos y desaciertos de los que me responsabilizo y pido disculpas por anticipado— se pretende, sencillamente, realizar una contribución al debate constitucional europeo, marcar una hoja de ruta en el ámbito dogmático y recordar que no debe existir espacio constitucional que no asuma como eje la máxima realización de la igual dignidad humana. Todo escrito refleja, necesariamente, el pensamiento de su autor. La perspectiva condiciona la narración, por lo que conviene advertir que quien escribe estas líneas predica y practica un europeísmo que es, como sucede con aquello que uno de verdad estima, crítico. No beneficia a la Unión la contemplación aduladora o complaciente. Sólo a través de la denuncia de las carencias, los déficits y las incongruencias de la Unión puede canalizarse la esperanza en el proyecto europeo. La persona que se dedica a la investigación tiende a estudiar aquello que, de un modo u otro, le implica personalmente. La convicción de que