1_9788411132701 by Editorial Tirant Lo Blanch

derecho y tic´s

¿Cuál es el significado de la libertad de expresión a comienzos del siglo XXI en un mundo dominado por el uso intensivo de internet y de las tecnologías punta? ¿Cuáles son su contenido y límites en sociedades donde se erosiona progresivamente la línea que separa lo público y lo privado? ¿Con qué mecanismos de protección contamos para preservarla de las amenazas que la acechan? A través del examen de los principios jurisprudenciales afirmados por el Tribunal europeo de derechos humanos conociendo sobre múltiples aspectos de la libertad de expresión en el contexto actual de los desarrollos tecnológicos –en particular, en conexión con internet–, el autor de esta monografía desarrolla una investigación de “microcirugía jurídica” con la que ofrece respuestas a estas preguntas. Después del derecho a la vida y a la integridad física, la libertad de expresión quizás sea el más relevante de los derechos humanos. Se trata, por su actualidad y relevancia, de una obra de lectura recomendada para juristas, profesionales de los medios de comunicación, así como de interés para el público en general.

La libertad de expresión 4.0 en el sistema del Convenio europeo de derechos humanos Daniel García San José

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La libertad de expresión 4.0 en el sistema del Convenio europeo de derechos humanos Daniel García San José

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LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN 4.0 EN EL SISTEMA DEL CONVENIO EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN 4.0 EN EL SISTEMA DEL CONVENIO EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS

DANIEL GARCÍA SAN JOSÉ

Catedrático de Derecho Internacional Público Universidad de Sevilla

tirant lo blanch Valencia, 2022

Copyright ® 2022 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com. Director de la Colección:

LORENZO COTINO HUESO Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad de Valencia, Coordinador de Derecho TICs, Red de Especialistas de Derecho de las Tecnologías de la Información y Comunicación, www.derechotics.com

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-1113-270-1 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

A la memoria de mi maestro, el catedrático Juan Antonio Carrillo Salcedo, cuyo ejemplo sigue guiando mis pasos.

Índice Introducción SOCIEDAD DEMOCRÁTICA Y LIBERTAD DE EXPRESIÓN 4.0. ALGUNAS ACLARACIONES PREVIAS a) El modelo de sociedad democrática occidental................................... b) La libertad de expresión 4.0............................................................... c) Pluralismo en el modelo europeo de sociedad democrática y libertad de expresión 4.0: los medios audiovisuales.........................................

16 37 56

Capítulo primero LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN EN EL SISTEMA EUROPEO DE PROTECCIÓN DE DERECHOS HUMANOS a) Características de la libertad de expresión en la construcción jurisprudencial del Tribunal europeo de derechos humanos............................ b) La libertad de expresión 4.0: especial atención a Internet................... c) Límites a la libertad de expresión 4.0: especial consideración al bloqueo del acceso a Internet...................................................................

66 77 94

Capítulo segundo EL DERECHO A LA INTIMIDAD EN CONEXIÓN CON LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN 4.0 a) Vida privada, intimidad y reputación.................................................. b) Las personas públicas y privadas expuestas al leviatán de las nuevas tecnologías......................................................................................... c) La protección de la reputación en los casos de difamación: una partida en tablas frente a la libertad de expresión 4.0 ejercida en Internet......

102 113 123

Capítulo tercero PRINCIPIOS EXTRAÍBLES DE LA JURISPRUDENCIA EUROPEA PARA ENCONTRAR UN EQUILIBRIO ENTRE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN 4.0 Y LOS DERECHOS DE TERCEROS a) Anatomía del control judicial europeo de la compatibilidad convencional de las restricciones en el disfrute de los derechos garantizados: la legalidad de la injerencia, su legitimidad y necesidad en una sociedad democrática.................................................................................

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10 b) Conflicto entre dos derechos protegidos por el Convenio europeo: examen de los factores que determinan un justo equilibrio entre los intereses en juego................................................................................ c) Protección de los derechos de los demás frente a la liberta de expresión 4.0 en el contexto de Internet.............................................................

Índice

163 182

Capítulo cuarto ALCANCE DE LAS RESTRICCIONES POR MOTIVO DE INTERÉS GENERAL Y PARA LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS DE TERCEROS EN LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN 4.0 A LA LUZ DE LA JURISPRUDENCIA EUROPEA a) La libertad de expresión y los fines legítimos de interés general: seguridad nacional, integridad territorial o salud pública, y la prevención de desórdenes o delitos............................................................................ b) Restricciones en la libertad de expresión para la protección de los derechos y libertades de los demás......................................................... c) ¿Son válidas las respuestas desde el Derecho europeo de protección de los derechos humanos ante los desafíos que plantea la libertad de expresión 4.0?....................................................................................

196 208 219

CONCLUSIONES....................................................................................

251

BIBLIOGRAFÍA Y FUENTES DE CONOCIMIENTO............................

261

Introducción

SOCIEDAD DEMOCRÁTICA Y LIBERTAD DE EXPRESIÓN 4.0. ALGUNAS ACLARACIONES PREVIAS El derecho a la libertad de expresión y de información —quizás, después del derecho a la vida y a la integridad física— el más relevante de los derechos humanos por su conexión con el resto de los derechos y libertades fundamentales1, está garantizado en el artículo 10 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales (en adelante “el Convenio europeo”)2 en los siguientes términos: “Artículo 10. 1. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión. Este derecho comprende la libertad de opinión y la libertad de recibir o de comunicar informaciones o ideas sin que pueda haber injerencias de autoridades públicas y sin consideraciones de frontera. El presente artículo no impide que los Estados sometan las empresas de radiodifusión, de cinematografía o de televisión a un régimen de autorización previa. 2. El ejercicio de estas libertades, que entrañan deberes y responsabilidades, podrá ser sometido a ciertas formalidades, condiciones, restricciones o sanciones previstas por la ley, que constituyan medidas necesarias en una sociedad democrática, para la seguridad nacional, la integridad territorial o la seguridad pública, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, la protección de la reputación o de los derechos ajenos, para impedir la divulgación de informaciones confidenciales o para garantizar la autoridad y la imparcialidad del poder judicial”.

Como se deduce de la lectura de la disposición transcrita, el artículo 10 del Convenio europeo tiene un alcance muy amplio, ya sea en lo que

Gumucio Dagron, A.: “El derecho a la comunicación: Articulador de los derechos humanos”, en Razón y palabra, Nº. 100, 2018, págs. 207 y ss. (Tol 164153). BOE núm. 243, de 10 de octubre de 1979. Una versión actualizada del mismo puede encontrarse en el portal del Tribunal Europeo de Derechos Humanos: https://www.echr.coe.int/Documents/Convention_SPA.pdf Visitado el 1 de junio de 2021.

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respecta al fondo de las ideas y la información expresadas, o a la forma en que se transmiten, llegando incluso a proteger el derecho a no expresarse3. Así, esta disposición protege no sólo a determinados tipos de información, ideas o formas de expresión, en particular, las de carácter político; también incluye expresiones artísticas4 e información de carácter comercial5. Además, la libertad de expresión se extiende a la publicación de fotografías o fotomontajes6 e incluso a formas de conducta7. Además,

Con respecto al llamado “derecho negativo” a no expresarse, el Tribunal europeo no descarta que tal derecho esté protegido por el artículo 10 del Convenio europeo, pero ha determinado que este tema debe ser abordado caso por caso. Caso Gillberg contra Suecia, sentencia de la Gran Sala del Tribunal europeo de 3 de abril de 2012, pará. 86 (Tol 2648613). Esta cuestión se planteó de nuevo en el caso Wanner contra Alemania, decisión del Tribunal europeo sobre la admisibilidad de la demanda, de 23 de octubre de 2018 (Tol 6919614), que se refería a la condena por dar falso testimonio de una persona que había sido previamente condenada y se negó a nombrar a sus cómplices y siguió alegando su inocencia. El Tribunal europeo sostuvo que, aun asumiendo que el artículo 10 fuera aplicable, la condena por incumplimiento del deber cívico de dar testimonio veraz había sido necesaria en una sociedad democrática. Como una pintura, vid. caso Müller y otros contra Suiza, sentencia del Tribunal europeo de 24 de mayo de 1988, pará. 27 (Tol 8203967), y la producción de una obra de teatro, vid. Caso Ulusoy contra Turquía, sentencia del Tribunal europeo de 31 de julio de 2007 (Tol 1148775). Sobre este punto véase García San José, D.: “La liberté d’expression dans la jurisprudence de la Cour Européenne des droits de l’homme”. Legipresse, Revue Mensuelle du Droit de la Communication. Núm. 207, 2003, págs. 159 y ss. Caso Markt intern Verlag GmbH y Klaus Beermann contra Alemania, sentencia del Tribunal europeo de 20 de noviembre de 1989, pará. 26; caso Casado Coca contra España, sentencia del Tribunal europeo de 24 de febrero de 1994, parás. 35 y 36 (Tol 120076); caso Mouvement raëlien suisse contra Suiza, sentencia de la Gran Sala del Tribunal europeo de 13 de julio de 2012, pará. 61. (Tol 2646805). Caso Axel Springer AG contra Alemania, sentencia de la Gran Sala del Tribunal europeo de 7 de febrero de 2012 (Tol 2644434); caso Verlagsgruppe News GmbH contra Austria (núm. 2), sentencia del Tribunal europeo de 14 de diciembre de 2006 (Tol 6412808); caso Société de conception de presse et d’édition y Ponson contra Francia, sentencia del Tribunal europeo de 5 de marzo de 2009. (Tol 2640218). Caso Ibrahimov y Mammadov contra Azerbaiyán, sentencia del Tribunal europeo de 13 de febrero de 2020, parás. 166-167 (Tol 7740645); caso Matasaru contra la República de Moldavia, sentencia del Tribunal europeo de 15 de enero de 2019, pará. 29 (Tol 6980961); caso Shvydika contra Ucrania, sentencia del Tribunal europeo de 30 de octubre de 2014, parás. 37-38. Así, el Tribunal euro-

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el Tribunal europeo de derechos humanos, con sede desde sus inicios en la ciudad francesa de Estrasburgo (en adelante “el Tribunal europeo”), ha reconocido que este artículo se aplica con independencia del entorno8: puede ser en un espacio carcelario, como sucedía en el caso Kalda contra Estonia9, al que nos referiremos más tarde, en el Capítulo primero, en relación con las restricciones en el acceso a Internet; opera asimismo, en el ámbito de los funcionarios públicos10, en el contexto de las relaciones laborales11, dentro de la Iglesia Católica12, etc.

peo determinó que una actuación de protesta en una catedral consistía en una mezcla de expresión verbal y no verbal, y equivalía a una forma de expresión artística y política que entraba en el ámbito del artículo 10 del Convenio europeo, vid. el caso Mariya Alekhina y otros contra Rusia, sentencia del Tribunal europeo de 17 de julio de 2018, pará. 206. (Tol 6666203). Por lo tanto, ha sostenido que la libertad de expresión no se detiene en las puertas de los cuarteles del ejército: caso Grigoriades contra Grecia, sentencia del Tribunal europeo de 25 de noviembre de 1997, pará. 45 (Tol 6919872); o ante los muros de las cárceles: caso Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft SRG contra Suiza, sentencia del Tribunal europeo de 21 de junio de 2012, pará. 22. (Tol 2646351). Pará. 45 de la sentencia del Tribunal europeo de 19 de enero de 2016. El caso se refería a las restricciones a las oportunidades de un recluso para acceder a sitios de Internet que publican información jurídica. El Tribunal europeo reiteró que el artículo 10 no puede interpretarse en el sentido de que imponga una obligación general de permitir que los reclusos accedan a Internet o a un sitio concreto de la web. Sin embargo, concluyó que puede haber una interferencia con el artículo 10 del Convenio europeo si los Estados otorgan a los presos acceso a Internet pero les impiden consultar ciertos sitios. Ahora bien, debe recordarse que la liberta de expresión no es un derecho absoluto sino sujeto a posibles restricciones. En el caso Nilsen contra Reino Unido relativo a las medidas adoptadas por la administración penitenciaria para evitar que un asesino en serie publicase su autobiografía, el Tribunal europeo aceptó que el artículo 10 era aplicable y que la negativa a devolver el manuscrito al demandante para que lo revisara con miras a su publicación, supuso una injerencia en el ejercicio de su derecho a la libertad de expresión, antes de concluir que la injerencia en cuestión había sido proporcionada al fin legítimo perseguido. Decisión de admisibilidad del Tribunal europeo de 9 de marzo de 2010, pará. 44. Caso Vogt contra Alemania, sentencia del Tribunal europeo de 26 de septiembre de 1995 (Tol 217853); caso Volkmer contra Alemania, decisión sobre la admisibilidad del Tribunal europeo de 22 de noviembre de 2001. Caso Herbai contra Hungría, sentencia del Tribunal europeo de 5 de noviembre de 2019, pará. 37 (Tol 7565049); caso Fuentes Bobo contra España, sentencia del Tribunal europeo de 29 de febrero de 2000, pará. 38. (Tol 223847). El Tribunal europeo constató una violación del artículo 10 con respecto a la falta de renovación del contrato de trabajo de un profesor de filosofía jurídica en la

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Véase, a título de ejemplo, el caso Herbai contra Turquía. Los hechos del caso, sucintamente expuesto, son los siguientes: el demandante, Csaba Herbai, era un ciudadano húngaro residente en Budapest, que en la época relevante, trabajaba en el departamento de recursos humanos de un banco, y también contribuía a un sitio web que contenía artículos generales sobre la práctica de recursos humanos. En febrero de 2011, el banco le despidió alegando que los artículos publicados en el sitio web de su empleado habían violado sus estándares de confidencialidad y atacado a sus intereses financieros. Argumentó, además, que de continuar aquel en su puesto en el banco, estaría al tanto de información que podría interferir con los intereses comerciales de la entidad, si llegaran a publicarse. El Sr. Herbai acudió a los tribunales para impugnar su despido, pero estos fallaron en el caso a favor del banco, observando que su conducta podría haber presentado un riesgo para el negocio y para los intereses de su empleador. El demandante presentó un recurso de amparo constitucional, alegando que los tribunales no habían tenido en cuenta su derecho a la libertad de expresión. El Tribunal Constitucional húngaro rechazó su recurso al entender que el contenido del sitio web del demandante no estaba protegido por la libertad de expresión dado que los artículos allí publicados no trataban temas de interés público. Basándose en el artículo 10 del Convenio europeo, el demandante se quejó de que su despido había sido una sanción injustificada a causa de sus artículos en Internet. En esta introducción vamos a abordar como cuestiones previas dos asuntos que nos parecen del mayor interés: de una parte, el vínculo entre el derecho a la libertad de expresión con el modelo de

Facultad de Derecho de la Universidad Católica del Sagrado Corazón de Milán. La Congregación para la Educación Católica, Institución de la Santa Sede, no había aprobado la renovación alegando que algunos de sus manifestaciones “estaban en clara oposición a la doctrina católica”, aunque sin precisar el tenor de las mismas. El Tribunal reconoció que no correspondía a las autoridades nacionales examinar el fondo de la decisión de la Congregación. Sin embargo, el peso atribuido al interés de la Universidad en impartir una enseñanza basada en la doctrina católica no podía extenderse hasta el punto de menoscabar la esencia misma de las garantías procesales otorgadas al demandante por el artículo 10 del Convenio europeo. Caso Lombardi Vallauri contra Italia, sentencia del Tribunal europeo de 20 de octubre de 2009. (Tol 1621965).

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sociedad democrática occidental; y, de otra parte, el contenido de lo que entendemos por libertad de expresión 4.0. Una consideración aún más necesaria debe hacerse en cuanto a la metodología seguida en la elaboración de esta monografía: se trata de una investigación que podría denominarse de “microcirugía jurídica”, en el sentido de que se basa principalmente en los pronunciamientos de los órganos garantes del Convenio europeo, la Comisión y el Tribunal. A través del examen de los principios jurisprudenciales afirmados por sendos órganos de control en los principales casos en los que han tenido ocasión de pronunciarse, conociendo sobre múltiples aspectos de la libertad de expresión en el contexto actual de los desarrollos tecnológicos —en particular, en conexión con Internet—, hemos podido ir induciendo los que consideramos los elementos principales de una interpretación teleológica del derecho a la libertad de expresión —que denominamos libertad de expresión 4.0— que juegan con el margen de apreciación reconocido a los Estados que son parte en el Convenio europeo para valorar la necesidad en una sociedad democrática de determinadas restricciones en el ejercicio de esta libertad de expresión 4.0 cuando entran en juego consideraciones de interés público, como la seguridad nacional o la salud pública, o se trata de proteger los legítimos derechos de terceros. Se confirma a través de esta técnica metodológica, que la constante de activismo y de autolimitación judicial que toma en consideración la soberanía de los Estados a la hora de decidir cuál es la mejor forma de protegerlos, de una parte, y las obligaciones internacionalmente asumidas en el sistema del Convenio europeo, de otra, que está presente en la supervisión de otros derechos garantizados en este sistema de protección de derechos y libertades13, también se manifiesta en el ámbito de la incidencia de las nuevas tecnologías en el contenido, alcance y límites del derecho a la libertad de expresión. De este modo, podemos avanzar la principal conclusión de este estudio: la validez y suficiencia de las respuestas que desde el Derecho europeo de protección de los derechos humanos se dan ante los desafíos planteados

Mahoney, P.: “Judicial activism and judicial self-restraint in the European Court of Human Rights: two sides of the same coin”, Human Rights Law Journal, 1990, vol. 11, nº 1-2, págs. 57 y ss.

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para la libertad de expresión, siempre que se confirmen en su jurisprudencia en los próximos años, las que hemos identificado como las cuatro reglas de oro en la protección de la libertad de expresión 4.0.

A) EL MODELO DE SOCIEDAD DEMOCRÁTICA OCCIDENTAL Indisociable de la democracia, la libertad de expresión está consagrada en una serie de instrumentos europeos14 e internacionales15 que promueven este sistema político, reconocido como el único capaz de garantizar la protección de los derechos humanos. En su interpretación del artículo 10 del Convenio europeo, el Tribunal europeo ha sostenido en su sentencia de 7 de diciembre de 1976, en el caso Handyside contra Reino Unido que: “La libertad de expresión constituye uno de los fundamentos esenciales (de la sociedad democrática), una de las condiciones primordiales para su progreso y para el desarrollo de los individuos. Al amparo del artículo 10.2 es válida no sólo para las informaciones o ideas que son favorablemente recibidas o consideradas como inofensivas o indiferentes, sino también para aquellas que chocan, inquietan u ofenden al Estado o a una parte de la población. Tales son las exigencias del pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin los cuales no existe una sociedad democrática. Esto significa esencialmente que toda formalidad, condición, restricción o sanción impuesta en este ámbito debe ser proporcionada al fin legítimo que se persigue con ella”16.

Véase, por ejemplo, el artículo 11 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (2000), cuyo tenor es el siguiente: “1. Todos tienen derecho a la libertad de expresión. Este derecho incluirá la libertad de opinar y recibir y difundir información e ideas sin injerencia de la autoridad pública y sin distinción de fronteras. 2. Se respetarán la libertad y el pluralismo de los medios de comunicación”. Ver, por ejemplo, el artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (1969), el artículo 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966) o el artículo 9 de la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos (1981). Confer Susana Toscano, S.: “Freedom of expression, right to Information, personal data and the Internet in the view of the Inter-American System of Human Rights”, en Advances in Distributed Computing and Artificial Intelligence Journal, Vol. 6, Nº. 1, 2017, págs. 21 y ss. Caso Handyside contra Reino Unido, sentencia del Tribunal europeo de 7 de diciembre de 1976, pará. 49. (Tol 573845). Recientemente reiterado expresamente

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En este sentido, debe recordarse que al examinar cuestiones relacionadas con un debate de interés general, el Tribunal europeo ha considerado que, incluso si una opinión es minoritaria y puede parecer desprovista de fundamento, sería particularmente irrazonable restringir el ejercicio de la libertad de expresión únicamente a ideas generalmente aceptadas17. No obstante, ha precisado que, si bien nada prohíbe la difusión de información que ofenda, conmocione o perturbe en un ámbito en el que es poco probable que exista alguna certeza, esto solo puede hacerse de manera matizada18. Del mismo modo, se ha defendido en un caso sobre un libro cuyo autor, un miembro de las fuerzas armadas francesas, describió el uso de la tortura durante la guerra de Argelia, que el texto impugnado era de singular importancia para la memoria colectiva, al informar al público no solo que tales prácticas existían; sino, además, que se habían cometido con el consentimiento de las autoridades francesas19. Es una parte integral de la libertad de expresión la búsqueda de la verdad histórica, y un debate sobre las causas de los actos que pueden constituir crímenes de guerra o crímenes de lesa humanidad debe poder desarrollarse libremente20. No puede haber democracia sin pluralismo21. De ahí que los órganos garantes del sistema del Convenio europeo hayan sostenido de manera reiterada que el párrafo segundo del artículo 10 del Convenio europeo deja un escaso margen a los Estados para restringir el discurso o el debate político22, o la discusión sobre asuntos de interés

en el caso Erkizia Almendoz contra España, donde encontró responsable al Estado demandado de una violación del artículo 10 del Convenio europeo pese a que reconoció que se estaba ante una expresión de “discurso de odio”. Sentencia del Tribunal europeo de 22 de junio de 2021, pará. 43. (Tol 8473694). Caso Hertel contra Suiza, sentencia del Tribunal europeo de 25 de agosto de 1998, pará. 50. (Tol 6917617). Caso Vérités Santé Pratique SARL contra Francia, decisión del Tribunal europeo sobre la admisibilidad de la demanda de 1 de diciembre de 2005. (Tol 776144). Caso Orban y otros contra Francia, sentencia del Tribunal europeo de 15 de enero de 2009, pará. 49. (Tol 2647673). Caso Dmitriyevskiy contra Rusia, sentencia del Tribunal europeo de 3 de octubre de 2017, pará. 106. (Tol 6408894). Caso Centro Europa 7 S.r.l. y Di Stefano contra Italia, sentencia de la Gran Sala del Tribunal europeo de 22 de junio de 2012, pará. 129. (Tol 2646649). Caso Brasilier contra Francia, sentencia del Tribunal europeo de 11 de abril de 2006, pará. 41. (Tol 867794).

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público, como sucedió en el Caso Lindon, Otchakovsky-Laurens y July contra Francia23. Los hechos del caso, sucintamente expuesto, son los siguientes: en agosto de 1998 la editorial P.O.L. publicó una novela del Sr. Lindon con el título Le Procès de Jean-Marie Le Pen. La novela narraba el juicio de un militante del Frente Nacional que, mientras colocaba carteles de su partido con otros militantes, cometió el asesinato a sangre fría de un joven de ascendencia norteafricana, admitiendo que se trataba de un crimen racista; a pesar de sus ideas, en el juicio por asesinato, dicho militante del Frente Nacional aceptó ser defendido por un abogado judío, de izquierdas y homosexual. La novela se basaba en hechos reales; en particular, en los asesinatos, en 1995, de Brahim Bouaram, un joven marroquí arrojado al Sena por cabezas rapadas durante una marcha del Frente Nacional, y de Ibrahim Ali, un joven francés de procedencia de las Islas Comores, que fue asesinado en Marsella por militantes del mismo partido. La novela planteaba interrogantes sobre la responsabilidad del presidente del Frente Nacional, Jean Marie Le Pen, en los asesinatos cometidos por militantes y sobre la eficacia de las estrategias diseñadas por el Estado para combatir el auge de la extrema derecha en Francia. El Partido Frente Nacional y el aludido Sr. Le Pen, quejándose de difamación a causa de los comentarios en la novela, iniciaron acciones contra el escritor y su editor en el Tribunal Penal de París. El tribunal determinó que el delito de difamación se basaba en cuatro pasajes del referido libro, en el que textualmente se afirmaba no sólo que el propio Jean Marie Le Pen encabezó un grupo de asesinos, así como que el Frente Nacional utilizaba la violencia contra cualquiera que abandonara el partido. Podía leerse, además, que “Detrás de cada una de las afirmaciones del Sr. Le Pen se cernía el espectro de las peores abominaciones de la historia de la Humanidad”, y que era un “vampiro que se alimentaba de la amargura de su electorado y de la sangre de sus enemigos”. El 11 de octubre de 1999, el tribunal condenó al escritor autor del libro polémico y a su editor por difamación y por complicidad en ese

Caso Lindon, Otchakovsky-Laurens y July contra Francia, sentencia del Tribunal europeo de la Gran Sala de 20 de octubre de 2007, pará. 46. (Tol 6594890).

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delito, respectivamente, imponiéndoles a cada uno de ellos el pago de una multa equivalente a 2286,74 euros, y ordenándoles, además, el pago de 3.811,23 euros de manera conjunta y solidaria, en concepto de daños morales al Sr. Le Pen y al Frente Nacional. En sentencia de 13 de septiembre de 2000, contra un recurso interpuesto por los condenados, el Tribunal de Apelaciones de París confirmó sus condenas respecto de tres de los cuatro pasajes en cuestión. El 27 de noviembre de 2001, el Tribunal de Casación desestimó un nuevo recurso de casación. En su edición del 16 de noviembre de 1999, el periódico Libération publicó un artículo en forma de petición firmada por noventaisiete escritores que protestaban contra la condena del escritor y de su editor por la difamación y complicidad en la difamación del Sr. Le Pen y del partido de extrema derecha que fundó. El editor del periódico Libération, Sr. July fue demandado por el Partido Frente Nacional y por el Sr. Le Pen y el Tribunal Penal de París, mediante sentencia de 7 de septiembre de 2000, lo declaró culpable de difamación y lo condenó a pagar una multa equivalente a 2.286,74 euros, más 3.811,23 euros por daños y perjuicios, por haber reproducido los pasajes de la novela que resultaron constitutivos de difamación y por los que ya fueron declarados culpables su autor y editor. La condena del Sr. July fue confirmada por el Tribunal de Apelación de París el 21 de marzo de 2001. El 3 de abril de 2002, el Tribunal de Casación desestimó un recurso que había presentado sobre cuestiones de derecho. Ante el Tribunal europeo los tres demandantes se quejaron de que sus condenas penales habían implicado una violación del artículo 10 del Convenio europeo. El Sr. July también se quejó, en virtud del párrafo primero del artículo 6 del Convenio europeo, que garantiza el derecho a un juicio justo, de que no fue escuchado por un tribunal independiente, ya que dos de los tres jueces que conformaban el Tribunal de Apelaciones de París que conoció de sus alegaciones, ya se habían pronunciado en el caso, confirmado la condena de los otros demandantes por difamación y complicidad en difamación. Ni siquiera en un estado de emergencia, los Estados que son parte en el sistema del Convenio europeo pueden dejar de tener en cuenta que las medidas que adopten deben buscar proteger el orden democrático de las amenazas a la que éste se enfrenta; y además, deben ha-

Daniel García San José

cer todos los esfuerzos posibles para salvaguardar los valores de una sociedad democrática, como el pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura24. Con respecto a la libertad de expresión en un contexto parlamentario, el Tribunal europeo ha reiterado que el discurso parlamentario goza de un elevado nivel de protección. El parlamento es un foro de debate único en una sociedad democrática, que es de fundamental importancia. Véase, por ejemplo, el caso Karácsony y otros contra Hungría25. Los hechos del caso, sucintamente expuestos, son los siguientes: los demandantes, eran, en la época relevante de los hechos, miembros de Parlamento y del partido de la oposición Párbeszéd Magyarországért (“Diálogo por Hungría”). El 30 de abril de 2013, durante los debates parlamentarios, dos de ellos, los Sres. Karácsony y Szilágyi colocaron en el centro de la Cámara un gran cartel con las palabras “FIDESZ (el partido en el gobierno) robas, haces trampa y mientes”. Posteriormente, colocaron el letrero junto a la placa del asiento de la Secretaría de Estado. El presidente del Parlamento presentó una propuesta para multar al Sr. Karácsony con una suma equivalente a 170 euros y al Sr. Szilágyi, con la cantidad de aproximadamente 600 euros, por una conducta que fue considerada gravemente ofensiva para el orden parlamentario. El 21 de mayo de 2013, durante la votación final de un proyecto de ley relacionado con el tabaco, otros dos de los demandantes, en concreto, el Sr. Dorosz y la Sra. Szabó, exhibieron en el centro de la Cámara una gran pancarta con las palabras “Aquí Opera la Mafia Nacional del Tabaco”. En esta ocasión se les propuso una multa de aproximadamente 240 euros a cada uno, por su conducta. El resto de demandantes, las Sras. Szél, Osztolykán y Lengyel, que también eran miembros del Parlamento y del mismo partido opositor que el resto de demandantes, cuando se estaba celebrando en el Parlamento la votación final sobre un proyecto de ley transfiriendo tierras agrícolas

Caso Sahin Alpay contra Turquía, sentencia del Tribunal europeo de 20 de marzo de 2018, pará. 180. (Tol 6538732). Caso Karácsony y otros contra Hungría, sentencia de la Gran Sala del Tribunal europeo de 17 de mayo de 2016, pará. 138. (Tol 6414161).