Issuu

MANUAL DE TEORÍA GENERAL DEL PROCESO

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH MARÍA JOSÉ AÑÓN ROIG

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

ANA CAÑIZARES LASO Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

JORGE A. CERDIO HERRÁN

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

JOSÉ RAMÓN COSSÍO DÍAZ Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

EDUARDO FERRER MAC-GREGOR POISOT Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

OWEN FISS Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

JOSÉ ANTONIO GARCÍA-CRUCES GONZÁLEZ Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

LUIS LÓPEZ GUERRA Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

ÁNGEL M. LÓPEZ Y LÓPEZ

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

MARTA LORENTE SARIÑENA

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

JAVIER DE LUCAS MARTÍN

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

VÍCTOR MORENO CATENA

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

FRANCISCO MUÑOZ CONDE

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

ANGELIKA NUSSBERGER

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

HÉCTOR OLASOLO ALONSO

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

LUCIANO PAREJO ALFONSO

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

TOMÁS SALA FRANCO

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

IGNACIO SANCHO GARGALLO

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

TOMÁS S. VIVES ANTÓN

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

RUTH ZIMMERLING

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

MANUAL DE TEORÍA GENERAL DEL PROCESO

Julia Victoria Montaño Bedoya

tirant lo blanch Bogotá, 2020

Copyright ® 2020 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de la autora y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ 69 A N.º 4-88, Bogotá D.C TELFS.: 4660171 Email: tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-9143-204-3 MAQUETA: Innovatext Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Chiovenda [Guiseppe, 1872 – 1937]: El puro teórico en el procedimiento carece de sentido, pero el puro práctico es una desdicha. Un trabajo teórico vale en tanto en cuanto pueda ayudar a resolver problemas prácticos. Tomado de la presentación que Santiago Sentís Melendo hace de la obra El Objeto Litigioso en el Proceso Civil escrita por el profesor Karl Heinz Schwab, como homenaje al profesor Leo Rosenberg en señal de respeto y gratitud, al cumplir los 75 años. Traducida por la casa editorial Argentina Ediciones Jurídicas Europa-América en 1968

Índice Convenciones............................................................................................................... 13 1. LA PRETENSIÓN PROCESAL COMO OBJETO LITIGIOSO 1. LA PRETENSIÓN PROCESAL. CONCEPTO Y ESTRUCTURA DESDE NORMAS REGLAS Y DESDE NORMAS PRINCIPIOS............................................... 16 2. LA INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PRETENSIÓN. DOCTRINA Y REGULACIÓN LEGAL EN COLOMBIA............................................................................ 24 2.1. Teoría de la petición..................................................................................... 24 2.2. Teoría de la petición fundada....................................................................... 25 2.3. Teoría de la petición fundada típica.............................................................. 26 3. PLURALIDAD O ACUMULACIÓN DE PRETENSIONES................................... 33 3.1. Acumulación objetiva o bilateral.................................................................. 34 3.2. Acumulación subjetiva, plurilateral o litisconsorcial..................................... 35 4. REQUISITOS GENERALES APLICABLES A LA ACUMULACIÓN BILATERAL Y PLURILATERAL............................................................................................... 36 4.1. Que un mismo juez pueda conocer de todas las pretensiones, sin tener en cuenta la cuantía.......................................................................................... 36 4.2. Que las pretensiones no sean excluyentes entre sí......................................... 37 4.3. Que todas puedan tramitarse por el mismo procedimiento........................... 39 5 FORMAS DE ACUMULACIÓN DE PRETENSIONES......................................... 40 5.1. Acumulación de pretensiones de forma principal......................................... 40 5.2. Acumulación de pretensiones de forma subsidiaria...................................... 40 5.2.1. Acumulación subordinada, sucesiva, o consecuencial escalonada..... 40 5.2.2. Acumulación subordinada, sucesiva o consecuencial legal................ 41 5.2.3. Acumulación subordinada, sucesiva o consecuencial eventual o alternativa............................................................................................... 42 5.2.3.1. Con fundamentos jurídicos idénticos................................. 43 5.2.3.2. Con fundamentos jurídicos distintos pero compatibles...... 43 5.2.3.3. Con fundamentos jurídicos incompatibles......................... 43 6. SANCIÓN: REMEDIO PARA LA INDEBIDA INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PRETENSIÓN Y PARA LA INDEBIDA ACUMULACIÓN DE PRETENSIONES... 46 7. LA PRETENSIÓN COMO OBJETO LITIGIOSO Y SU INCIDENCIA EN COSA JUZGADA, PLEITO PENDIENTE, PREJUDICIALIDAD Y CONGRUENCIA..... 51 7.1. Cosa juzgada................................................................................................ 51 7.2. Pleito Pendiente............................................................................................ 52 7.3. Prejudicialidad............................................................................................. 52 7.4. Congruencia................................................................................................. 53 2. LA EXCEPCIÓN PROCESAL Y LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 1. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Y OTROS MEDIOS DE DEFENSA DEL DEMANDADO............................................................................................. 69

Índice

1.1. Llamamiento en garantía y su especie la denuncia de pleito......................... 69 1.2. Llamamiento al verdadero poseedor o tenedor............................................. 70 1.3. Reconvención............................................................................................... 70 1.4. Allanamiento................................................................................................ 71 2. CARGAS PROCESALES DEL DEMANDADO: EXCEPCIONES PROPIAS.......... 72 3. DEL PROCEDIMIENTO AL PROCESO JUDICIAL 1. NATURALEZA JURÍDICA DEL PROCESO......................................................... 76 1.1. Corriente privatista...................................................................................... 76 1.2. Corriente publicista...................................................................................... 76 2. ALCANCES ACTUALES DE LAS TEORÍAS ALEMANAS SOBRE LA NATURALEZA DEL PROCESO.......................................................................................... 77 3. PROCEDIMIENTO, JUICIO Y JURISDICCIÓN................................................... 79 4. PRESUPUESTOS PROCESALES PARA LA VALIDEZ DEL PROCESO 1. CAPACIDAD PARA SER PARTE.......................................................................... 81 1.1. Las personas................................................................................................. 81 1.2. Los patrimonios autónomos......................................................................... 82 1.3. El concebido para la defensa de sus derechos: nasciturus ............................ 82 1.4. Los robots humanoides................................................................................ 83 2. CAPACIDAD PARA COMPARECER EN EL PROCESO...................................... 84 2.1. Comparecencia en el proceso de la persona natural...................................... 84 2.2. Comparecencia en el proceso de la persona jurídica..................................... 87 2.3. Comparecencia en el proceso del patrimonio autónomo.............................. 88 2.4. Comparecencia en el proceso del nasciturus................................................. 89 2.5. Comparecencia en el proceso de los robots humanoides............................... 89 3. POSTULACIÓN PARA PEDIR............................................................................. 89 3.1. Otorgamiento del poder............................................................................... 91 3.2. Presentación personal del poder especial por el poderdante.......................... 92 3.3. Aceptación que del poder hace el apoderado................................................ 93 3.4. Reconocimiento de personería que el juez hace al abogado para actuar en el proceso......................................................................................................... 93 3.5. Facultades conferidas o no al abogado por el acto de apoderamiento............. 93 3.6. Causales de terminación del poder............................................................... 95 3.6.1. Cumplimiento de la gestión de carácter procesal encomendada........ 95 3.6.2. Revocación del poder....................................................................... 95 3.6.3. Renuncia al poder............................................................................ 96 3.6.4. Muerte del mandatario..................................................................... 97 4. PROCEDIMIENTO ADECUADO......................................................................... 97 5. DEBIDA INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PRETENSIÓN..................................... 98 6. NO CADUCIDAD DEL TÉRMINO PARA PROPONER LA PRETENSIÓN........ 98 7. CONTROL DE LEGALIDAD O DE VALIDEZ DEL PROCESO POR PARTE DEL JUEZ............................................................................................................. 99

Índice

5. PRESUPUESTOS MATERIALES PARA LA SENTENCIA DE FONDO FAVORABLE 1. LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA......................................................................... 101 1.1. Legitimación en la causa ordinaria............................................................... 101 1.2. Legitimación en la causa extraordinaria....................................................... 102 2. INTERÉS PARA OBRAR EN EL PROCESO......................................................... 104 3. DEBIDA ACUMULACIÓN DE PRETENSIONES................................................. 106 4. AUSENCIA DE HECHOS CONSTITUTIVOS O NO DE EXCEPCIONES QUE PONGAN FIN A LA PRETENSIÓN..................................................................... 107 6. PARTES, LITISCONSORTES, OTRAS PARTES Y TERCEROS EN EL PROCESO 1. PARTE PROCESAL............................................................................................... 109 1.1. Parte litisconsorcial...................................................................................... 109 1.1.1. Clases de litisconsorcio..................................................................... 110 1.1.1.1. Litisconsorcio voluntario, facultativo o útil....................... 110 1.1.1.2. Litisconsorcio necesario, obligatorio o forzoso.................. 111 1.1.1.3. Litisconsorcio cuasi-necesario............................................ 114 2. OTRAS PARTES PROCESALES............................................................................ 115 2.1. Intervención excluyente................................................................................ 115 2.2. Llamamiento en garantía.............................................................................. 116 2.2.1. Denuncia de pleito........................................................................... 117 2.3. Llamamiento al verdadero poseedor o tenedor............................................. 118 3. TERCEROS EN EL PROCESO.............................................................................. 120 3.1. Coadyuvante................................................................................................ 120 3.2. Llamado oficioso.......................................................................................... 121 3.3. Cuadro resumen de otras partes procesales y terceros en el proceso............. 121 7. PROVIDENCIAS JUDICIALES 1. SENTENCIAS....................................................................................................... 123 2 AUTOS.................................................................................................................. 125 8. NOTIFICACIÓN DE LAS PROVIDENCIAS JUDICIALES 1. NOTIFICACIÓN PERSONAL.............................................................................. 127 1.1. Formalidades de la notificación personal previstas en el artículo 291 del CGP... 127 1.1.1. Envío de comunicación a la dirección física...................................... 128 1.1.2. Contenido de la comunicación......................................................... 128 1.1.3. Eventos en los que se considera entregada la comunicación............. 128 1.1.4. Práctica de la notificación personal.................................................. 129 1.1.5. ¿Cuándo se entiende que no se pudo hacer la notificación personal?.. 129 1.1.6. Envío comunicación a la dirección electrónica................................. 129 2. NOTIFICACIÓN POR AVISO.............................................................................. 130 2.1. Formalidades de la notificación por aviso previstas en el artículo 292 del CGP. 130 2.1.1. Envío del aviso a la dirección física.................................................. 130 2.1.2. Contenido del aviso......................................................................... 131

4. 5.

Índice

2.1.3. ¿Cuándo se entiende surtida la notificación por aviso? .................... 131 2.1.4. Envío del aviso a la dirección electrónica......................................... 131 EMPLAZAMIENTO PARA NOTIFICACIÓN PERSONAL.................................. 132 3.1. Contenido del emplazamiento ..................................................................... 133 3.2. Medios en los que se difunde la citación o emplazamiento........................... 133 3.3. ¿Qué contiene la comunicación que se remite al registro nacional de personas emplazadas?........................................................................................... 133 3.4. ¿Cuándo se entiende surtido el emplazamiento?........................................... 134 3.5. ¿Cuándo procede la designación de curador ad litem?................................. 134 NOTIFICACIÓN EN ESTRADOS........................................................................ 134 NOTIFICACIÓN POR ESTADO........................................................................... 135 5.1. Formalidades de la notificación por estado................................................... 135 5.1.1. Contenido del estado....................................................................... 135 5.1.2. Inserción y fijación del estado........................................................... 136 NOTIFICACIÓN POR CONDUCTA CONCLUYENTE...................................... 136 6.1. Formalidades de la notificación por conducta concluyente........................... 136 6.1.1. Notificación por conducta concluyente en el sistema escrito............. 136 6.1.2. Notificación por conducta concluyente en el sistema oral................. 137 9. IMPUGNACIÓN DE LAS PROVIDENCIAS JUDICIALES

1. RECURSOS JUDICIALES..................................................................................... 139 1.1. Requisitos generales de los recursos............................................................. 139 1.2. Recursos judiciales ordinarios...................................................................... 140 1.2.1. Recurso ordinario de reposición....................................................... 140 1.2.2. Recurso ordinario de apelación........................................................ 141 1.2.3. Recurso ordinario de súplica............................................................ 142 1.2.4. Recurso ordinario de queja.............................................................. 142 1.3. Recursos judiciales extraordinarios.............................................................. 143 1.3.1. Recurso extraordinario de casación.................................................. 143 1.3.2. Recurso extraordinario de revisión................................................... 144 1.3.3. Recurso extraordinario de anulación................................................ 147 2. TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES............................................. 149 3. NULIDADES PROCESALES................................................................................. 155 3.1. Naturaleza jurídica y estructura de las nulidades.......................................... 157 3.2. Teorías que rigen las nulidades..................................................................... 158 3.3. Nulidades sanables e insanables................................................................... 158 4. COSA JUZGADA: NATURALEZA JURÍDICA, CONCEPTO Y FINALIDAD...... 160 4.1. ¿Existen clases de cosa juzgada?................................................................... 161 4.2. Autos interlocutorios y cosa juzgada............................................................ 162 4.3. La cosa juzgada en el CGP........................................................................... 162 4.4. ¿Sobre quiénes surte efecto la cosa juzgada?................................................. 163 4.5. La cosa juzgada como hecho concomitante y como hecho sobreviniente...... 164 4.6. Diferencias entre cosa juzgada, litigio pendiente y prejudicialidad................ 165 4.7. Limites a la cosa juzgada.............................................................................. 166 4.8. Ejecutoria, cosa juzgada y ejecución............................................................. 166 Bibliografía.................................................................................................................. 169

Convenciones

ART

Artículo

Código Civil

CPC

Constitución Política Colombiana

CADH

Convención Americana de Derechos Humanos

CPTSS

Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social

CPACA

Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso-Administrativo

CPP

Código de Procedimiento Penal

CGP

Código General del Proceso

C de Co

Código de Comercio

LEA

Ley Estatutaria para la Administración de Justicia

CIA

Código de la Infancia y la Adolescencia

Nro.

Numeral

Sentencia de Control de Constitucionalidad

Sentencia de Tutela

Sentencia de Unificación de Tutela

1. LA PRETENSIÓN PROCESAL COMO OBJETO LITIGIOSO

Roma En Roma las relaciones jurídicas se establecían entre personas en calidad de libertos o entre cosas cuando el hombre era considerado cosa. El hombre primero fue objeto y luego sujeto de derecho, en este contexto las relaciones jurídicas se desenvolvían sobre derechos reales y obligaciones personales (dar, hacer y no hacer). En la Roma clásica durante el procedimiento de las acciones de ley, el acreedor podía apoderarse de la persona del deudor y reducirlo a la esclavitud, es decir, para esa época los romanos respetaban más la propiedad que el ser humano, así por ejemplo en lugar de permitir que un hombre fuera despojado de un fundo o de un caballo, permitían que un hombre libre fuera convertido en esclavo, y luego el pretor autorizaba al acreedor para venderlo en el mercado. Así las cosas, en las acciones de ley dominó la venganza privada, se perseguía el castigo del ofensor por la propia mano del ofendido, limitándose el pretor a presidir actos para que el lesionado se hiciera justicia por sí mismo, de donde el objeto litigioso era la satisfacción de la venganza por parte del ofendido. Siguiendo en la Roma clásica durante el procedimiento el formulario, el objeto litigioso era el resarcimiento económico. Si alguien era despojado de un caballo o de un esclavo, no podía aspirar a recuperar el mismo caballo ni el mismo esclavo, ni siquiera un caballo o un esclavo de la misma calidad o precio, sino el valor que representara. En la Roma postclásica, durante el procedimiento extraordinario, bajo el imperio de Justiniano, el objeto litigioso es la cosa y no su valor, así por ejemplo se permitía reivindicar la cosa así haya oposición o resistencia, como lo permite el derecho procesal moderno. Italia Siguiendo los trazos dogmáticos del virtuoso procesalista Francesco Carnelutti, el objeto litigioso es un bien. El conflicto surge porque los bienes son limitados y los hombres ilimitados, de donde el objeto del conflicto y luego del litigio es un bien. Mas precisamente los bienes de la vida.

Julia Victoria Montaño Bedoya

Alemania Al decir del gran procesalista Leo Rosenberg, el objeto litigioso es la pretensión procesal, postura formulada tras la Segunda Guerra Mundial, a mediados del siglo XX, y vigente hasta nuestros días; entendida ésta, —la pretensión— como “La petición dirigida a obtener la declaración, susceptible de autoridad de cosa juzgada, de una consecuencia jurídica, y que es caracterizada por la solicitud presentada, y en cuanto sea necesario, por el estado de cosas expuesto para fundamentarla”1

1. LA PRETENSIÓN PROCESAL. CONCEPTO Y ESTRUCTURA DESDE NORMAS REGLAS Y DESDE NORMAS PRINCIPIOS2 Según el derecho procesal alemán moderno, el objeto del proceso o el objeto litigioso es la pretensión procesal, la cual a partir de las aportaciones del maestro Leo Rosenberg, el alemán más destacado en esta temática, y los demás desarrollos de otros autores alemanes e Italianos, como Stein-Jonas-Schonke para quien la

Karl Heinz Sch Wab. El Objeto Litigioso en el proceso civil. Traductor alemán Tomas A. Banzhaf. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América. 1968 p. 39 La doctrina procesal europea, de la que derivamos la ciencia del derecho procesal tiene propuestas disímiles sobre el concepto y la composición de pretensión, mencionemos por ejemplo algunos procesalistas que sobresalen en el estudio de dicha institución: el italiano Francesco Carnelutti, para quien la pretensión es la exigencia de subordinación de un interés ajeno al interés propio; mientras que la resistencia es la no adaptación a la subordinación de un interés propio al interés ajeno. Para llegar a la pretensión se parte de la litis, definida como un conflicto intersubjetivo de intereses calificado por una pretensión resistida, la cual está compuesta: de dos sujetos, cada uno de ellos toma el nombre de parte, el objeto que es un bien y la razón, que es su fundamento según el derecho, es decir la coincidencia entre la pretensión y una relación jurídica. Jaime Guasp Delgado, español, para quien la pretensión es el objeto del proceso porque engendra el proceso, lo mantiene funcionalmente con vida, si la pretensión es satisfecha, el proceso ha llegado a su fin. En cuanto a la estructura de la pretensión, ésta es susceptible de descomponerse en tres grandes elementos que integran cualquier realidad jurídica: 1) elemento subjetivo, titulares de las conductas humanas significativas. Sujeto activo pretendiente, que reclama contra alguien para que no sea una figura lírica. Destinatario, tercero supra ordinado a las partes, tiene por encargo recibir la pretensión y satisfacerla. Sujeto pasivo, persona frente a quien se formula la pretensión. 2) elemento objetivo, sustrato material sobre el que recaen aquellas conductas, constituido por un bien de la vida o un bien litigioso apto para satisfacer las necesidades determinables de los sujetos. 3) actividad, elemento modificativo de la realidad. En definitiva, según Guasp, queda así establecida que la pretensión procesal, por su estructura, es una declaración de voluntad por lo cual una persona reclama de otra, ante un tercero supraordinado a ambas, un bien de la vida formulando en torno al mismo una petición fundada, esto es acotada o delimitada, según los acontecimientos de hecho que expresamente se señalan. No obstante lo cual seguimos los trazos dogmaticos de los tratadistas Alemanes, por considerar que decantan la doctrina europea y proponen una postura dogmática que se ajusta a la pragmática procesal de nuestro tiempo.

La pretensión procesal como objeto litigioso

pretensión procesal es la “petición del actor de que se pronuncie mediante sentencia la consecuencia jurídica de un hecho-tipo (Tatbesttand) material”3. La podemos definir como un acto jurídico o declaración de voluntad emitido por el titular del derecho sustancial o quien afirma serlo; manifestación de voluntad que asume la forma de petición de una tutela judicial concreta 1) declaración en cualquiera de sus modalidades: mero declarativa, constitutiva o de condena, de 2) ejecución u orden de cumplimiento forzoso de una obligación cierta pero insatisfecha, o de una 3) cautela o tutela de garantía de cumplimiento efectivo de la sentencia declarativa o ejecutiva; todas las cuales deben estar fundamentadas en hechos tipo. La pretensión procesal siempre irá contenida en la demanda porque es el contenido esencial de ella o su objeto central. Es decir, la importancia de la demanda a más de interrumpir el término de prescripción y hacer inoperante el término de caducidad, radica en contener la pretensión y transportarla hasta el juez; de donde, demanda y pretensión, aunque están en relación continente-contenido, y ser idénticas por su naturaleza como actos jurídicos, estructural y funcionalmente, son disímiles, coincidiendo en ellas únicamente el elemento subjetivo, porque los mismos sujetos de la demanda lo son de la pretensión. Distan también desde sus efectos, dado que, el efecto que se persigue con el acto demanda es incoar el proceso. De este concepto se desprende la estructura de la pretensión, según la cual está compuesta por un elemento subjetivo trial. Un sujeto activo pretensionante, o pretensor, persona determinada e individualizada por nombre apellidos e identificación, quien afirma ser el titular del derecho sustancial violado, cuya tutela judicial reclama. Un sujeto pasivo resistente, persona individualizada, determinada o indeterminada pero determinable, desde una clase o calidad específica, en los casos previstos expresamente en la ley4, quien se opone a la pretensión deprecada en su contra. El sujeto destinatario, juez competente, quien tiene la aptitud legal para procesar y enjuiciar la pretensión. 3

Karl Heinz Sch Wab. El Objeto Litigioso en el proceso civil. Traducción alemán Tomas A. Banzhaf. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América. 1968 p. 245. En el CGP la demanda se debe dirigir contra personas indeterminadas quienes además deben ser emplazadas, en los siguientes casos: en los procesos de declaración judicial de pertenencia (art. 375-CGP), en los procesos de declaración judicial de pertenencia de que trata la Ley 1561 de 2012 (art. 14 ordinal 2), en los procesos de declaración de bienes vacantes y mostrencos (art. 388 inciso final CGP), cuando se pretenda demandar en proceso declarativo o de ejecución a los herederos de una persona cuyo proceso de sucesión no se haya iniciado y cuyos nombres se ignoren, la demanda deberá dirigirse indeterminadamente contra todos los que tengan dicha calidad... (art. 87 CGP). En los procesos de filiación, en los que muerto el presunto padre la acción de investigación de la paternidad natural podrá adelantarse contra sus herederos y su cónyuge. Caso en el que los herederos pueden ser indeterminados. (Ley 75 de 1968 art. 7).

Julia Victoria Montaño Bedoya

De otro lado, la pretensión está compuesta también por la petición, mas no toda petición corresponde a una pretensión procesal, pues en estricto sentido la petición de la pretensión es la consecuencia jurídica de una norma regla, en la que subyace, expresa o tácitamente una tutela judicial declarativa (merodeclarativa, constitutiva o de condena) ejecutiva y cautelar. De allí que el objeto de la petición es la tutela judicial, el pronunciamiento de una sentencia de prestación declarativa o ejecutiva5 con efectos de cosa juzgada. En la tutela judicial declarativa o mero declarativa el actor afirma que es titular de un derecho o que existe una determinada relación, en virtud de lo cual se le pide al juez que formalice o legalice tal relación fáctica. La relación fenomenológicamente existe, pero aún no tiene importancia jurídica, sino hasta tanto el juez, al constatarla, despliegue su poder judicial, declarando su existencia. Así por ejemplo, si al juez se le prueba que Juanito fue concebido por Juan no menos de ciento ochenta días cabales y ni más de trescientos contados desde la fecha del nacimiento (art. 92 CC), el juez declarará en la sentencia a Juan padre extramatrimonial de Juanito. O el juez al encontrar que María no realizó el hecho punible —homicidio frente a la persona de Juan—, la absuelve, declaración negativa. Basta la declaración de la relación jurídica en la sentencia. Las situaciones jurídicas pasivas y activas que se deduzcan de tal relación sustancial, no tienen que estar contenidas en la sentencia, están consagradas en la ley sustancial y operan de pleno derecho, así por ejemplo al declararse la relación padre-hijo extramatrimonial (relación prevista y regulada por la ley sustancial), se derivan los derechos, obligaciones, deberes y facultades entre otras situaciones jurídicas, que el ordenamiento jurídico sustancial tiene previsto tanto para el padre como para el hijo. La sentencia que realiza la tutela declarativa mero-declarativa, produce efectos ex tunc6 retrotraídos al tiempo de la ocurrencia del hecho, o al origen de la relación de vida, porque la sentencia no origina la relación, sólo le da importancia jurídica. En la tutela judicial declarativa constitutiva, el actor reclama a) la extinción o cesación de efectos de una relación jurídica existente, de un acto jurídico o de una norma jurídica, o b) la transformación de una relación jurídica concreta, la cual se fundamenta en un suceso fáctico que, per se, no muta o elimina dicha relación 5

Los doctrinantes alemanes sólo consideraron que el objeto de la petición es la especie de tutela jurídica declarativa, o sea el pronunciamiento de una sentencia de prestación (condena), declarativa pura o de constitución, no obstante lo cual proponemos incluir también la ejecutiva, por corresponder también esta tutela a un genuino ejercicio de actividad judicial. La expresión en latín “ex” significa “desde” y el vocablo “ tunc” denota “entonces”, en este contexto la expresión desde entonces se refiere al momento o al tiempo de ocurrencia de los hechos. Ver Diccionario Ilustrado Latín. Prólogo de Don Vicente García de Diego. De la RAE. Barcelona: Vox. 2002

La pretensión procesal como objeto litigioso

jurídica, o deja sin efectos el acto, pero si la provoca, de tal manera que la relación no se modifica, ni se extingue fácticamente y menos aun jurídicamente, con la sola ocurrencia del hecho. La sentencia que realiza la tutela judicial constitutiva, declara la transformación o extinción de la relación jurídica, produciendo efectos ex nunc7,no antes porque previa la sentencia la relación jurídica es una y otra distinta a partir de la sentencia. Es decir, que la relación jurídica deja de existir, de tener vida jurídica, cesa en sus efectos desde la sentencia. Una de las expresiones de la jurisdicción judicial, en ejercicio de la tutela declarativa constitutiva, es la anulación de actos jurídicos, que no es más que un control jurídico de normas, normas que están en posiciones jerárquicamente en el ordenamiento jurídico, donde la inferior debe adecuarse a la superior, es decir, la superior determina la validez de la inferior; cuando no se adecúa ésta a aquélla, la inferior debe cesar en sus efectos, siendo el juez el único que puede declarar la anulación, mas no la nulidad de tal acto, que hasta el momento viene produciendo efectos, pero no debe seguir produciéndolos, por contrariar el sistema jurídico normativo. Las leyes, los actos administrativos, los contratos, en general las normas jurídicas pueden ser nulos o anulables, si son anulables, existen y son válidos, se presumen válidos hasta que se declare judicialmente lo contrario; la declaración de anulación no es una declaración de existencia del acto sino de cesación de sus efectos. Si el acto es nulo, no produce efecto alguno y su formalización entraña la tutela mero-declarativa; pero si es anulable, los efectos de dicho acto sólo se detienen con la declaración de anulación. En ejercicio de la tutela declarativa constitutiva ¿cómo borrar o desconocer hacia el pasado los efectos jurídicos que el acto, presumiblemente válido, produjo? Un juez constitucional, en ejercicio del control constitucional, equivale a un juez civil o administrativo al desplegar la tutela declarativa de anulación. El juez civil controla la norma —contrato frente a la norma ley— ley civil; el juez administrativo controla la norma —acto administrativo frente a la norma— ley administrativa; el juez constitucional controla la norma —ley referida a cualquier materia, frente a la constitución política o nacional—, todo ello cuando se pide la tutela judicial declarativa constitutiva de anulación, llamada en Colombia acción (que debe ser pretensión) de inconstitucionalidad o inexequibilidad, anulación o ilegitimidad, siguiendo la expresión de los Italianos.

La expresión en latín “ex” significa “desde” y el vocablo “nunc” denota “ahora”, en este contexto la expresión desde ahora se refiere al momento de la sentencia. Ver: Diccionario Ilustrado Latín. Prólogo de Don Vicente García de Diego. De la RAE. Barcelona: Vox. 2002

Julia Victoria Montaño Bedoya

Si no se declara la anulación del contrato, del acto administrativo, ni de la ley, se define la apariencia de validez que recae sobre dichos actos, pues el juez, al no realizar la tutela judicial declarativa constitutiva, ratifica la validez normativa, mas, si la realiza, rompe la presunción de validez, desterrando dichos actos del sistema jurídico normativo, con efectos ex nunc, pues las especies normativas que no sean encontradas válidas, no pueden seguir formando parte del panorama jurídico normativo. El control de la validez de cualquier especie normativa, incluyendo la ley, en despliegue judicial, no desconoce la dimensión subjetiva trial del ejercicio de la función judicial, el actor: parte contratante, será quien pida la anulación del contrato; el administrado, la del acto administrativo; y cualquier persona la del acto ley. El sujeto pasivo será la parte contratante; la autoridad administrativa o la autoridad legislativa; y el sujeto supra-partes será el juez en concreto, es decir, el juez civil, el juez administrativo y el juez constitucional. El primero controlará actos privados; y los segundos, actos públicos, originándose la competencia objetiva en el acto que controla: el acto contrato, el acto administrativo o el acto ley. En la tutela judicial declarativa de condena o de prestación, el actor reclama una prestación de dar, hacer o no hacer como contenido de una obligación, la cual surge a partir de su imposición en la sentencia, previa comprobación de un acto o de un hecho calificado por la ley como originario de obligaciones. Se requiere la declaración del juez, previo el acto o el hecho que por sí solo no crea la obligación, pero si tiene la vocación de generarla como un hecho dañoso o una hipótesis delictiva. Los efectos de la sentencia que realiza la tutela de condena son ex nunc (explicado en nota anterior), en virtud del cual la obligación sólo tiene vida desde que se impone, y esto sólo se da a partir de la sentencia. La sentencia que realiza la tutela declarativa merodeclarativa y constitutiva se cumple sin que medie la voluntad del vencido, pues bastan actos registrales que realiza la parte airosa con el ejercicio concreto de la jurisdicción, los cuales se surten en oficinas de registro de instrumentos públicos y en oficinas notariales, entre otras. La sentencia que realiza la tutela declarativa de condena se cumple 1) voluntariamente por el vencido o 2) forzosamente, a través de la tutela ejecutiva. En la tutela judicial ejecutiva el juez emite contra una persona determinada e individualizada, una orden de cumplimiento forzoso de una obligación, siendo su presupuesto la existencia de una obligación indudable, pero desatendida, contenida en un documento privado como un contrato o un título valor o reconocida expresamente por el deudor. Adicionalmente, la obligación objeto de ejecución puede originarse en la ley, en un acto administrativo o en una sentencia declarativa de condena no cumplida voluntariamente por el condenado, es decir luego de reclamarse el ejercicio de la tutela