1_9788411134538 by Editorial Tirant Lo Blanch

FILIACIÓN

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH MARÍA JOSÉ AÑÓN ROIG

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

ANA CAÑIZARES LASO Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

JORGE A. CERDIO HERRÁN

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

JOSÉ RAMÓN COSSÍO DÍAZ Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

EDUARDO FERRER MAC-GREGOR POISOT Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

OWEN FISS Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

JOSÉ ANTONIO GARCÍA-CRUCES GONZÁLEZ Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

LUIS LÓPEZ GUERRA Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

ÁNGEL M. LÓPEZ Y LÓPEZ

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

JAVIER DE LUCAS MARTÍN

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

VÍCTOR MORENO CATENA

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

FRANCISCO MUÑOZ CONDE

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

ANGELIKA NUSSBERGER

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania). Miembro de la Comisión de Venecia

HÉCTOR OLASOLO ALONSO

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

LUCIANO PAREJO ALFONSO

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

TOMÁS SALA FRANCO

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

IGNACIO SANCHO GARGALLO

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

TOMÁS S. VIVES ANTÓN

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

MARTA LORENTE SARIÑENA RUTH ZIMMERLING

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

FILIACIÓN

Profesora Dra. Laura Albornoz Pollmann*

tirant lo blanch Valencia, 2022

La autora es Licenciada en Ciencias Jurídicas y Sociales por la Universidad de Chile, Doctora en Derecho Civil por la Universidad de Sevilla e Integrante del Claustro de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile. Profesora Asociada del Departamento de Derecho Privado.

Copyright ® 2022 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de la autora y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email: tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-1113-453-8 MAQUETA: Innovatext Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Índice

ABREVIATURAS........................................................................................................

INTRODUCCIÓN Y GENERALIDADES..........................................................

EL CONCEPTO DE FAMILIA...........................................................................

2.1. 2.2.

CLASIFICACIÓN SEGÚN SU EXTENSIÓN............................................ CLASIFICACIÓN SEGÚN SU FORMACIÓN..........................................

23 24

CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL DERECHO DE FAMILIA........................

LA FILIACIÓN...................................................................................................

4.1.

CARACTERÍSTICAS DE LA FILIACIÓN.................................................

EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL ESTATUTO FILIATIVO EN CHILE..............

5.1. 5.2. 5.3. 5.4. 5.5. 5.6. 5.7. 5.8.

CÓDIGO CIVIL DE 1855......................................................................... LEY Nº 5.750, DE 1935............................................................................ LEY Nº 10.271, DE 1952.......................................................................... LEY Nº 17.999, DE 1981.......................................................................... LEY Nº 18.802, DE 1989.......................................................................... LEY Nº 19.089, DE 1991.......................................................................... LEY Nº 19.585, DE FILIACIÓN, DE 1998............................................... LEY Nº 19.620, DE ADOPCIÓN, DE 1999..............................................

35 36 37 38 39 40 40 41

EVOLUCIÓN DEL CONCEPTO DE FILIACIÓN A LA LUZ DE LA INFLUENCIA DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES..................................

6.1. 6.2.

CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO.......................... NATURALEZA JURÍDICA DE LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD DEL NIÑO, NIÑA O ADOLESCENTES EN LA CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO......................................................

PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DEL NUEVO ESTATUTO DE FILIACIÓN.

7.1. 7.2.

PRINCIPIO DE IGUALDAD..................................................................... PRINCIPIO DEL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE (NNA).......................................................................................... 7.2.1. ¿Cómo recoge la legislación nacional el principio del interés superior del NNA?........................................................................

52 55

Índice

7.3.

PRINCIPIO DE LIBRE INVESTIGACIÓN DE LA PATERNIDAD Y MATERNIDAD (DERECHO A LA IDENTIDAD)..........................................

TIPOS DE FILIACIÓN.......................................................................................

8.1. 8.2.

63 64 64 65

8.3.

8.4.

FILIACIÓN POR NATURALEZA............................................................ FILIACIÓN DETERMINADA.................................................................. 8.2.1. Filiación matrimonial................................................................ 8.2.2. Filiación no matrimonial........................................................... FILIACIÓN DEL HIJO O HIJA CONCEBIDO A TRAVÉS DE TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN ASISTIDA (EN ADELANTE TRHA)............ 8.3.1. Concepto de las TRHA.............................................................. 8.3.2. Regulación de las TRHA........................................................... 8.3.3. Clasificación de las TRHA......................................................... 8.3.3.1. Técnicas de Reproducción Humana Asistida Homólogas.............................................................................. 8.3.3.2. Técnica de Reproducción Humana Heterólogas......... 8.3.3.3. Problemáticas asociadas a las TRHA Heterólogas...... 8.3.4. La voluntad en las TRHA.......................................................... 8.3.5. TRHA: Derecho comparado en nuestro entorno cultural........... 8.3.5.1. España....................................................................... 8.3.5.2. Italia........................................................................... 8.3.5.3. Francia....................................................................... 8.3.6. Derecho a procrear. Derecho a la identidad............................... FILIACIÓN ADOPTIVA........................................................................... 8.4.1. Regulación legal de la adopción................................................. 8.4.1.1. Breve reseña histórica de las leyes que han regulado materias de adopción en Chile.................................... 8.4.2. Ley Nº 19.620, de Adopción, de 1999....................................... 8.4.3. Marco regulatorio internacional en materia de adopción en Chile. 8.4.3.1. La Convención Internacional sobre los Derechos del Niño........................................................................... 8.4.3.2. El Convenio de La Haya sobre Protección del Niño y Cooperación en Materia de Adopción Internacional.. 8.4.4. Características de la filiación adoptiva....................................... 8.4.5. Procedimiento de adopción........................................................ 8.4.5.1. Procedimientos previos a la adopción......................... 8.4.5.1.a. Aquellos cuyos padres no se encuentran capacitados o en condiciones de hacerse cargo responsablemente de ellos y que expresen su voluntad de entregarlo en adopción ante el juez competente............. 8.4.5.1.b. El menor de edad que sea descendiente consanguíneo de uno de los adoptantes... 8.4.5.1.c. El menor de edad que haya sido declarado susceptible de ser adoptado por resolución judicial del tribunal competente....

65 66 67 67 67 67 67 68 70 70 70 71 71 72 73 73 75 78 78 81 82 83 83

84 86 86

Índice

8.4.5.2. Proceso de adopción................................................... 8.4.5.2.a. Requisitos para cónyuges que buscan adoptar.................................................... 8.4.5.2.b. Requisitos para personas solteras, divorciadas o viudas para adoptar................... 8.4.5.2.c. Adopción en caso de que se inicie el proceso por parte de los cónyuges y que, durante este, fallezca uno, se divorcien o se separen judicialmente.............................. 8.4.6. Juez competente para conocer el proceso de adopción............... 8.4.7. Procedimiento de adopción propiamente tal.............................. 8.4.8. Adopción de menores por personas no residentes en Chile........ 8.4.9. Sanciones contempladas en la Ley de Adopción......................... EFECTOS DE LA ADOPCIÓN.................................................................

96 97 97 100 102 104

DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN Y LOS EFECTOS DE LA FILIACIÓN UNA VEZ DETERMINADA...............................................................................

107

8.5. 9.

9.1. 9.2. 9.3. 9.4. 9.5.

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DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN MATERNA.............................. DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN MATRIMONIAL..................... PRESUNCIÓN DE PATERNIDAD........................................................... DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN NO MATRIMONIAL.............. EL RECONOCIMIENTO COMO FORMA DE DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN......................................................................................... REPUDIACIÓN DEL RECONOCIMIENTO............................................

107 108 108 111

10. EFECTOS DE LA FILIACIÓN............................................................................

121

9.6.

10.1. EFECTOS DE LA FILIACIÓN: DERECHOS Y OBLIGACIONES ENTRE PADRES E HIJOS/AS................................................................................ 10.2. DERECHOS ENTRE PADRES E HIJOS/AS.............................................. 10.2.1. La autoridad parental................................................................ 10.2.2. Deberes de los hijos e hijas........................................................ 10.2.2.1. Deber de respeto y obediencia.................................... 10.2.2.2. Deber de cuidado y socorro........................................ 10.2.3. Facultades y deberes de los padres............................................. 10.2.3.1. Facultaddeber de corregir a los hijos e hijas............... 10.2.3.2. Facultaddeber de dirigir la educación de los hijos/as.. 10.2.4. Facultaddeber de la crianza de los hijos/as................................. 10.2.4.1. Cuidado personal de los hijos e hijas si los padres viven juntos................................................................ 10.2.4.2. Cuidado personal del hijo/a si ha sido reconocido por uno de los padres o no lo ha reconocido ninguno....... 10.2.4.3. Cuidado personal del hijo/a si la filiación ha sido determinada judicialmente contra la oposición del padre y de la madre........................................................

112 115

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Índice

10.2.4.4. Cuidado personal del hijo/a si los padres viven separados.......................................................................... 10.2.4.5. Cuidado personal de los hijos e hijas. Ley Nº 20.680 y corresponsabilidad parental..................................... 10.2.4.6. Cuidado personal de los hijos/as en caso de inhabilidad de los padres........................................................ 10.2.4.7. Facultaddeber de mantener con el hijo una relación directa y regular......................................................... 10.2.4.8. Autorización para que un menor pueda salir al extranjero...................................................................... 10.2.5. La patria potestad...................................................................... 10.2.5.1. Ejercicio de la patria potestad si los padres viven juntos 10.2.5.2. Ejercicio de la patria potestad si los padres no viven juntos......................................................................... 10.2.6. Casos en que el hijo o hija no está sujeto/a a patria potestad..... 10.2.7. Deberes y facultades que confiere la patria potestad.................. 10.2.7.1. Derecho legal de goce sobre los bienes del hijo o hija. 10.2.7.2. Algunas consideraciones............................................. 10.2.7.3. Características del derecho legal de goce.................... 10.2.7.4. ¿Qué bienes comprende el derecho legal de goce que confiere la patria potestad?......................................... 10.2.7.5. La teoría de los peculios: ¿Sobre qué bienes del hijo/a o hija tiene el padre o madre este derecho?................. 10.2.7.6. Administración de los bienes del hijo/a por parte de los padres................................................................... 10.2.7.6.a. ¿Por quién pueden ser administrados los bienes del hijo/a?..................................... 10.2.7.6.b. ¿Cómo administra el padre o madre que ejerce la patria potestad? (arts. 253, 257 y 258 del CC).......................................... 10.2.7.7. Responsabilidad del padre o madre en la administración de los bienes del hijo/a........................................ 10.2.7.8. Limitaciones de la administración de los bienes del hijo/a............................................................................. 10.2.7.9. Término de la administración de los bienes del hijo/a. 10.2.8. La suspensión de la patria potestad (art. 267 inc. 1º del CC)..... 10.2.9. La representación del hijo/a....................................................... 10.2.9.1. La representación extrajudicial del hijo/a................... 10.2.9.2. La capacidad extrapatrimonial de los hijos/as............ 10.2.9.3. La representación judicial del hijo/a........................... 10.3. DERECHO DE ALIMENTOS LEGALES O FORZOSOS......................... 10.3.1. Concepto................................................................................... 10.3.2. Clasificación de los alimentos.................................................... 10.3.3. Requisitos para demandar alimentos......................................... 10.3.4. Características del derecho de alimentos.................................... 10.3.5. Duración del derecho de alimentos............................................

129 131 134 136 138 139 141 141 142 143 144 144 145 146 146 148 148

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Índice

10.3.6. 10.3.7. 10.3.8.

Determinación de cómo se cumple la obligación de alimentos... Garantía y protección de la pensión alimenticia......................... Extinción de la obligación de proveer alimentos........................

162 163 167

11. LAS ACCIONES DE FILIACIÓN........................................................................

169

11.1. FUNDAMENTO DE LAS ACCIONES DE FILIACIÓN............................ 11.2. PRINCIPIOS QUE ORIENTAN A LAS ACCIONES DE FILIACIÓN....... 11.3. CARACTERÍSTICAS DEL PROCESO DE FILIACIÓN............................. 11.4. POSESIÓN NOTORIA DEL ESTADO CIVIL........................................... 11.5. EFECTOS DE LA DECLARACIÓN JUDICIAL DE FILIACIÓN CUANDO EL PADRE O LA MADRE SE OPONEN A LA DECLARACIÓN DE LA MISMA............................................................................................... 11.6. ACCIONES DE RECLAMACIÓN DE LA FILIACIÓN............................ 11.6.1. Reclamación de la filiación matrimonial.................................... 11.6.2. Reclamación de la filiación no matrimonial............................... 11.6.3. Características de la acción de reclamación................................ 11.6.4. Conflicto respecto a la legitimación pasiva de los herederos en las acciones de reclamación de filiación..................................... 11.6.5. Intereses en juego en los juicios de reclamación......................... 11.6.6. Materia probatoria en juicios de reclamación de filiación.......... 11.6.7. Posesión notoria del estado civil de hijo o hija........................... 11.6.8. El concubinato de los padres..................................................... 11.6.9. ¿Qué pasa si el padre o la madre se oponen a la determinación judicial de la filiación?............................................................... 11.6.10. Naturaleza de la sentencia que acoge la acción de reclamación.. 11.7. ACCIONES QUE BUSCAN DEJAR SIN EFECTO EL ESTADO CIVIL DE PADRE................................................................................................ 11.7.1. Acción de desconocimiento de paternidad respecto de los hijos/ as con filiación matrimonial....................................................... 11.7.2. Acciones de impugnación.......................................................... 11.7.2.1 Acción de impugnación de la paternidad del hijo concebido o nacido durante la vigencia del matrimonio... 11.7.2.2. Acción de paternidad por impugnación del reconocimiento........................................................................ 11.7.2.3. Impugnación de paternidad interpuesta por el padre biológico de un hijo(a) cuando la madre y su actual marido lo(a) han reconocido como su hijo(a), pasando a tener así filiación matrimonial............................ 11.7.2.4. Acción de impugnación de la maternidad................... 11.7.2.5. Legitimación activa para impugnar la maternidad...... 11.7.2.6. Plazo de impugnación................................................ 11.7.2.7. Sanciones por ser partícipes en la suplantación del parto 11.7.2.8. Cuestiones procesales de las acciones de impugnación............................................................................ 11.7.3. Acción de nulidad del reconocimiento.......................................

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197 200 200 201 201 202 202

Índice

11.7.3.1. Características de la acción de nulidad del reconocimiento........................................................................

203

12. FILIACIÓN HOMOPARENTAL Y LESBOMATERNAL...................................

207

12.1. 12.2. 12.3. 12.4.

INTRODUCCIÓN.................................................................................... FILIACIÓN HOMOPARENTAL Y LESBOMATERNAL EN CHILE....... DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS....... EXPERIENCIA COMPARADA................................................................ 12.4.1. España....................................................................................... 12.4.2. Argentina................................................................................... 12.5. ¿REGULACIÓN EN CHILE?.................................................................... 12.6. PROPUESTAS DE REGULACIÓN: BOLETÍN Nº 1062607..................... 12.7. COMENTARIO DE JURISPRUDENCIA: SENTENCIA DICTADA POR EL 2º JUZGADO DE FAMILIA DE SANTIAGO EN CAUSA RIT C100282019.............................................................................................

207 207 209 210 210 211 211 212

13. BIBLIOGRAFÍA..................................................................................................

221

14. JURISPRUDENCIA CITADA..............................................................................

229

213

ABREVIATURAS

AUC CC CDN CPR LA LAUC LF LMC LTF LPM LAFPPA NNA SENAME TC TRHA

Acuerdo de Unión Civil Código Civil Convención de Naciones Unidas sobre Derechos del Niño Constitución Política de la República Ley de Adopción Nº 19.620, de 1999 Ley de Acuerdo de Unión Civil Nº 20.830, de 2015 Ley Nº 19.585, de 1998 Ley Nº 19.947, de 2004 Ley de Tribunales de Familia Nº 19.968, de 2004 Ley de Protección de Menores Nº 16.618, de 2000 Ley de Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias Nº 14.908, de 1962 Niño(s), Niña(s) o Adolescente(s) Servicio Nacional de Menores Tribunal Constitucional de Chile Técnicas de Reproducción Humana Asistida

INTRODUCCIÓN Y GENERALIDADES

El presente libro de filiación, integrante de la colección del Departamento de Derecho Privado de la Universidad de Chile, pretende entregar, de manera compilada, material de estudio en lo concerniente a una de las instituciones fundamentales en nuestro Derecho, ya que –como revisaremos– vincula a las personas con sus familias, sus ascendientes y descendientes directos y los no tanto. Creemos que para una completa formación jurídica es imprescindible conocer los aspectos que incorpora el concepto, las adecuaciones regulatorias que ha sufrido esta institución y las consecuencias jurídicas que emanan de esta relación jurídica, no pudiendo la Universidad y la Academia estar al margen de uno de los debates jurídicos más candentes de la actualidad. Entrando en materia, diremos que la filiación como concepto ha ido variando en su contenido a lo largo de los años de existencia del Código Civil y podemos decir que para bien. En efecto, como veremos más adelante, la legislación vigente –ahora más que nunca– es, en cierta forma, reflejo de la evolución social y jurídica que ha ido experimentando la sociedad chilena, la que, con el transcurso del tiempo, ha incorporado el reconocimiento a las personas de iguales derechos independiente de su sexo-género, edad o condición social; eso es algo de lo que el derecho privado debe alegrarse. Si bien a la hora de escribir este texto aún existe un gran vacío en el reconocimiento de los derechos filiativos de las personas que conforman parejas homosexuales o lesbianas, la jurisprudencia se ha ido haciendo cargo de su visibilización y, más que un deseo, creemos que los derechos de los hijos/as de las parejas homo y lesbosexuales y los de las propias personas que integran dichas parejas se irán consolidando en el ordenamiento jurídico chileno, con mayor razón ahora, ad portas del inicio del proceso constituyente chileno. Lo mismo ocurre en otro ámbito de cosas, como la ampliación de las normas que regulan las técnicas de reproducción asistida y la filiación en virtud de ellas reconocida, la correspon-

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sabilidad parental efectiva e independiente de si con alguno de los progenitores existe una relación cotidiana y permanente o conforman una familia distinta, con o sin mayores exigencias como las generadas para las mujeres en época de pandemia y enclaustramiento obligatorio y la nuevas dinámicas que del mismo se han ocasionado.

EL CONCEPTO DE FAMILIA

Para comenzar el debate referido al estatuto filiativo debemos –casi obligatoriamente– partir por definir qué se entiende por familia, tanto a nivel etimológico como a nivel jurídico y social, y luego determinar a cuál modelo de familia se le va a brindar protección en nuestra legislación. Etimológicamente, la palabra familia deriva de la palabra famulus, que significa “sirviente”. Esta, a su vez, deriva de famel, “esclavo”. En el sentido primitivo, familia aludía al conjunto de esclavos y sirvientes que se hallaban bajo la autoridad del pater familias o del conjunto de personas y esclavos que moraban con el señor de la casa. En un sentido vulgar, aún se habla de familia para referirse a las personas que moran bajo un mismo techo, sometidos a la dirección y recursos del jefe de la casa. El diccionario de la Real Academia de la Lengua define familia como “grupo de personas emparentadas entre sí que viven juntas” o “conjunto de ascendientes, descendientes, colaterales y afines de un linaje”, otorgándole gran relevancia al parentesco y la filiación como elementos determinantes a la hora de definir el concepto en cuestión. En materia jurídica, la Constitución y las leyes han establecido la obligación de proteger y fortalecer la familia como “núcleo fundamental de la sociedad”, pero sin dar un análisis detallado, de forma expresa, respecto de lo que se comprende bajo este último concepto, salvo algunas excepciones que analizaremos en su momento. En efecto, la Constitución Política de la República de 1980, si bien no entrega un concepto de familia, sí se preocupa de brindarle su amparo, desde el primero de sus artículos, cuyo inc. 2º señala que “La familia es el núcleo fundamental de la sociedad” y su inc. final que establece como deber del Estado proteger a la familia y propender a su fortalecimiento. Además, en el inc. 3º de la misma disposición, como nos recuerda Quintana Villar (2013, p. 15), le otorga una garantía indirecta, cuando alude “a los grupos intermedios a través

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de los cuales se organiza y estructura la sociedad”, siendo la familia uno de los más importantes, sino el más. El constituyente de 1980 añade que el Estado debe garantizar la “adecuada autonomía” de estos grupos “para cumplir sus propios fines específicos” y en diferentes numerales del art. 19 se refiere a esta importante institución. En este orden de ideas podemos citar el Nº 4: “El respeto y protección a la vida privada y a la honra de la persona y su familia, y asimismo, la protección de sus datos personales. El tratamiento y protección de estos datos se efectuará en la forma y condiciones que determine la ley”; el Nº 5: “La inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicación privada. El hogar sólo puede allanarse y las comunicaciones y documentos privados interceptarse, abrirse o registrarse en los casos y formas determinados por la ley”; y los Nºs. 10 y 11, que declaran, a grandes rasgos, el derecho preferente de los padres de educar a sus hijos, proclamando la libertad de enseñanza. Asimismo, la familia se encuentra resguardada en diversos tratados internacionales ratificados por Chile que, en virtud de la apertura constitucional a los tratados internacionales dispuesta en el art. 5º de la Carta Magna, son leyes de la República; entre ellos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas, cuyo art. 23 consagra que: “La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado”, y la Convención Interamericana sobre Derechos Humanos (o Pacto de San José de Costa Rica) de forma similar en su art. 174. Ahora bien, obligatoriamente debemos preguntarnos ¿cuál es el concepto de familia que protege el constituyente de 1980? En esta tarea, tanto la doctrina como la jurisprudencia, han intentado dar con un concepto general de “familia” con base en diversos elementos presentes en distintas normas; sin embargo, todavía no se ha llegado a un consenso, ya que para algunos comprende solo las que nacen de una unión matrimonial, mientras que otros la extienden a diferentes tipos de uniones no matrimoniales. La diferencia de opiniones se cimenta en la historia del establecimiento del texto constitucional. En efecto, como podemos observar de la deliberación, en la sesión 191ª de la Comisión Ortúzar se debatió acerca del significado de la noción protección a la familia y el alcance de dicha protección1. A juicio de Soto Kloss (1994, p. 220), el órgano constituyente del gobierno dictatorial puso hincapié en la idea de extender su abordaje de los deberes 1

Sesión Nº 191 de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución, 19 de marzo de 1976.

El concepto de familia

del Estado a la hora de proteger a las familias. Señala el profesor que, del cúmulo de antecedentes de la Constitución de 1980, “la Familia es el núcleo fundamental de la sociedad, aquello que configura a ésta, pues la sociedad no es sino el conjunto de familias; es su constitutivo material”. Por este motivo es que agrega que “el Estado tiene el deber jurídicoobligación de proteger a la familia y de propender a su fortalecimiento, y ello en toda la actividad estatal, sea en su función legislativa a través de leyes que la protejan y fortalezcan, como en su función administrativa a través de la aplicación de aquéllas y de las medidas específicas que deba adoptar en su misión de satisfacer las necesidades públicas concretas a través de la prestación de bienes y servicios”. Por último agrega, que la familia es una comunidad de padres e hijos fundada en el matrimonio, es decir, comunidad de padre y madre/hombre y mujer, e hijos(as), basada en el matrimonio. Afirmando al final que al Estado le cabe la obligación de reconocerla, protegerla y fortalecerla, desde que la familia es su núcleo fundamental. Debilitarla o corromperla en su base esencial (el matrimonio) es propiciar la propia destrucción del Estado. En el mismo sentido Corral Talciani (1994, p. 30) sostiene que: “Si el concepto constitucional de familia debe tener un contenido determinado, éste no puede ser otro (a falta de declaración expresa en el texto o en las actas) que la familia fundada en el matrimonio. Otras formas de convivencia podrán ser más o menos admisibles jurídicamente, pero lo que la Constitución declara como núcleo fundamental de la sociedad, es la familia edificada sobre la base de la unión personal de los cónyuges”. El autor, sin ignorar la existencia de familias no matrimoniales, reafirma la idea de que la Constitución le brinda privilegios especiales a aquella que tiene su origen en el matrimonio, olvidándose de las que no tienen fundamento en él o están conformadas por personas de igual sexo. Otros, en cambio, piensan que la CPR de 1980 protege a la familia matrimonial y la no matrimonial. Figueroa Yáñez (1995, p. 70), afirma que “es deber del Estado dar protección y propender al fortalecimiento de una y otra”. Por otra parte, según la legislación chilena el art. 1º de la Ley Nº 19.947, de 2004, de Matrimonio Civil (en adelante LMC), “La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. El matrimonio es la base principal de la familia”, colocando el énfasis en que la familia es lo que mantiene a la sociedad y su modelo predilecto es el matrimonial. Si a esta afirmación agregamos que el matrimonio es, según el art. 102 del CC, “un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear y de

Laura Albornoz Pollmann

auxiliarse mutuamente”, la conformación de una familia está mediada por la existencia del contrato entre un hombre y una mujer de forma indefinida, con tres fines: vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente. Así las cosas, cabe preguntarse: ¿la familia son solo las personas unidas por el matrimonio? Los matrimonios tienen como uno de sus fines la procreación. ¿Qué pasa con los casos en que no quieren/pueden tener hijos/as? ¿Serán familias los matrimonios que no tienen hijos/as biológicos/as? Por su parte, la Ley Nº 20.830, de 2014, que Crea el Acuerdo de Unión Civil (en adelante LAUC), describe otra forma de hacer familia que no es estrictamente matrimonial. En efecto, con esta ley surge la noción de “unión civil” y la figura de los “convivientes civiles”, que para estos efectos, son las personas –dos– que suscriben el contrato, ya sea entre parejas heterosexuales o lesbianas y homosexuales. Lo primero que salta a la vista en esta nueva legislación es la distinción que hay, en su definición, con el matrimonio. La unión civil, según el artículo 1º inc. 1º de la LAUC, es un “contrato celebrado entre dos personas que comparten un hogar, con el propósito de regular los efectos jurídicos derivados de su vida afectiva en común, de carácter estable y permanente […]”. Sin embargo, dicha definición no lo reconoce como un tipo de unión en el que se sustenta la concepción de familia, ya que si bien señala los fines para los que fue creado este contrato –vivir juntos en un hogar de forma indefinida y “estable”–, ignora otros objetivos como formar una familia y tener descendencia, ya sea biológica (natural o a través de técnicas de reproducción asistida) o legal. De hecho avanza más allá de lo deseado, dejando en claro que la unión civil no tiene por fin procrear ni necesariamente apela al hecho de auxiliarse mutuamente. Junto a lo anterior, podemos observar cómo la LAUC utiliza la palabra familia solo tres veces (al mencionar los tribunales de familia y la vivienda principal de la pareja), mientras que en la LMC dicho concepto es usado repetidamente, intentando vincular ambas instituciones. Es más, en varios pasajes de la ley, al hablar de “el matrimonio” se está queriendo decir “la familia” y viceversa. La importancia de esta deliberación en torno al verdadero significado de la palabra familia dice relación con el derecho de exigir que les sea aplicado el estatuto de familia a todas aquellas formas de unión y relación basadas en el afecto, el respeto, la protección y la vinculación filial. Por lo anterior, es necesario promover la discusión sobre lo que se entiende en la legislación chilena al hablar de “familia”, y evaluar qué tan lejana o cercana se encuentra dicha noción de la que tiene la ciudadanía para ajustarla cada vez que se requiera.