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EMPRESAS PÚBLICAS: RÉGIMEN JURÍDICO Actas de las XIV Jornadas de Derecho Administrativo (2017)


COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH MARÍA JOSÉ AÑÓN ROIG

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

ANA CAÑIZARES LASO

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

JORGE A. CERDIO HERRÁN

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

JOSÉ RAMÓN COSSÍO DÍAZ

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

EDUARDO FERRER MAC-GREGOR POISOT

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

OWEN FISS

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

JOSÉ ANTONIO GARCÍA-CRUCES GONZÁLEZ

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

LUIS LÓPEZ GUERRA

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

ÁNGEL M. LÓPEZ Y LÓPEZ

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

MARTA LORENTE SARIÑENA

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

JAVIER DE LUCAS MARTÍN

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

VÍCTOR MORENO CATENA

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

FRANCISCO MUÑOZ CONDE

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

ANGELIKA NUSSBERGER

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania). Miembro de la Comisión de Venecia

HÉCTOR OLASOLO ALONSO

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

LUCIANO PAREJO ALFONSO

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

TOMÁS SALA FRANCO

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

IGNACIO SANCHO GARGALLO

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

TOMÁS S. VIVES ANTÓN

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

RUTH ZIMMERLING

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales


EMPRESAS PÚBLICAS: RÉGIMEN JURÍDICO Actas de las XIV Jornadas de Derecho Administrativo (2017)

Editores SONIA ZUVANICH HIRMAS Universidad de Magallanes

ALEJANDRO VERGARA BLANCO Pontificia Universidad Católica de Chile

tirant lo blanch Valencia, 2022


Copyright ® 2022 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

© VV.AA.

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: editorial.tirant.com/cl ISBN: 978-84-1113-896-3 Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf


ÍNDICE PRESENTACIÓN...................................................................................................

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SONIA ZUVANICH HIRMAS

Parte 1 FUNDAMENTOS DE LA EMPRESA PÚBLICA UNA PROPUESTA DE JUSTIFICACIÓN DE LA AUTONOMÍA DE LOS CONCEPTOS DE SERVICIO PÚBLICO Y EMPRESA PÚBLICA..........................

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CARLOS DORN GARRIDO

LAS CONCESIONES, LAS ASOCIACIONES PÚBLICO-PRIVADAS Y LAS EMPRESAS DEL ESTADO.....................................................................................

35

MARTÍN LOO GUTIÉRREZ

EXTINCIÓN DE LA EMPRESA PÚBLICA............................................................

49

JOSÉ MIGUEL VALDIVIA

EL DOBLE RÉGIMEN JURÍDICO DE LA ACTIVIDAD EMPRESARIAL DE LA ADMINISTRACIÓN..............................................................................................

61

ALEJANDRO VERGARA BLANCO

Parte 2 EMPRESA PÚBLICA, GESTIÓN Y CONTRATACIÓN EMPRESAS PÚBLICAS Y CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA......................

89

JUAN CARLOS FLORES RIVAS

PROPUESTA DE UN CRITERIO SUSTANCIAL PARA CALIFICAR DE EMPRESA PÚBLICA A LAS DENOMINADAS EMPRESAS PRIVADAS DEL ESTADO............ FABIÁN HUEPE ARTIGAS

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8

Índice

ACTIVIDAD EMPRESARIAL DEL ESTADO Y CONTRATACIÓN PÚBLICA: DIFICULTADES EN LA DETERMINACIÓN DE LAS NORMAS APLICABLES A PROPÓSITO DE LA JURISPRUDENCIA DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA...............................................................................................

129

JOSÉ LUIS LARA ARROYO MATÍAS LARROULET PHILIPPI

Parte 3 EL CONTROL DE LA EMPRESA PÚBLICA LA DIVERSIDAD ORGÁNICA Y DE RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS EMPRESAS DEL ESTADO Y SU IMPACTO SOBRE SU CONTROL INSTITUCIONAL........

153

JUAN CARLOS FERRADA BÓRQUEZ

EL CONTROL DE MÉRITO, EMPRESAS ESTATALES Y LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA (CODELCO COMO PRETEXTO)....................

173

FELIPE LIZAMA ALLENDE FRANCISCO ZAMBRANO MEZA

CONTROL OF MERIT, STATE-OWNED COMPANIES, AND THE CHILEAN COMPTROLLER GENERAL OF THE REPUBLIC (CODELCO AS AN EXCUSE)................................................................................................................

174

SISTEMA NACIONAL DE CONTROL DENTRO DE LA ACTIVIDAD EMPRESARIAL DEL ESTADO..............................................................................

193

SANDRA PONCE DE LEÓN SALUCCI

Parte 4 PROBLEMAS SECTORIALES DE EMPRESAS PÚBLICAS EMPRESA Y SERVICIO DEL ESTADO: UNA DISTINCIÓN FINALISTA............

223

JAIME ARANCIBIA MATTAR

CORMAG, EMPRESA PÚBLICA EN MAGALLANES. UNA ALTERNATIVA PARA LA DESCENTRALIZACIÓN...................................................................... CHRISTIAN GARCÍA CASTILLO ANGGIE FLIES AÑÓN

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9

Índice

PARTICULARIDADES DE LAS EMPRESAS DE LA INDUSTRIA DE LA DEFENSA NACIONAL..........................................................................................

259

FABIÁN MELLA OLIVOS

NATURALEZA Y FUNCIONES DE LA EMPRESA PORTUARIA ESTATAL: EL PROBLEMA DE LA ACTIVIDAD DE MUELLAJE................................................ JAIME PHILLIPS LETELIER

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PRESENTACIÓN

Las Jornadas de Derecho Administrativo son una instancia de encuentro entre profesores, investigadores, abogados y estudiantes que cultivan esta área del conocimiento jurídico. Este encuentro académico anual se celebra desde el año 2004, constituyendo uno de los principales foros de análisis, reflexión y debate en el área del Derecho Administrativo chileno. Las jornadas son organizadas por la Asociación de Derecho Administrativo (ADAD) y una universidad anfitriona. Su finalidad es abordar una materia específica del Derecho Administrativo mediante la exposición de especialistas, con el objetivo de contribuir al conocimiento y divulgación de la disciplina en la academia, el foro y la judicatura. Este libro reúne trabajos presentados en la XIV Jornadas de Derecho Administrativo realizadas los días 9 y 10 de octubre de 2017 en Punta Arenas, en el campus de la Universidad de Magallanes. La temática que se abordó fue el régimen jurídico de las empresas públicas, la que fue analizada por los diversos profesores ponentes desde varias perspectivas. Para ello se organizaron siete paneles de discusión, a saber: Fundamentos de la empresa pública; Concepto, función y término de la empresa estatal; Empresa pública, gestión y contratación; El control de la empresa pública; Desafíos de la empresa pública; y Problemas sectoriales de empresas pública. Expusieron en los paneles los profesores: Carlos Dorn, Tomás Blake, Martín Loo, Camilo Mirosevic, Matias Guiloff, Pablo Torres, Raúl Letelier, José Miguel Valdivia, Fabián Huepe, Christian Rojas, Juan Carlos Flores, Matías Larroulet, José Luis Lara, Alejandro Vergara, Juan Carlos Ferrada, Tamara Oyarzo, Felipe Lizama, Francisco Zambrano, Judith Schönsteiner, Gerardo Sanz, Javier Tapia, Anggie Flies, Christian García, Macarena Contreras, Jaime Phillips, Zarko Luksic, Alicia De la Cruz, Fabián Mella, Felipe Bravo y Jaime Arancibia. La actividad económica empresarial en Chile se realiza de manera prioritaria por los particulares, no obstante que, por su parte, la Administración del Estado, en algunas actividades relevantes, efectúa estas actividades económicas, conforme lo dispone el artículo 19 n° 21 de la Constitución Política. Esta actividad la desarrolla a través de dos fórmulas: por una parte, las llamadas empresas del Estado, que se crea conforme a los requisitos que la ley establece y, por otra, las sociedades del Estado, dónde este tiene un porcentaje de participación, ya que han sido creadas previamente por capitales privados.


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Sonia Zuvanich Hirmas

La actividad empresarial de la Administración del Estado se debe sujetar a la legislación común aplicable a los particulares; así estará en un contexto de igualdad para ejercer dicha actividad. No obstante, la actividad empresarial de la Administración del Estado y la privada no son idénticas, no solo por su naturaleza y finalidad, sino por la forma y estructura de su control. Asimismo, las problemáticas sectoriales que enfrentan son diversas. En este contexto de realidad diferente, la empresa pública enfrenta una serie de dificultades, generando una realidad compleja. Es por ello, que sus temáticas y problemas deben ser estudiados y debatidos por el Derecho Administrativo, con ese fin estas jornadas han pretendido dar paso a esas necesarias discusiones y reflexiones académicas. Las que se efectuaron al más alto nivel generando la aproximación necesaria para este tema. La presente obra reúne los trabajos definitivos elaborados por algunos de los ponentes, complementados a partir de las ideas surgidas en ocasión de su exposición y posterior discusión. Fueron agrupados en cuatro áreas, según el enfoque y relación de los temas tratados por los autores: i. Fundamentos de la empresa pública; ii. Empresa pública, gestión y contratación; iii. El control de la empresa pública y iv. Problemas sectoriales de empresas públicas. Agradecemos a todos los profesores ponentes y a la Asociación de Derecho Administrativo de esa época, por todo el apoyo para la organización de las jornadas, por la confianza en nuestra casa de estudios para ser sede de este importante evento del Derecho Administrativo chileno. Debo agradecer igualmente al equipo organizador de nuestra casa de estudios encabezado por la profesora Tamara Oyarzo Hernández. Merecen una especial mención y agradecimiento, en la etapa de edición de estas Actas, el Profesor Alejandro Vergara Blanco, profesor de la disciplina en la Pontificia Universidad Católica, quien fue el impulsor de que estas Actas se realizaran; además, junto a él, Sabrina Feher Szanto y María Loreto Monsalve, del Programa de Derecho Administrativo Económico de esa Universidad, realizaron la tarea de recopilación, corrección y edición del material de las jornadas que reúne este libro. Su intervención fue fundamental para evitar que estas Actas hubiesen quedado inéditas. Punta Arenas, octubre 2021

SONIA ZUVANICH HIRMAS Decana Facultad Ciencias Económicas y Jurídicas Universidad de Magallanes


PARTE 1

FUNDAMENTOS DE LA EMPRESA PÚBLICA


UNA PROPUESTA DE JUSTIFICACIÓN DE LA AUTONOMÍA DE LOS CONCEPTOS DE SERVICIO PÚBLICO Y EMPRESA PÚBLICA

CARLOS DORN GARRIDO1 Resumen El presente trabajo reflexiona sobre la autonomía de las categorías de servicio público y empresa pública tan propias al Derecho administrativo. A tal efecto, se propone traer a la superficie el rasgo cualitativo de la identidad pública de los conceptos de servicio y empresa a fin de relevar la relación de ambos conceptos con el universo normativo del fundamento de legitimidad instrumental de la Administración del Estado. De ese modo la cualidad pública apunta a su posibilidad de ser entendidas como instrumentos a disposición de la sociedad democrática en el cumplimiento de su deber de promoción de las condiciones materiales necesarias para la igualdad efectiva de derechos, a través de la acción administrativa institucional. Siendo, por tanto, impropio su estudio y comprensión preferentemente desde la perspectiva meramente económica actividades de prestación de servicios y/o de producción de bienes. Palabras claves: servicio público, empresa pública, democracia, igualdad de derechos, res pública, socialismo liberal y democracia de los propietarios

A PROPOSAL TO JUSTIFY THE AUTONOMY OF THE CONCEPTS OF PUBLIC SERVICE AND PUBLIC ENTERPRISE Abstract This work reflects on the autonomy of the categories of public service and public enterprise so typical of administrative law. To this end, it is proposed to bring to the surface the qualitative feature of the public identity of the service and the company in order to relieve the relationship of both concepts with the normative universe of the foundation of instrumental legitimacy of the State

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Doctor en Derecho por la Universidad Carlos III de Madrid. Profesor Titular de Derecho Administrativo de la Universidad de Valparaíso. Correo electrónico: carlos.dorn@uv.cl. Dirección postal: Avenida Errázuriz 2120, Valparaíso, Chile


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Carlos Dorn Garrido

administration. In this way, public quality points to its possibility of being understood as instruments that are available to democratic society to contribute to the promotion of the material conditions necessary for effective equality of rights, through institutional administrative action. Being therefore inappropriate his study and understanding preferably from the commercial perspective of economic activities of the provision of services and/ or the production of goods. Keywords: public service, public enterprise, democracy, equal rights, res publica, liberal socialism and property-owned democracy.

I. INTRODUCCIÓN El presente artículo tiene por objetivo aportar argumentos a favor de la autonomía de las categorías del Derecho administrativo de empresa pública y servicio público, relevando su identidad pública como un elemento que, en el marco de los principios y valores que fundan a un Estado democrático de Derecho, obsta a que su estudio y comprensión sea solo desde la perspectiva de actividades económicas de prestación de servicios y/o de producción de bienes. El calificativo público(a) de las voces empresa y servicio dan cuenta de su calidad de herramientas a través de la cual se articula institucionalmente la organización administrativa para el cumplimiento y ejecución de los fines y objetivos de bien común, interpretado y configurado por el legislador democrático en correspondencia con la adhesión del ordenamiento y de sus instituciones al ethos del Estado de Derecho y la forma republicana y democrática de Estado. Así las cosas, uno de los postulados centrales de este ensayo gira en torno a la necesidad de comprender las categorías de empresa pública y servicio público a partir del contexto de justificación por el cual se atribuye poder al Estado y a sus instituciones. Asumir ese punto de partida, lleva a considerar la existencia de un compromiso indeleble del principio de legitimidad instrumental de la Administración pública con el trato igualitario que en derechos merecen recibir los ciudadanos de sus instituciones. De aquel compromiso se puede aventurar que la cualidad pública de este tipo de actividades estatales apunta a su posibilidad de ser entendidas como instrumentos a disposición de la sociedad democrática para contribuir a la promoción de las condiciones materiales necesarias para la progresividad hacia la igualdad de trato en derechos y al control de las dinámicas de concentración de poder económico tan dañinas a las condiciones necesarias para el valor equitativo de las libertades políticas. Desde esta perspectiva propuesta, las categorías de servicio público y empresa pública conectan con lo que denomino el significado primario de la democracia, en cuya virtud reconoce y asegura, en un plano subjetivo, un estatus de igualdad de derechos y, en un plano objetivo, exhibe una preocupación activa por el cuidado de las condiciones de una justicia de trasfondo que garantice la igualdad de derechos de los ciudadanos.


Una propuesta de justificación de la autonomía de los conceptos servicio público y empresa pública

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Así, el servicio público cumple la función de generar las condiciones materiales para el avance de la progresividad democrática, con miras a reducir la gradiente de desigualdad del valor de los derechos de los ciudadanos y, de ese modo, cerrar la brecha entre la universalidad de origen de los derechos y la universalidad de llegada de los ciudadanos a un índice adecuado de capacidad de ejercicio útil de los derechos. Por su parte, la empresa pública perseguiría un propósito de mayor calado, y, por cierto, expuesto a fuertes tensiones y críticas, a saber, promover la intervención directa del Estado en el proceso económico, pero no con el fin de participar como un agente económico mimetizado con el resto de los actores del mercado, sino con el objetivo de controlar y evitar el proceso entrópico inherente del mercado hacia la concentración de poder económico en manos de unos pocos, salvando, de ese modo, las delicadas condiciones de trasfondo que garantizan el valor equitativo de las libertades políticas de los ciudadanos. En ese sentido, mantiene actualidad la crítica formulada por John Rawls a la forma histórica del Estado democrático de Derecho encarnada en el modelo del Estado de Bienestar, y sus propuestas de formas alternativas de organización política y económica de la sociedad sea a través del socialismo liberal o la democracia de los propietarios. En ambas las categorías de servicio público y de empresa pública reclaman un espacio relevante en el desarrollo de los planos subjetivo y objetivo de la sociedad democrática. Por consiguiente, este artículo es un ensayo que invita a reflexionar sobre la importancia de rescatar el vínculo de las categorías de servicio público y empresa pública con el significado primario de la democracia, razón por la cual, sostengo que, no es jurídicamente válido homologar tales funciones públicas a los criterios de la racionalidad económica, tan solo porque externamente parecieran ser equivalentes a la actividad privada de producción y distribución de bienes y servicios. Reconocer la importancia del significado cualitativo de la democracia frente a las otras formas de constitución política del Estado conlleva reconstruir un campo de autonomía para las nociones de servicio público y empresa pública ante a la incursión dominante de la racionalidad económica en el terreno de conceptual de la organización política y administrativa del Estado.

II. LA RES PÚBLICA DEMOCRÁTICA Y LAS CATEGORÍAS DE SERVICIO PÚBLICO Y EMPRESA PÚBLICA La comprensión teórica de las categorías de servicio público y de empresa pública se halla en directa relación con las ideas políticas y jurídicas que dan forma a la teoría del Estado, la democracia y la ciudadanía (en adelante, teoría política-jurídica). Por esa razón, no existe una sola respuesta normativamente correcta sino una pluralidad de aproximaciones teóricas distinguibles entre sí por el mayor o menor grado de persuasión de sus argumentos justificativos. La


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Carlos Dorn Garrido

disputa teórica es una de argumentos entre las diferentes propuestas teóricas de servicio y empresa pública y, por consecuencia, se descarta la existencia de un significado preexistente e independiente al operador jurídico. Es así una discordia ubicada en el plano del contexto de justificación y no de uno de descubrimiento. Sin embargo, la validez de las distintas respuestas a la cuestión del significado del servicio público y la empresa pública está supeditado a que sus respectivas teorías político-jurídicas sean compatibles con los principios y valores propios de la seña de identidad del régimen político llamado democracia. Pues, solo así será posible apreciar la corrección de la conexión de las distintas proposiciones teóricas con la cualidad pública del trasfondo propio de un régimen democrático dentro del cual deben adecuarse las instituciones estatales. Este vínculo es crucial para apreciar el calado del sentido del calificativo público(a) anejo a las palabras servicio y empresa, introduciendo, de ese modo, una distancia semántica con su uso prosaico de simples actividades económicas de producción y distribución de mercancías (bienes y servicios). En ambas categorías la entidad de lo público traza un punto de unión con el principio de legitimidad de la forma republicana y democrática de Estado de Derecho, fundada en principios, valores y normas fundamentales que dan forma a la res pública democrática, por medio la cual se abre paso una idea regulativa de bien común desarrollada por el legislador, que, a su vez, se convierte en base de la legitimidad instrumental de la Administración del Estado2. Desde aquella perspectiva la función primordial del aparato administrativo es ser un vehículo de transformación del espacio vital individual y colectivo de la estructura básica de la sociedad, mediante la especificación y concreción del bien común configurado, de forma general y abstracta, por el legislador democrático en la aprobación de las distintas leyes sectoriales que habilitan al aparataje administrativo para desplegar su acción pública. Valga notar que, por espacio vital colectivo me refiero al trasfondo material y normativo dentro del cual transcurre la vida los individuos, condicionando

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La cuestión de la legitimidad instrumental de la Administración del Estado es una nota central del Derecho Administrativo moderno, pues, como bien lo destaca García de Enterría, “la Administración Pública no es representante de la comunidad, sino una organización puesta a su servicio, lo cual es en esencia distinto. Sus actos no valen por eso como propios de la comunidad […] sino como propios de una organización dependiente, necesitada de justificarse en cada en el servicio de la comunidad a la que está ordenada” (García de Enterría y Fernández, 2006, tomo I, pp. 34-35). La necesidad de reflexionar sobre el fundamento de legitimidad de la Administración del Estado (Poder Ejecutivo) es una inquietud presente en la tradición del pensamiento liberal y democrático. Así se aprecia tanto en el Segundo Tratado sobre el Gobierno Civil (Locke) y en el Contrato Social (Rousseau). Ambos autores coinciden en el carácter instrumental y subordinado del Poder Ejecutivo respecto del Legislador democrático en su rol de concreción del bien común definido previamente por ley.


Una propuesta de justificación de la autonomía de los conceptos servicio público y empresa pública

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la fuente, tipo y acceso a las oportunidades vitales, y con ello el ejercicio efectivo, diverso y pleno de sus derechos y libertades. La dimensión material está integrada por los factores sociales, económicos, culturales, políticos, étnicos, que inciden en la organización y forma de la vida social, y, a su vez, la dimensión normativa hace alusión a las instituciones jurídicas que regulan las bases políticas, sociales y económicas de una sociedad (poderes públicos, derechos de propiedad, urbanismo y ordenación, etc.). De este modo, el espacio vital designa una verdadera matriz de asignación y distribución de las posiciones que ocupan los ciudadanos al interior de la estructura básica de la sociedad, condicionando la diversidad y calidad de las oportunidades vitales que influyen en la igualdad material del ejercicio de los derechos entre los ciudadanos democráticos. Llegado a este punto, quizás no existan mayores diferencias respecto a esta cuestión básica sobre la relación de la acción transformadora de la acción administrativa con la legalidad vigente. Sin embargo, llegada la hora del legislador de tener que especificar qué se entiende materialmente por actividades de servicio público y empresa pública aparecerán las diferencias, dado que la elección del legislador no puede ser vista como una relevación del significado correcto de tales categorías. Solo da cuenta de que una determinada teoría política-jurídica obtuvo el respaldo de la mayoría y, por ende, consiguió plasmarse positivamente en el ordenamiento fijando el contenido y alcance de lo que se entenderá por actividades de servicio público y empresa pública. De lo contrario se corre el riesgo de confundir la positividad – la cual no es más que la existencia de un hecho, en este caso, una norma legal que acoge una determinada tesis- con la corrección del significado de un concepto, el cual nos ubica en el plano de los juicios de valor de las proposiciones. Lamentablemente, los juristas muy a menudo suelen pasar juicios de corrección de conceptos jurídicos con lecturas escolásticas de normas positivas del ordenamiento. Por esa razón, las categorías en análisis permanentemente interpelan a la sociedad a confrontarse a sí misma respecto a cuál es su comprensión de la res pública democrática, adoptando una posición frente a la tensión dialéctica sobre si existe o no espacio para construir una reserva de bienes públicos a cuyo respecto corresponda aplicar criterios de producción y distribución democráticos. Según la forma en cómo una sociedad resuelva este conflicto político y jurídico dependerá la suerte de la autonomía de las categorías en análisis y, en definitiva, su genuino rasgo de identidad, a saber, ser herramientas funcionales a la relación de la legitimidad instrumental de la Administración con la res pública democrática. Así, por una parte, las diferencias entre las distintas concepciones de servicio público nacerán según cuál sea la posición adoptada respecto a la cuestión de si corresponde o no al Estado la tarea de garantizar, a través de una red pública de servicios, el acceso igualitario a los bienes primarios del que depende


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Carlos Dorn Garrido

la capacidad de ejercicio efectivo y útil de los derechos y libertades fundamentales, otorgando a los ciudadanos la oportunidad de ser miembros activos de la sociedad. A su vez, las diferencias respecto a la categoría de empresa pública se centran en discernir si existe o no realmente una identidad pública que, justificando la actividad empresarial del Estado como una herramienta al servicio de la idea de bien común, exija una acción que vaya más allá de confundirse miméticamente con los demás agentes económicos del mercado. La digresión anterior revela el corazón político del terreno en disputa por las distintas teorías del servicio público y la empresa pública. Siendo esa la razón por la que estas nociones no pueden ser desvinculadas del contexto de la materialidad política, histórica, económica, social y cultural que, en su conjunto, entretejen el espacio vital colectivo objeto de la acción transformadora de la administración. Esta última idea sirve para entender las distintas aproximaciones al núcleo político de las concepciones de servicio público y de la empresa pública, cuyas diferencias estriban en la forma en cómo afrontan el problema social denunciado ya por Ernst Forsthoff sobre la modificación que el capitalismo liberal ejerce en el entorno vital de las personas. Forsthoff distinguirá entre espacio vital dominado y espacio vital efectivo, como polos contrapuestos. El primero alude al ámbito dentro del cual la persona realmente puede ejercer un dominio activo, en tanto que el segundo alude al ámbito en el que la vida del individuo tiene lugar sin capacidad de ejercer control sobre aquel. Las transformaciones sociales generaron un impacto profundo en el espacio vital dominado, sufriendo una reducción y correlativamente un aumento del espacio vital efectivo. Consecuencia de lo anterior es que cada vez son menos los bienes que el individuo puede procurarse a sí mismo y más de los que deberá procurarse desde fuera (Magaldi Mendaña, 2007, pp. 71-72). Por tanto, a mi juicio, la defensa por la autonomía de las instituciones de servicio público y empresa pública lo es, al mismo tiempo, de sus calidades de herramientas funcionales a la promoción de los principios constitutivos del significado primario de la democracia frente al impulso homogeneizador de los criterios analíticos de la racionalidad económica, el cual desconoce el vínculo funcional de las instituciones del derecho público con el objetivo de promoción de la igualdad de derechos y libertades de los ciudadanos para el desarrollo de sus proyectos de vida, asegurando, de ese modo, las condiciones materiales para su consecución. Dicho lo anterior, la autonomía propuesta para las nociones de servicio público y de empresa pública se construye desde su calidad de instrumentos afines a la extensión del espacio vital dominado de los ciudadanos a fin de garantizar, según se dirá, tanto las condiciones para el desarrollo progresivo de la igualdad de derechos desde la universalidad formal a una de llegada respecto de sus capacidades de ejercicio, como aquellas condiciones de justicia


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