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OBJETIVOS Y RETOS DE LA REGULACIÓN PARA LA COMPETENCIA EN LOS MERCADOS DE GASOLINAS Y DIÉSEL EN MÉXICO

Paola Jiménez Casanova

LA PRÁCTICA DEL DERECHO MEXICANO

OBJETIVOS Y RETOS DE LA REGULACIÓN PARA LA COMPETENCIA EN LOS MERCADOS DE GASOLINAS Y DIÉSEL EN MÉXICO

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

OBJETIVOS Y RETOS DE LA REGULACIÓN PARA LA COMPETENCIA EN LOS MERCADOS DE GASOLINAS Y DIÉSEL EN MÉXICO

Paola Jiménez Casanova

tirant lo blanch Ciudad de México, 2020

Copyright ® 2020 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de la utora y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch México publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com/mex/ Comité editorial de la Colección:

Dr. José Ramón Cossío Díaz (Coordinador)

Mtro. Víctor Manuel Rocha Mercado (Secretario) Dr. Juan Luis González Alcántara Carrancá Mtro. Héctor Mercado López Mtro. Óscar Fernando Vázquez Cardozo Dr. Jorge Cerdio Herrán Dra. Alil Adriana Álvarez Alcalá Mendoza Dra. Josefina Cortés Campos Dr. Eber Omar Betanzos Torres Mtro. Rodrigo Diez Gargari Lic. Alfonso Pérez-Cuellar Martínez Dr. Roberto Lara Chagoyán Dr. Clicerio Coello Garcés Dra. Gabriela Rodríguez González Mtro. Rodrigo Montes de Oca Arboleya

© EDITA: TIRANT LO BLANCH DISTRIBUYE: TIRANT LO BLANCH MÉXICO Río Tiber 66, Piso 4 Colonia Cuauhtémoc Alcaldía Cuauhtémoc CP 06500 Ciudad de México Telf: +52 1 55 65502317 infomex@tirant.com www.tirant.com/mex/ www.tirant.es ISBN: 978-84-1313-659-2 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

A mi madre y a mi padre por enseĂąarme que cualquier cosa es posible con esfuerzo, disciplina y dedicaciĂłn.

Índice Acrónimos ................................................................................................ 11 Definiciones .............................................................................................. 13 Introducción ............................................................................................. 15 Capítulo 1

LA RELEVANCIA ECONÓMICA Y SOCIAL DEL MERCADO NACIONAL DE GASOLINAS Y DIÉSEL EN MÉXICO 1. Composición de la demanda y oferta................................................... 22 2. Los eslabones de la cadena de valor de las gasolinas y el diésel............ 27 Capítulo 2

EL LEGADO DE PEMEX 1. El monopolio constitucional en el sector hidrocarburos...................... 34 2. La logística.......................................................................................... 38 3. El expendio al público y la franquicia PEMEX.................................... 43 Capítulo 3

CARACTERÍSTICAS GENERALES DEL NUEVO MARCO REGULATORIO DE LOS MERCADOS DE GASOLINAS Y DIÉSEL 1. 2. 3. 4.

Las nuevas reglas del mercado............................................................. 48 Los órganos reguladores del sector energético..................................... 51 La regulación económica del sector..................................................... 53 Más allá de la regulación económica................................................... 56 Capítulo 4

LOS FACTORES QUE PUEDEN AFECTAR LA COMPETENCIA Y LA LIBRE CONCURRENCIA EN LOS MERCADOS DE GASOLINAS Y DIÉSEL 1. Factores endógenos que pueden incidir en el éxito de la Reforma Energética................................................................................................... 59 2. Factores exógenos que pueden incidir en el fracaso de la Reforma Energética............................................................................................ 70

Índice

Conclusiones ............................................................................................ 79 Anexo A ................................................................................................... 83 Anexo B ................................................................................................... 85 Bibliografía .............................................................................................. 87

ACRÓNIMOS ASEA

Agencia Nacional de Seguridad Industrial y de Protección al Medio Ambiente del Sector Hidrocarburos COFECE Comisión Federal de Competencia Económica CPEUM Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos CRE Comisión Reguladora de Energía DACG Disposiciones administrativas de carácter general DACG de Acceso Abierto Disposiciones administrativas de carácter general de acceso abierto de transporte y almacenamiento de petrolíferos EPE Empresa Productiva del Estado IEA Agencia Internacional de Energía, por sus siglas en inglés. LH Ley de Hidrocarburos Ley Reglamentaria Ley Reglamentaria del artículo 27 constitucional en el Ramo del Petróleo Mbd Miles de barriles diarios OPE Oficialía de Parte Electrónica de la Comisión Reguladora de Energía. Pemex Petróleos Mexicanos Pemex TRI Pemex Transformación Industrial SCJN Suprema Corte de Justicia de la Nación SENER Secretaría de Energía SHCP Secretaría de Hacienda y Crédito Público Siretrac Sistema de Registro de Transacciones Comerciales SNR Sistema Nacional de Refinación TAR Terminales de Almacenamiento y Reparto VPM Ventas de Primera Mano

DEFINICIONES Downstream.– Se refiere a las actividades del sector hidrocarburos a partir del refinamiento del petróleo hasta la venta final de los productos al consumidor. Retail.– Venta al menudeo. Temporada Abierta.– De conformidad con el artículo 4, fracción XXXVII de la Ley de Hidrocarburos, el procedimiento regulado por la Comisión Reguladora de Energía que, con el propósito de brindar equidad y transparencia en la asignación o adquisición de capacidad disponible a terceros de un sistema o de un nuevo proyecto o con motivo de una renuncia permanente de capacidad reservada, debe realizar un Permisionario de Transporte, Almacenamiento o Distribución de Hidrocarburos, Petrolíferos y Petroquímicos para ponerla a disposición del público, a efecto de reasignar capacidad o determinar las necesidades de expansión o ampliación de capacidad. Ventas de Primera Mano.– De conformidad con el segundo párrafo del artículo Décimo Tercero Transitorio de la Ley de Hidrocarburos, se entiende como la primera enajenación, en territorio nacional, que realice Petróleos Mexicanos, sus organismos subsidiarios o divisiones, y cualquier otra empresa productiva del Estado, o una Persona Moral, por cuenta y orden del Estado, a un tercero o entre ellos. Dicha venta deberá realizarse a la salida de las plantas de procesamiento, las refinerías, los puntos de inyección de producto importado, Ductos de Internación o en los puntos de inyección de los Hidrocarburos provenientes de manera directa de campos de producción.

INTRODUCCIÓN A raíz de la publicación en el DOF del “Decreto por el que se reforman y adicionan diversas disposiciones de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en Materia de Energía”, el 20 de diciembre de 2013, mejor conocida como “Reforma Energética”, tuvo lugar un cambio de paradigma respecto de cómo es concebido el sector energético en nuestro país; lo anterior, particularmente tratándose de los hidrocarburos, sector que pasó de ser un monopolio que operaba bajo la figura de área estratégica, a un modelo de regulación para la competencia. Si bien con la Reforma Energética no se eliminan las áreas estratégicas, es importante señalar que éstas se reducen y, de hecho, se modifica su morfología. Esto es así porque si bien la exploración y extracción de los hidrocarburos permanecen como áreas estratégicas, se permite la participación de los particulares mediante contratos o la participación de estos con las EPE; mientras que las demás actividades del sector se entienden abiertas a la competencia. La modificación en la organización industrial y normativa del sector energético nacional, según se ha descrito, se dio como respuesta más visible a la caída de la producción del petróleo la que, desde luego, se debe a múltiples factores como la disminución de las reservas petroleras, el fin de la era del petróleo de fácil acceso, así como la falta de inversión en el sector. Todo esto, aunado a la caída en los precios internacionales del barril de petróleo, puso al país en una situación en la que se volvió un imperativo la búsqueda de alternativas para, en primer lugar, evitar una crisis en seguridad energética y, en segundo lugar, fomentar el crecimiento económico nacional; condicionantes del todo relevantes en un país que, como el nuestro, históricamente ha dependido de la renta petrolera. La situación descrita es especialmente relevante si se considera que actualmente los combustibles fósiles son los más utilizados en el sector transporte, particularmente en el terrestre, el aéreo y el marítimo. Al respecto, las proyecciones de la IEA, plasmadas en el World Energy Outlook 2013, indican que para 2035 el consumo de petróleo a nivel mundial se concentrará principalmente en el sector

Paola Jiménez Casanova

transporte que presenta una demanda mundial que crece en promedio 1.3% al año.1 En México la demanda de combustibles proveniente del sector transporte también tendrá un aumento que para 2029 se estima que crecerá en un 58%; lo anterior, se explica principalmente por el aumento de vehículos automotores cuya fuente de energía serán las gasolinas o diésel, lo que provocará un aumento de 47.5% en la demanda nacional de gasolina y un 77.4% la demanda de diésel.2 Es importante mencionar que, si bien la tendencia global es transitar hacia fuentes de energía menos contaminantes y más eficientes, lo cierto es que todavía estamos lejos de que los combustibles fósiles tengan un sustituto perfecto, especialmente en los países emergentes y en vías de desarrollo como el nuestro. Es en el contexto descrito que la promoción de mercados más eficientes, competitivos e interconectados en el sector puede disminuir el impacto que ocasiona el aumento del precio del crudo y que tienen un efecto adverso en el bienestar de la sociedad. Los datos anteriores sirven también para observar que hay potencial para detonar una industria próspera en el retail de combustibles; los beneficios derivarían en más alternativas de marcas, mejores servicios, venta de litros completos, mejores precios y, en general, mayor bienestar de los consumidores. Sin embargo, es un mercado que se encuentra condicionado por múltiples factores y que está relacionado con las demás actividades en la cadena de valor del petróleo. En México existen un poco más de 12,000 gasolineras, número muy reducido si se toma en cuenta la extensión del territorio, así como la población actual; no obstante, este negocio genera ganancias en el país de aproximadamente 730,000 millones de pesos al año y se estima que habrá inversiones de 400,000 millones de pesos en el corto plazo.3 De

Birol, Fatih et al (coords.), World Energy Outlook 2013, Agencia Internacional de Energía, París, 2013, p. 65 Alexandri Rionda, Rafael et al (coords.), Prospectiva de Petróleo Crudo y Petrolíferos 2015.2029, Secretaría de Energía, México, 2015, pp. 56-60. Arteaga, José Roberto. “Gasolineras mexicanas, la sorpresa de la Reforma Energética”, Forbes México, 03 de agosto de 2014, https://www.forbes.com.mx/ gasolineras-mexicanas-la-sorpresa-en-la-reforma-energetica/, fecha de consulta 28 de octubre de 2016.

Introducción

hecho, las grandes empresas petroleras como Shell, BP y Chevron ya han abierto sus primeras estaciones de servicio en el país. Con la liberalización del mercado, las posibilidades para desarrollar un negocio de estaciones de servicio se amplían. La franquicia de Pemex seguirá existiendo, pero los ahora permisionarios tendrán la posibilidad de terminar su contrato de franquicia y obtener una franquicia nueva de alguna empresa (nacional o extranjera), de firmar contratos de suministro con empresas diferentes y/o de iniciar su propia marca. Posibilidades de mercado, en principio, hay muchas. Sin embargo, los riesgos para los gasolineros se incrementan. Los precios de los combustibles se liberarán, el margen de ganancia dejará de ser un porcentaje fijo y garantizado, que dependerá en gran medida por las decisiones de negocio que tomen los permisionarios con respecto a las múltiples fuentes de abasto que tendrán en el largo plazo,4 de servicios de transporte, así como de los servicios adicionales que ofrezcan a los consumidores. En tales condiciones, el éxito del negocio de retail será, por un lado, ofrecer precios competitivos al consumidor garantizando siempre la calidad de los mismos, así como los servicios adicionales que ofrezcan y, por otro lado, maximizar el margen de ventas, buscando la eficiencia en la operación y en el suministro de los productos. Además, es importante no perder de vista que por la estructura del mercado hay una tendencia al oligopolio, es decir que existe el riesgo de que la mayor parte de las estaciones de servicio se queden en poder de unas cuantas manos. Aunque actualmente 60% de las estaciones de servicio son propiedad de pequeños empresarios (que sólo cuentan con una o dos estaciones de servicio), las condiciones del mercado pueden provocar que este porcentaje se reduzca o desaparezca y que se fortalezcan los grupos de gasolineros o empresas de mayor tamaño. En este contexto, el objeto de este trabajo consiste en analizar cuáles son los factores que permanecen y que afectan la nueva estructura del mercado de combustibles; en otras palabras, qué cuestiones del modelo regulatorio anterior subyacen al nuevo y pueden distorsionar o comprometer el potencial de mercado en este segmento de la industria.

Pero que por ahora se encuentra limitada y que en el corto plazo también genera obstáculos.

Paola Jiménez Casanova

Si bien la Reforma Energética estableció un nuevo marco jurídico que permite que los particulares puedan participar en condiciones de igualdad en todas las actividades productivas que integra el sector, lo cierto es que para lograr que todos los participantes tengan un “piso parejo” es menester detectar, primero, cuáles son las condiciones técnicas, económicas y regulatorias que permiten la existencia de agentes que fácticamente tienen un poder amplio en el mercado, y, después, implementar la Reforma Energética a través de una regulación económica que genere los incentivos adecuados para lograr la concurrencia en todas las actividades a lo largo de la cadena y en todos los mercados. Más concretamente, es necesario notar que la apertura no es suficiente para lograr mercados competitivos ya que hay que considerar que Pemex tiene una posición especialmente relevante en este subsector. A partir de la Reforma Energética la naturaleza jurídica de la empresa estatal se modificó, pasó de ser un organismo público descentralizado para transformarse en una EPE.5 Esta nueva estructura es importante porque implica una modificación importante para la organización de la Administración Pública6 y, si bien Pemex es la encargadas de llevar a cabo las actividades denominadas como estratégicas, esto no lo excluye de la participación en las demás actividades que se abrieron a la competencia, lo que significa que será un participante más sujeto a las mismas reglas del mercado que los demás, incluso en algunos casos se querrá restringir su participación por el poder que de hecho tiene y que puede entorpecer la competencia en el sector, como en las actividades de transporte por ducto de petrolíferos y el almacenamiento, en donde actualmente es el único que posee infraestructura relevante,7 lo que impone una fuerte restricción a los futuros participantes.

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Artículo 25 de la CPEUM. Analizar las implicaciones de esta nueva figura de la administración pública excedería el objeto de estudio del presente trabajo. No obstante, considero importante señalar algunos aspectos acerca de Pemex, ya que en el mercado de petrolíferos es un participante con gran acaparamiento de mercado, particularmente porque posee gran parte de la infraestructura de ductos y almacenamiento de los productos, asimismo, es el principal suministrador de combustible en todo el país. No se omite señalar que durante el último año la CRE ha emitido permisos de almacenamiento de petrolíferos para empresas privadas, no obstante aún no inician operaciones.

Introducción

Desde esta perspectiva, no basta que las reglas sean iguales para todos los participantes en un mercado; al contrario, en algunos casos será necesario impulsar a los agentes que se encuentren en desventaja y restringir a los que tienen un poder dominante; sólo así se logrará, en el mediano plazo, que existan condiciones de competencia efectiva en el mercado. Adicionalmente, hay que destacar que el marco institucional aplicable al sector de nuestro análisis resulta fundamental, no sólo por lo que toca a las atribuciones de la CRE, o de la SENER, la que a partir de 2016 comenzó a otorgar permisos de importación de gasolinas, lo que sin duda dará más posibilidades de suministro a las estaciones de servicio; o de las atribuciones del órgano regulador en materia de seguridad industrial y protección del medio ambiente (ASEA); sino que también serán absolutamente relevantes las acciones que la COFECE lleve a cabo para evitar las barreras a la entrada, las prácticas monopólicas o, incluso, para ordenar la desincorporación de activos en aquellos casos en los que determine que resulta imperativo para lograr la competencia. Si bien el éxito de la Reforma Energética en el subsector de gasolinas y diésel podrá medirse sólo en el mediano y largo plazo, consideramos que ya es viable e importante analizar si el marco regulatorio y las decisiones que han ido tomando las autoridades competentes para detonar mercados competidos son las adecuadas. A partir de las consideraciones señaladas y de los objetivos que han sido señalados, la investigación que se presenta se integra de la siguiente forma: en primer lugar, se realizará una descripción del sector en sus condiciones técnicas, económicas y sociales, a fin de comprender la operatividad técnica del sector, así como su relevancia económica y social. Posteriormente, en el capítulo dos se hará una descripción del marco jurídico anterior a la Reforma Energética, así como del legado que deja en términos de competencia. En el tercer capítulo se presentará una descripción del marco normativo vigente (post Reforma Energética). Finalmente, en el cuarto capítulo se detectarán los problemas específicos que existen en la articulación de mercados competidos en los mercados de gasolinas y diésel.