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Organizadores: Leonel González Postigo Geraldo Prado Aline Gostinski

COLEÇÃO REFLEXÕES SOBRE A REFORMA DA JUSTIÇA PENAL Volume II

A ORGANIZAÇÃO JUDICIAL NO SISTEMA PROCESSUAL PENAL ADVERSARIAL Santiago Martínez Tradução: Brunna Laporte Cazabonnet

CONSELHO EDITORIAL CIENTÍFICO: Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Investigador do Instituto de Investigações Jurídicas da UNAM - México Juarez Tavares Catedrático de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - Brasil Luis López Guerra Ex Magistrado do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional da Universidade Carlos III de Madrid - Espanha Owen M. Fiss Catedrático Emérito de Teoria de Direito da Universidade de Yale - EUA Tomás S. Vives Antón Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha

M337

Martínez, Santiago A organização judicial no sistema processual penal adversarial [livro eletrônico] / Santiago Martínez; Organização Leonel González Postigo, Geraldo Prado, Aline Gostinski; tradução Brunna Laporte Cazabonnet. - 1.ed. – São Paulo : Tirant lo Blanch, 2022. (Coleção Reflexões Sobre a Reforma da Justiça Penal; 2) 1Kb; livro digital ISBN: 978-65-5908-437-1 1. Direito penal. 2. Organização judicial. 3. Sistema processual penal. 4. Sistema adversarial. I. Título. CDU: 343 Bibliotecária: Elisabete Cândida da Silva CRB-8/6778 DOI: 10.53071/boo-2022-08-26-630947527aa5e

É proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, inclusive quanto às características gráficas e/ou editoriais.A violação de direitos autorais constitui crime (Código Penal, art.184 e §§, Lei n° 10.695, de 01/07/2003), sujeitando-se à busca e apreensão e indenizações diversas (Lei n°9.610/98).

Todos os direitos desta edição reservados à Tirant lo Blanch.

Avenida Brigadeiro Luiz Antonio nº 2909, sala 44. Bairro Jardim Paulista, São Paulo - SP CEP: 01401-000 Fone: 11 2894 7330 / Email: editora@tirant.com / atendimento@tirant.com www.tirant.com/br - www.editorial.tirant.com/br/

Impresso no Brasil / Printed in Brazil

Santiago Martínez

A ORGANIZAÇÃO JUDICIAL NO SISTEMA PROCESSUAL PENAL ADVERSARIAL

Tradução: Brunna Laporte Cazabonnet

SUMÁRIO APRESENTAÇÃO............................................................................ 8

Capítulo 1 A ORGANIZAÇÃO JUDICIAL COMO MATÉRIA PENDENTE NOS PROCESSOS DE REFORMA.......................................................... 11

Capítulo 2 ASPECTOS CENTRAIS DA ORGANIZAÇÃO JUDICIAL INQUISITIVA................................................................................ 17 A. A organização judicial colonial e sua permanência no tempo............. 17 B. A organização judicial inquisitiva nos sistemas atuais......................... 23

Capítulo 3 NOÇÕES SOBRE O SISTEMA ADVERSARIAL E A ESTRUTURA JUDICIAL ADEQUADA................................................................. 29 A. O delito como conflito social.............................................................. 30 B. A verdade e o sistema adversarial......................................................... 34 C. O desaparecimento do expediente ..................................................... 38 D. As audiências orais como metodologia de tomada de decisões.......... 42

Capítulo 4 A ORGANIZAÇÃO DA JUDICATURA ATRAVÉS DE COLÉGIOS DE JUÍZES.......................................................................................... 48 A. Colégio de juízes unificados. Horizontalidade plena.......................... 49 B. Colégios de juizes com rotatividade de funções.................................. 51 C. Colégio de juízes por hierarquia.......................................................... 53 D. Colégio de juizes por etapas do processo penal.................................. 54

Capítulo 5 FUNCIONAMENTO E ASPECTOS COMUNS AOS DIFERENTES MODELOS DE COLÉGIOS DE JUÍZES......................................... 56 A. O funcionamento................................................................................ 56 B. A questão da competência................................................................... 58 C. É o fim das convocações?..................................................................... 60

Capítulo 6 CONSEQUÊNCIAS E RESISTÊNCIAS........................................... 63 A. O status de juiz superior...................................................................... 64 B. O desaparecimento das estruturas e a equipe a cargo do juiz............. 65 C. O controle da “agenda”....................................................................... 67

Capítulo 7 DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO E TRIBUNAL SUPERIOR: DIREITO À REVISÃO OU DIREITO À HIERARQUIA?................... 71

Capítulo 8 AS EXPERIÊNCIAS DA REPÚBLICA ARGENTINA........................ 82 A. Chubut................................................................................................. 83 B. Santa fé................................................................................................. 85 C. Neuquén.............................................................................................. 87 D. Santiago del estero............................................................................... 90 E. Entre ríos.............................................................................................. 91 F. Rio negro.............................................................................................. 92 G. Tucumán.............................................................................................. 93 H. A justiça federal da república argentina ............................................. 95

Capítulo 9 A DIVISÃO DE FUNÇÕES JURISDICIONAIS DAS ADMINSITRATIVAS................................................................... 102 A. A atividade administrativa nos modelos regidos pelo expediente.....102 B. A atividade administrativa nos modelos adversariais.........................105 C. As funções da oficina judicial............................................................111 BIBLIOGRAFIA........................................................................... 117

“O estado atual das estruturas judiciais em matéria penal, caracterizado pelo apego às formas burocráticas de proceder, próprias da inquisição, não responde, nem de forma política, nem de forma prática, aos princípios que governam a administração da justiça penal numa república democrática. A simbiose, que existe entre o procedimento e a oranização juidicial, torna ilusória a pretensão de conversão para um procedimento penal republicano, de estruturas pensadas e formuladas para levar adiante um procedimento autoritário e inquisitivo. A experiência demonstra que, quando se alterou o sistema processual, sem uma consequente mudança na organização judicial, as velhas práticas, fixadas na rotina das estruturas burocráticas, obstaram a alteração pretendida, impedindo o desenvolvimento completo dos princípios que inspiraram o sistema” Julio B.J. Maier e Alberto M. Binder Anteprojeto da Lei Orgânica para a Justiça Penal e o Ministério Público

APRESENTAÇÃO O objetivo deste livro surgiu de uma preocupação, compartilhada com um amigo e colega, Diego García Yomha, quanto a um dos problemas fundamentais, que fez com que os processos de reforma, de primeira geração, conduzidos na Argentina e no resto da América Latina, não produzissem os frutos esperados. A necessidade de que os juízes se organizem de modo adequado para poder levar em frente as suas atividades, livres das “Varas” (vícios de um sistema inquisitivo e vertical), com o apoio administrativo necessário, para poder se concentrar na sua atividade principal, resulta indispensável quando se pretende que o sistema funcione corretamente. A delegação de funções, que existe nos sistemas regidos pelo expediente, a confusão entre as atividades jurisdicionais e administrativas, que se apresentam diariamente nos tribunais, é um mal que afeta diretamente os cidadãos que vão à justiça e buscam solução para um conflito de natureza penal. Nesse contexto, os juízes ocupam a maior parte da sua jornada laboral com atividades administrativas ou assinando todos aqueles ritos que os trâmites do expediente exigem, enquanto a atividade jurisdicional, que é a que põe fim ao conflito, é projetada ou desenhada pela equipe das Varas judiciais. Essa situação, que se apresenta diariamente naqueles sistemas que seguem a tramitação de casos mediante os expedientes, faz com que um grupo de operadores judiciais se sinta confortável em conduzir o processo dessa forma. Por isso, quando se começa a debater a transformação do sistema, esses operadores são os primeiros que tratam de neutralizá-la. Assim, no momento no qual se produzem as discussões parlamentares, visando o abandono desses modelos verticais e inquisitivos, os diversos estamentos de poder (não apenas os magistrados, mas as associações de profissionais,

Apresentação

organizações da sociedade civil e políticas) tratam de manter o status quo e impedem que se leve em frente esse passo fundamental. Na experiência federal argentina, conforme será visto em momento oportuno, essa situação ficou evidenciada com os convidados que foram expor suas ideias nas Comissões do Senado da Nação. Aqueles argumentos lançados, lá no ano 2004, por alguns juízes, sobre não observarem objeções constitucionais por estarem encarregados da investigação, 10 anos mais tarde, quando se discutia o projeto de Código processual penal e as leis orgânicas, tinham mudado. O ataque não estava no fato de a investigação passar para as mãos dos promotores, mas em perder as secretarias que possuíam atualmente ou nas audiências orais, que poderiam ser realizadas na etapa da investigação. O sistema de administração de justiça da república federativa de Brasil é regido, desde o ano de 1941, por um Código de processo penal de cariz inquisitório reformado misto e, para além de algumas reformas que foram frutíferas, segue a gestão do sistema baseada no expediente e com uma organização judicial que se encontra desenhada para estar ao seu serviço. Desde o ano de 2016, graças ao apoio dado pelo Centro de Estudios de Justicia de las Américas, a discussão sobre a necessidade de reformar o ordenamento processual ganhou um novo impulso. Por esse motivo, parece uma boa oportunidade para voltar a firmar a importância dessa questão, apresentar diferentes modelos teóricos de organização dos juízes em um sistema adversarial e mostrar as experiências exitosas das justiças provinciais argentinas, que podem ser levadas em conta na hora de desenhar os novos organismos judiciais. Essas propostas e experiências podem ser úteis para enriquecer o debate que está em andamento no país irmão. Não quero concluir estas palavras inicias sem agradecer a Diego García Yomha por sua generosidade, por me permitir colocar neste livro muitas das ideias que fomos pensando em conjunto. O projeto original era escrevê-lo juntos, mas seus compromissos profissionais nos impediram.

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Também não posso deixar de agradecer a Leonel González Postigo, outro amigo querido e generoso, com quem comparti vários projetos. Tive a sorte de conhecê-lo e trabalhar com ele quando era apenas um estudante de direito, mas já demonstrava que estava ali para coisas grandes. Quero realizar um agradecimento especial à professora Brunna Laporte Cazabonnet, que levou em frente a árdua tarefa de traduzir este livro. A tarefa de tradução é realmente complexa e ela teve a amabilidade de levá-la em frente. Não quero esquecer de estender este agradecimento a Geraldo Prado, codiretor desta coleção de livros, que tem como missão fundamental trazer ferramentas para que os atores possam se convencer de que o modelo mais adequado e garantidor do direito é de cunho acusatório-adversarial. Por último, este livro não teria chegado às mãos dos leitores e leitoras sem o esforço da Editora Tirant lo Blanch. Em especial, quero agradecer a Aline Gostinski, codiretora da coleção e diretora da Editora, por ter se interessado em publicar estas ideias.

Capítulo 1

A ORGANIZAÇÃO JUDICIAL COMO MATÉRIA PENDENTE NOS PROCESSOS DE REFORMA O advento dos processos de reforma, na República Argentina e no resto da América Latina, aponta que o melhor Código processual penal não terá resultados favoráveis se não se produz uma transformação radical das normas que organizam o poder judicial e os ministérios públicos. Nesse sentido, são vários os exemplos de países da região ou províncias argentinas, que seguiram o projeto de Código Processual penal da Nação de 1986 (conhecido como “projeto Maier”), ou o Código Processual Penal Modelo para a Iberoamérica de 1989, mas não mudaram as estruturas dos organismos intervenientes e, por esse motivo, não atingiram os resultados que esperavam. Há mais de três décadas, o professor Julio Maier apontava que não era possível colocar em andamento um ordenamento processual penal sem uma nova lei de organização,1 pois “a grande revolução se dará quando se sancionem as leis orgânicas.”2 Aqueles processos de reforma, de primeira geração, tiveram como objetivo passar de um sistema misto para um acusatório e se concentraram no transpasso da investigação para o Ministério Público.3 Em alguns casos, avançou-se e se conseguiu introduzir

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Cfr., Hacia una nueva justicia penal en Doctrina Penal, Cuaderno n° 2, Depalma, Buenos Aires, 1988, p. 5. Inclusive, é possível encontrar o gérmen do colégio de juízes em textos mais antigos. Por exemplo, em 1899, Rodolfo RIVAROLA apresentava um sistema, com um marco de cariz inquisitivo, que, de alguma maneira, poderia se equiparar a um sistema de colégios de juízes por instância. (cfr., La justicia en lo criminal. Organización y procedimiento, Félix Lajouane Editor, Buenos Aires, 1899, p. 194 e ss). Volta-se a tratar desse modelo no capítulo IV. Essa afirmação corresponde a Gustavo Bruzzone (Cfr. A entrevista realizada em: http://www.diariojudicial.com.ar/reportajes/La-gran-revolucion-se-va-a-dar-cuando-las-leyes-de-organizacion-judicial-se-modifiquen-20110801-0035.html) Sobre essa questão, o livro de Julio MAIER (La investigación penal preparatoria del ministerio público, Lerner, Buenos Aires/Córdoba, 1975) e o trabalho de José I. CAFFERATA NORES (La investigación penal preparatoria como alternativa frente a la instrucción jurisdiccional en Doctrina Penal, Año 10, Depalma, Buenos Aires, 1987,

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critérios de oportunidade, como ferramentas da persecução da acusação pública, para descongestionar os sistemas de justiça.4 Isso constituiu um grande avanço frente à concepção inquisitiva, que mantinha a aplicação extremada do princípio da legalidade. Contudo, conforme já dito, apesar desse grande passo dado não cumprir com as expectativas lançadas com relação à modificação do sistema, serviu para consolidar alguns aspectos que, desde a academia, eram postulados em prol de um processo mais próximo dos standars constitucionais. A necessidade de resguardar o princípio da imparcialidade do julgador, necessariamente, requeria a divisão das atividades de acusação das de julgamento, mas isso não era possível se a etapa de investigação estava na cabeça do juiz. Dito isso, um dos motivos pelo qual não se produziu uma modificação substancial foi que, em essência, o modelo de julgamento seguiu sendo o mesmo. Ainda que a investigação tenha mudado de mãos, repetiu-se a mesma forma de trabalhar dos juízes de investigação (através do expediente, ministério público organizado de forma isolada e replicando as estruturas e organização do poder judicial) e o órgão jurisdicional continuou tomando decisões escritas e mediante delegação de funções. Por sua parte, o expediente5 continuou sendo o ator principal do processo e determinou a forma de gerenciamento dos casos. O novo desenho deve oferecer um sistema completamente diferente, dinâmico e flexível, que garanta eficácia, eficiência e res-

p. 675 e ss.) marcavam claramente a pauta que deveria ser trabalhada, muitos anos antes que fosse produzida a primeira das reformas. A esse respeito, ver LEDESMA, Angela Ester: Proceso de reforma procesal penal y judicial. Momentos y ejes rectores y LANGER, Máximo: Revolución en el proceso penal latinoamericano: difusión de ideas legales desde la periferia ambos publicados en García Yomha, Diego; Martínez, Santiago (coord.) “El proceso penal adversarial”, tomo II, INECIP/Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 2009. Nos processos escritos e burocráticos (mistos ou acusatórios de primeira geração), o expediente é o objeto/corpo no qual se reúnem todas as atuações de um determinado caso. Aí podem ser encontradas as atuações judiciais, as postulações das partes, todo o trâmite administrativo do caso (citação de testemunhas; notificação das partes; pedidos de informações realizados a órgãos públicos e privados, etc.) e todas as provas produzidas durante a etapa de investigação (testemunhais; periciais; documentais; etc.). Toda a atividade judicial está unida pelos provimentos, que são uma espécie de “fio condutor” da atividade daquele que leva em frente a gestão do expediente (juiz ou promotor, conforme o modelo). O expediente, em definitiva, resume com excelência o funcionamento do sistema judicial.

capítulo 1

peite os princípios e garantias constitucionais. Para alcançar esses postulados, tem-se que trabalhar e avançar numa transformação total, que implique na tomada de decisões em audiências orais, em todas as etapas do processo penal; numa investigação penal preparatória dinâmica – sem caráter probatório –, com o acúmulo de informações num auto desformalizado, que permita também à defesa coletar seus próprios elementos para levá-los a um juízo oral, e que este seja conduzido conforme as estratégias das partes e que os juízes mantenham seu lugar de observadores imparciais. Todavia, para isso, é necessária a sanção de leis orgânicas, que permitam materializar os novos standards. “Em verdade, estruturas organizativas e estruturas processuais constituem uma unidade, difícil de separar. Para o processo de reforma judicial tem sido difícil enfrentar a modificação de estruturas organizativas em conjunto com as estritamente processuais. Por isso, mesmo naqueles países que adotaram sistemas acusatórios, está-se muito longe ainda do abandono do modelo inquisitivo.”6 A sanção de leis orgânicas dinâmicas é vital e define o tipo de processo que entrará em vigor. Por esse motivo, não deveria ser tratada de forma genérica junto ao Código processual penal. Com essa afirmação, não se sustenta que se deva sancionar o Código, aguardar sua vigência, e depois sancionar as leis orgânicas. O que se propõe é que, no debate parlamentar, aprove-se primeiro a norma adjetiva (processual) e logo se concentre a discussão naquelas leis, para que, uma vez promulgadas, comece-se a trabalhar na implementação. As regras que regulam os direitos e as atividades das partes são sumamente importantes para serem tratadas conjuntamente com a forma de organizar o trabalho. Sobrepor a discussão dessas duas questões pode trazer consequências contraproducentes, não apenas pela complexidade dos

BINDER, Alberto; OBANDO, Jorge: De las “repúblicas aéreas” al estado de derecho, Ad-hoc, Buenos Aires, 2004, p. 214.

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temas, mas porque os interesses em jogo são diferentes. Nessa direção, com razão, disse-se que “não se pode avançar em reformas harmônicas nesse campo por diversas razões. Em primeiro lugar, porque ainda não se percebe com tanta clareza a influência do modelo de organização judicial nas deficiências do sistema, como sim ocorre com os modelos processuais. Em segundo lugar, porque essas reformas atacam interesses corporativos mais fortes e podem levar a uma total rejeição do processo de reforma pelos atores do sistema judicial. Em terceiro lugar, porque o impacto de uma modificação na organização judicial, em conjunto com a alteração das regras processuais, obriga a seguir processos de implementação muito mais difíceis e custosos, e nem sempre existe vontade política suficiente para a mudança, de modo a assumir os custos de uma transformação desse tipo.”7 Ademais, não é possível projetar, de forma preliminar, um modelo de organização judicial ou do ministério público sem ter certeza que se regulará o Código adjetivo. A discussão do CPP termina sendo, salvo em alguns temas em particular (os que costumam se vincular com aqueles que modificam as práticas dos operadores judiciais, como por exemplo, a oralidade), uma proposta técnica sobre qual é o modelo mais adequado para uma jurisdição e sua viabilidade, enquanto que os vinculados à organização são os que, em definitiva, modificam o status quo da atividade dos juízes, promotores e defensores. Por esse motivo, são os operadores do sistema que, muitas vezes, insistem em evitar que a transformação se leve a cabo. É por isso que, ao se observar a maior parte dos processos de reforma mais modernos, as discussões de organização ficaram para uma segunda etapa, uma vez que se conhecia a norma processual que ia reger. Inclusive, isso permitiu que através dessas normas se

BINDER, Alberto; OBANDO, Jorge: Op. cit. pp. 215 y 216.

capítulo 1

corrigissem alguns erros, que tinham ficado nos Códigos.8 Em outros casos, conforme será visto, talvez com menos margem política desde o âmbito legislativo para sancionar novas leis, foram os próprios operadores judiciais que, através dos tribunais superiores de justiça, ditaram normas práticas de organização, para acompanhar as reformas exigidas pelos Códigos processuais e, em alguns casos, superá-los. Tratam-se de alguns casos excepcionais, nos quais, desde a cúpula do poder judicial, existia a crença de que era necessário encabeçar o processo de reforma, para que o serviço de justiça prestado fosse adequado. Em definitiva, como conclusão deste capítulo introdutório, o tema não se circunscreve a uma questão técnica/acadêmica do modelo ideal de justiça, mas se mistura com interesses do poder judicial que, pelo geral, atua como um corpo orgânico nesse tipo de debates.9 A discussão desse aspecto pode ser compreendida, claramente, com a resistência apresentada quando se pretende introduzir o julgamento por jurados. Essa reação não é negativa, mas sim parte das regras do jogo de todo o processo político que deve ser gerado se, como sociedade, interessa-nos aprofundar o debate e permutar ideias com o exercício democrático. Binder, com a agudeza que o caracteriza, conclui, com base em uma análise de mais de três décadas de política judicial na democracia, que “assim como é evidente que existe uma forte tendência ascendente para a transformação e fortalecimento do poder judicial, existe outra, também evidente e forte, que procura per-

O claro exemplo dessa situação foi o que ocorreu na província de Santa Fé que, mediante leis de organização, emendou erros, que atentavam contra a lógica do sistema adversarial. Uma análise do Código provincial pode ser vista em CAFFERATA NORES, José Ignacio; MARTÍNEZ, Santiago: Introducción al sistema procesal penal de provincia de Santa Fe em Revista de Derecho Procesal Penal, 2012-número extraordinario, “La reforma procesal penal en la Provincia de Santa Fe”, Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fé, 2013, Sustenta-se, nesse sentido, que as mudanças organizacionais geram uma maior irritação nos planteis profissionais e, nos momentos nos quais é necessário contar com algum apoio interno, não se acreditou conveniente colocar ênfase precisamente no tema que menor adesão interna suscita. Isso teria arrastado outros temas da reforma judicial. O que significou um grave erro em termos estratégicos (BINDER, Alberto; OBANDO, Jorge: Op. cit., p. 255).

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petuar as formas de submissão, manipulação e debilidade desse mesmo poder. Essas duas tendências se manifestam em múltiplos âmbitos (...) e isso dificulta o debate de ideias, o confronto desses interesses e o estabelecimento de alianças e programas de reformas reais e não retóricos.”10

BINDER, Alberto M.: Política Judicial y democracia, Ad- hoc, Buenos Aires, 2011, p. 44.

Capítulo 2

ASPECTOS CENTRAIS DA ORGANIZAÇÃO JUDICIAL INQUISITIVA O problema da organização do sistema de justiça penal é de grande magnitude, pois os modelos dominantes são, juntamente com as estruturas judiciais, as principais vias de conservação do padrão cultural inquisitivo. Esse é o fator principal de resistência à mudança e da falta de adequação em termos de sistemas republicanos e democráticos.11 Nesse contexto, aqueles que devem exercer a jurisdição preferem, muitas vezes, manter o status quo e a comodidade outorgados por um sistema conhecido, que em definitivo permite concentrar certo poder estranho à função para a qual foram escolhidos, que seria a de resolver conflitos penais. O caráter vertical da forma de organização que os encobre termina por construir um quadro humano conservador, praticamente imóvel, e que não está disposto a deixar de lado as estruturas que lhe dão vida.12 A. A ORGANIZAÇÃO JUDICIAL COLONIAL E SUA PERMANÊNCIA NO TEMPO A forma vertical de organização é produto, como se sabe, da herança da cultura inquisitiva continental europeia. Os espanhóis, que trouxeram esse modelo para a colônia,13 por sua vez,

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BINDER, Alberto; OBANDO, Jorge: Op. cit., p. 255 BINDER, Alberto; OBANDO, Jorge: Op. cit., p. 80. Um claro reflexo dessa situação se encontra no início dos debates sobre a incorporação da oralidade em juízo. Rodolfo RIVAROLA apontava que essa situação poderia encontrar oposição entre os juízes. “Os magistrados, acostumados com todas as comodidades proporcionadas pelo processo escrito, terão que renunciá-las e adquirir os hábitos de trabalho e de método, que podem ser exigidos no interesse da justiça.” (Op. cit., p. 42). Nesse ponto, não está em excesso esclarecer que, quando do descobrimento da América, não existia unidade política na Espanha. Portanto, em realidade, o direito castelhano era aquele que devia reger as colônias. A unidade política e jurídica da Espanha se produziu devido ao desaparecimento de outros reinos e da expansão do direito

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herdaram este último dos franceses, que buscavam manter o poder conquistado com seus exércitos mediante esses sistemas.14 Por conseguinte, novamente, fica evidenciado o estreito vínculo, que existiu (e ainda existe), entre a forma de organização política dos Estados e a eleição de um sistema processual e sua forma de trabalho.15 O processo penal, apoiado na sua estrutura piramidal, converte-se em um meio político de proteção da autoridade16 e a infração penal deixa de afetar interesse individuais, colocando em xeque os interesses da sociedade.17 Esse modelo, importado para as colônias, respalda-se na necessidade de regular as novas relações jurídicas existentes nos territórios “conquistados”. Então, essa organização jurídica partiu do nascimento de um direito indiano ocidental, cuja existência implicou na aplicação suplementar do direito de Castilla. Todavia, haja vista o marcante caráter casuístico do primeiro, a aplicação do segundo foi significativa e frequente. “No que diz com o sistema de julgamento, no qual se circunscreve o nosso interesse, esse fenômeno é inquestionável, a recopilação das Índias [das leis], de fato, não continha mais disposições fundamentais, além das relativas à magistratura.”18 Nesse sentido, explica Vélez Mariconde

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de Castilla. Sobre isso, ver VÉLEZ MARICONDE, Alfredo: Derecho Procesal Penal, tomo I, 2º edición corregida y aumentada, Lerner Ediciones, Buenos Aires, 1968, pp. 157 e 158. O sistema inquisitivo respondia a essa necessidade desde a sua concepção. Esse processo, recorda-se, surge na idade média tardia, quando a igreja católica se expandia e era necessário consolidar e centralizar o seu poder. A instituição tinha como finalidade assegurar o seu exercício mediante as autoridades e controlar o mau comportamento dos seus membros. Logo, com o nascimento do Estado Nação, no qual as autoridades se focaram na concentração do poder político, o sistema inquisitivo foi a ferramenta utilizada para esses fins. É interessante apontar, nesse sentido, o que afirmava Rodolfo RIVAROLA: “o processo inquisitivo, sua forma externa de processo escrito, é herança de barbárie e de tirania, neste não se aspira a verdade e a justiça, mas o terror que garanta a ordem.” (Op. cit., p. 39). DUCE, Mauricio y RIEGO, Cristian: Introducción al Nuevo Sistema Procesal Penal, Volumen 1, Universidad Diego Portales, Santiago de Chile, 2002. VÁZQUEZ ROSSI, Jorge E: Derecho procesal penal, tomo I, conceptos generales, Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, 2004, p. 124. FOUCAULT apontou que, a partir da inquisição, “(...) o soberano ou o seu representante, o procurador, diziam: “Eu também fui lesado pelo dano”, ocorre que o dano não é apenas uma ofensa de um indivíduo a outro, mas também uma ofensa produzida por um indivíduo contra o Estado, contra o soberano como representante do Estado, não um ataque ao indivíduo, mas à lei do Estado.” (La verdad y las formas jurídicas, traducido por Enrique Lynch, 2° edición corregida, Gedisa, Barcelona, 2003, pp. 79 e 80). WEIGEND, Thomas: Deliktsopfer und Strafverfahren, Duncker & Humblot, Berlín, 1989, p. 25. VÉLEZ MARICONDE, Alfredo: Op. cit., p. 160 e CLARIA OLMEDO, Jorge A.: Derecho Procesal Penal, tomo I, com a colaboração de J.I Cafferata Nores, C. José de Cafferata e J. Montero, Marcos Lerner Editora Córdoba, Córdoba, 1984, p. 122. Sobre essa questão, ver também WOISCHNIK, Jan: Untersuchungsrichter und Beschuldigtenrechte in Argentinien, Iuscrim, Freiburg im Breisgau, 2001, pp. 23 e 24.

capítulo 2

que os preceitos referentes à organização judicial eram uma simples expansão do direito castelhano. “Na América, encontramos as instituições judiciais formadas desde a antiguidade na Espanha, o sistema estabelecido pelas Partidas e Recopilações não sofre modificações (...)”.19 Isso implicou, definitivamente, na consolidação do sistema de organização inquisitivo. Nessa lógica, desenhou-se uma estrutura judicial piramidal20 e hierárquica.21 A administração da justiça era compreendida como uma das atribuições do poder real, delegada aos funcionários especializados,22 que também eram organizados verticalmente e por hierarquias. “O poder de administrar a justiça, como integrante da soberania, era do rei. Quando ele conseguiu impor esse poder absoluto, este foi delegado a tribunais e a funcionários permanentes e foi organizado hierarquicamente. Aí se encontra a principal razão da possibilidade de recorrer das decisões dos funcionários subalternos da organização, porque o poder de julgar pertencia, em definitiva, ao rei e a queixa sobre o proceder dos seus funcionários deveria retornar a ele, numa espécie de devolução do poder delegado.”23 Entretanto, a emancipação política da Espanha deixou intacto o procedimento que a metrópole aplicou nas colônias.24 “O

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VÉLEZ MARICONDE, Alfredo: Op. cit., p. 162. As “Siete Partidas” foram o principal corpo legislativo aplicado pela Espanha nas colônias americanas. A sétima “partida” regulava o direito penal material e o procedimento penal. Essa partida constituiu o corpo básico de regras aplicadas durante o período colonial na matéria. Como consequência, o procedimento penal aplicado nas colônias foi praticamente o mesmo desenvolvido na Espanha, durante a última parte da idade média, e se manteve até a sua reforma na segunda metade do século XIX (…)” (DUCE, Mauricio y RIEGO, Cristian: Op. cit., p. 52). Em definitiva, isso acarretou o desembarque do sistema inquisitivo na Argentina. (WOISCHNIK, Jan: Op. cit, p. 24) MORA MORA, Luis Paulino: La Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, organización actual y perspectivas futuras en Sistemas Judiciales n° 13, INECIP/CEJA, Buenos Aires, 2008, p. 40. DUCE, Mauricio y RIEGO, Cristian: Op. cit., p. 51. Al respecto, PÉREZ GALIMBERTI, Alfredo: La organización de la justicia penal y la Constitución del Chubut em Revista de la Asociación de Magistrados y Funcionarios Judiciales de la provincia de Chubut n° 6, Trelew, 2002. Os tribunais superiores na época da colônia - o Conselho das Índias e a Casa de contratação - estavam localizados na Espanha, de modo que as audiências eram aquilo de maior hierarquia na América. (sobre isso, CLARÍA OLMEDO, Jorge A.: Op. cit., p. 121). MAIER, Julio B. J.: Derecho procesal penal I. Fundamentos, Editores del Puerto, Buenos Aires, 1999, p. 295. MAIER, Julio B. J.: El proyecto de Código Procesal Penal de la Nación em Doctrina Penal, Cuaderno 1, Depalma, Buenos Aires, 1987, p. 651. Nesse mesmo sentido, Derecho procesal penal I. Fundamentos citado, p. 392. Compartem essa posição, PEREZ GALIMBERTI, Alfredo: Noticias sobre la organización del colegio de jueces en la provincia de Chubut citado, p. 3 y LEDESMA, Angela Ester: Proceso de reforma procesal penal y judicial. Momentos

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novo governo teve, nos seus primeiros tempos, a preocupação vital de assegurar a independência do país, colocada em perigo pelas lutas internas e externas, assim como, no período posterior, a anarquia, a separação política, a ditadura, criaram o clima mais inapropriado para qualquer reforma.”25 A revolução não produziu, em definitiva, modificações radicais, nem nos procedimentos judiciais, nem na organização dos tribunais. Pelo contrário, “a revolução herdou as leis espanholas”26, que regeram durante um longo tempo. O ordenamento jurídico funcionou com leis e costumes coloniais, que não se opuseram à normativa que surgia como resposta para as necessidades existentes. O processo penal devia lutar, no seu processo de transformação, com as práticas e os costumes (o cotidiano)27 daqueles que operavam o sistema. Daí surgia uma tensão constante entre o arraigado e a mudança que se propunha. Dessa forma, “as instituições judiciais sofreram uma lenta evolução, com uma ‘continuidade substancial’ entre o indiano e as expressões jurídicas pátrias, na qual o elemento jurídico hispânico serviu como meio para as novidades brindadas pelo ideário liberal, com contradições constantes entre as expressões doutrinarias e a prática e a permanência da herança jurídica recebida, que manteve hábitos e práticas.”28 A alteração político institucional, que ocorreu desde a sanção da Constituição Nacional, não conseguiu interromper esse legado, de tal modo que não gerou reflexos nem nos instrumentos legis-

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y ejes rectores citado, p. 16. VÉLEZ MARICONDE, Alfredo: Op. cit., p. 169, com citação de Méndez Calzada. Essa frase é de Lucio V. LÓPEZ e é tomada por VÉLEZ MARICONDE (Op. cit., p. 169) e por WOISCHNICK (Op. cit., p. 29) VÉLEZ MARICONDE, Alfredo: Op. cit., p. 170 CORVA, María Angélica: La justicia en la primera década revolucionaria em Revista de Historia del Derecho n° 39, Buenos Aires, 2010 (Disponível em http://www.scielo.org.ar/scielo.php?pid=S1853-17842010000100003&script=sci_arttext). Em sentido similar, DUCE e RIEGO explicam que as leis coloniais espanholas se mantiveram vigentes nos novos Estados, por várias décadas, após estes se declararem formalmente independentes. (Op. cit., p. 53).