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Paz Menéndez Sebastián

FACULTADES EXTINTIVAS DEL EMPRESARIO EN LA ERA COVID

laboral

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FACULTADES EXTINTIVAS DEL EMPRESARIO EN LA ERA COVID

Colección Laboral (Fundada por IGNACIO ALBIOL MONTESINOS) Consejo científico:

JOSÉ MARÍA GOERLICH (Director) ÁNGEL BLASCO PELLICER JESÚS R. MERCADER UGUINA FRANCISCO PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL REMEDIOS ROQUETA BUJ

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

FACULTADES EXTINTIVAS DEL EMPRESARIO EN LA ERA COVID

PAZ MENÉNDEZ SEBASTIÁN

Profesora Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Oviedo

tirant lo blanch Valencia, 2021

Copyright ® 2021 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de la autora y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

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En memoria de María de la Cinta Fernández Barreiro, una mujer ejemplar.

ÍNDICE Presentación ................................................................................................... 13 I. CONTEXTUALIZACIÓN DE LA SITUACIÓN NORMATIVA VIGENTE 1. Introducción............................................................................................. 15 2. Declaración del primer estado de alarma e iniciales medidas para evitar la expansión del virus. Suspensión de actividades......................................... 17 3. Las medidas laborales adoptadas para la contención de la destrucción de empleo en España (los ERTEs durante el primer estado de alarma).......... 25 3.1. Aproximación a los ERTEs de fuerza mayor como respuesta inmediata y derivada a la suspensión de actividades impuesta por el estado de alarma (Real Decreto-Ley 8/2020)................................. 25 3.2. Tramitación formal de los ERTEs de fuerza mayor y ventajas de cotización (Real Decreto-Ley 8/2020)............................................ 32 3.3. Los sucesivos retoques en la formulación inicial de los ERTEs por fuerza mayor. Los Reales Decretos-Ley 9/2020, 15/2020 y 18/2020......................................................................................... 35 3.4. Los ERTEs económicos, técnicos, organizativos y de producción durante el estado de alarma (protección de los trabajadores, pero sin rebajas económicas a la parte empresarial)............................... 40 4. Los ERTEs superado el primer estado de alarma...................................... 45 4.1. Primera etapa tras el inicial estado de alarma (hasta el 30 de septiembre). Cambio de papeles: hacia el protagonismo de los ERTEs ETOP............................................................................................. 45 4.2. Segunda etapa: a partir del 1 de octubre. El Real Decreto-Ley 30/2020......................................................................................... 49 4.3. Formulación de los ERTEs tras el segundo estado de alarma. Puesta en conexión del Real Decreto-Ley 30/2020 con el Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre; y aprobación del Rel Decreto-Ley 2/2021........................................................................................... 56 5. El resto de medidas COVID con repercusión indirecta en las extinciones contractuales............................................................................................ 59 5.1. El paréntesis COVID en la duración de los contratos temporales... 60 5.2. Medidas específicas de conciliación. El plan MECUIDA y su repercusión en las decisiones extintivas.................................................. 68 6. Singularidades de la prestación de servicios en el sector público............... 70

Índice

II. LÍMITES ESPECÍFICOS COVID A LA EXTINCIÓN CONTRACTUAL 1. Planteamiento general. Dos medidas un mismo objetivo: los ERTEs como dique de contención de la destrucción de empleo...................................... 81 2. La inhabilitación legal del contexto COVID como causa de despido........ 85 2.1. Formulación legal versus ¿pretensión del legislador?...................... 85 2.2. Contornos subjetivos de la inhabilitación de la causa objetiva COVID.......................................................................................... 87 2.3. Alcance material de la limitación de despido y la extinción (I). Causas operativas, causas inhabilitadas e inaplicación a la denuncia de los contratos temporales................................................................ 90 2.4. Alcance material de la limitación de despido y la extinción (II). Particular consideración del desistimiento durante el periodo de prueba, en la relación especial de alta dirección y en el servicio doméstico...................................................................................... 94 2.5. Inaplicación a las modificaciones de condiciones de trabajo y a la movilidad geográfica COVID, ¿una posible vía para evitar los ERTEs?............................................................................................... 96 2.6. Consecuencias de la inobservancia de la “prohibición de despedir”(I). Calificación del despido o extinción.......................... 105 2.7. Consecuencias de la inobservancia de la “prohibición de despedir” (II). Indemnización tasada.............................................................. 110 3. La cláusula de salvaguarda del empleo durante seis meses tras un ERTE COVID..................................................................................................... 117 3.1. Naturaleza jurídica y razón de ser de la cláusula............................ 117 3.2. Alcance personal de la cláusula de salvaguarda. Repercusión de su consideración como protección “nominativa”................................ 120 3.3. Alcance temporal de cláusula. Momento de activación.................. 122 3.4. Cómputo del plazo de seis meses cuando no es posible aplicar la regla de la “reanudación de la actividad”. ERTEs de reducción de jornada, ERTEs de limitación y ERTEs prorrogados con nuevo compromiso................................................................................... 127 3.5. Entornos empresariales en los que la cláusula de salvaguarda se “matiza” o excluye. Particular referencia al riesgo de concurso...... 129 3.6. Formas lícitas de extinción del contrato en el marco de la cláusula (I). Causas relacionadas con la voluntad del trabajador o sus circunstancias personales................................................................... 133 3.7. Formas lícitas de extinción del contrato en el marco de la cláusula (II). Causas derivadas de la dinámica ordinaria de los contratos y de las circunstancias personales del empresario.............................. 142 3.8. Supuestos en los lindes del incumplimiento de la cláusula. El caso particular del despido y del desistimiento empresarial.................... 146 3.9. Consecuencias del incumplimiento de la cláusula........................... 150 3.10. Una reflexión final sobre la aplicación de la cláusula en los entornos empresariales “complejos” (sucesiones, grupos de empresas y ETTs)............................................................................................. 155 4. Limitaciones específicas a la extinción contractual del teletrabajo............. 159

Índice

III. APLICACIÓN DEL DERECHO ESTRUCTURAL DE DESPIDO AL CONTEXTO COVID 1. Planteamiento general. Reconducción del alcance material de las limitaciones COVID ante la previsible cronificación de las dificultades ETOP... 167 2. Despido disciplinario COVID................................................................... 171 2.1. Indisciplina o desobediencia de las reglas preventivas de la expansión del virus en el entorno laboral................................................ 171 2.2. Transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza en relación con la pandemia............................................................... 176 2.3. Disminución voluntaria del rendimiento. Particular valoración en el teletrabajo impuesto................................................................... 182 2.4. Faltas de asistencia y puntualidad relacionadas con la pandemia... 184 3. Despido individual por causas objetivas no ETOP.................................... 187 3.1. Ineptitud sobrevenida por causa relacionada con la COVID.......... 187 3.2. Falta de adaptación a las modificaciones técnicas COVID.............. 191 3.3. Falta de consignación presupuestaria a causa de la COVID........... 193 4. Despidos individuales por causa ETOP.................................................... 193 4.1. Aclaración previa. Las causas ETOP COVID como justificación del despido objetivo y colectivo antes y después del vencimiento de la “prohibición de despido” COVID.................................................. 194 4.2. Amortización de puesto/s de trabajo por causa económica y cierres de negocios.................................................................................... 196 4.3. Despidos individuales por causas técnicas, organizativas y de producción.......................................................................................... 199 5. Despido colectivo COVID......................................................................... 202 5.1. Configuración del despido en el contexto COVID. Ámbito y cómputo de trabajadores...................................................................... 202 5.2. Casusa económica.......................................................................... 205 5.3. Despido colectivo técnico, organizativo o de producción............... 209 6. Particular referencia a los despidos ETOP del sector público. Inaplicación de las limitaciones específicas COVID....................................................... 211 7. Los despidos por fuerza mayor................................................................. 214 Bibliografía .................................................................................................... 217

PRESENTACIÓN El mes de marzo de 2020 se inició en un nuestro país un doloroso fenómeno llamado a cambiar radicalmente nuestras vidas, al menos a corto plazo. Ese mes se dio cuenta oficial, aunque es probable que meses antes hubiésemos convivido ya con la cepa, de los primeros contagios por la COVID en territorio nacional. Poco tiempo antes asistíamos atónicos a las decisiones del Gobierno chino de cercar regiones completas prohibiendo la entrada y salida de la población de los territorios afectados. Desafortunadamente, escasos meses después éramos los españoles los sometidos a confinamientos personales que nos impedían salir de nuestras viviendas, salvo para las acciones más imprescindibles de la vida, a paralizaciones globales de actividades no esenciales, a prohibiciones estrictas de desplazamientos, etc. Esta dramática situación, en contra de todo pronóstico, no se superó en cuestión de unas semanas, sino que meses y meses después el letal virus sigue devastando vidas y economías. Lógicamente, esta circunstancia ha resultado determinante en todo el devenir de acontecimientos normativos y sociales producidos desde entonces, y explica cómo hemos llegado a la situación vigente. En efecto, como se comprobará a lo largo de las páginas siguientes el engranaje de mecanismos que el Gobierno español —el de otros países también— puso en marcha para afrontar las necesidades sanitarias, laborales y económicas generadas por la pandemia estaba diseñado para una coyuntura absolutamente excepcional, de a lo sumo un par de semanas de duración, y su sucesiva prórroga, frente a la evidencia de la continuidad del virus, ha provocado un sinfín de dificultades jurídicas de índole y alcance diverso. De todos los obstáculos a los que deberán hacer frente los operadores jurídicos en los próximos tiempos, a esta obra interesan los referidos a la posibilidad del empresario de extinguir los contratos de sus empleados por las diversas causas legales. Como se sabe, el Gobierno ha establecido una serie de restricciones específicas para limitar las posibilidades de despido de trabajadores durante la pandemia con el fin de evitar la destrucción de empleo en el contexto de la crisis sanitaria. Sin embargo, el mantenimiento a lo largo del tiempo de instrumentos y limitaciones nacidas para solventar situaciones de escasísima duración, ha hecho que hayan ido perdiendo razonabilidad y sentido, hasta el punto de obligar al intérprete de la norma a cuestionarse hoy, si no su vigencia, sí su virtualidad en algunos concretos supuestos. Este propósito de reconsideración del alcance actual de algunos de estos instrumentos es el motor esencial

Presentación

de este trabajo, en el que, desde esta óptica, se procura también ofrecer al lector los rudimentos necesarios para resolver las incógnitas sobre cómo debe coexistir la normativa excepcional de urgencia con la legislación estructural en materia de despido y extinción contractual, habida cuenta que la opción del legislador de no proporcionar reglas sobre esta cohabitación normativa genera hoy una dificultad añadida al ya de por sí complejo engarce de las piezas normativas. Este trabajo se enmarca en el contrato de investigación celebrado con el Excelentísimo Colegio de Graduados Sociales de Asturias sobre “Novedades en materia de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social” (Ref: FOR-018-20), de la que soy IP junto a Iván A. Rodríguez Cardo.

I. CONTEXTUALIZACIÓN DE LA SITUACIÓN NORMATIVA VIGENTE 1. Introducción Es una obviedad que cualquier reflexión seria sobre las posibilidades extintivas en la que se puede denominar la era COVID ha de pasar necesariamente por una contextualización de la situación social, sanitaria y normativa vivida a raíz de la epidemia que a nivel mundial ha provocado el patógeno vírico COVID-19 o SARS-CoV-2, vulgarmente conocido como coronavirus1. Se trata de una situación de emergencia sanitaria global, que ha obligado a los Estados a afrontar la adopción de medidas sanitarias excepcionales, y a preservar la salud pública incluso a costa de derechos y libertades que, al menos en la sociedad occidental, considerábamos hasta hace unos meses intocables y absolutamente incuestionables. Medidas tales como el confinamiento domiciliario, las restricciones temporales y territoriales a la libertad de movimientos, la prohibición de apertura de determinados establecimientos, la limitación o incluso la prohibición de reuniones privadas fuera del estricto entorno de convivencia, resultaban impensables hace menos de un año. Pero han sido necesarias para frenar las curvas de expansión del virus, por sus letales efectos sobre la salud y la vida de las personas. No obstante, la pandemia no sólo ha repercutido en nuestros hábitos e incluso en nuestra forma normalizada de vida, con el impacto psicológico que ello genera2. Como cabía esperar, ha tenido, y tendrá aún más en el futuro, una repercusión absolutamente estremecedora en los datos económicos y de empleo. Los cierres temporales de negocios, las prohibiciones de actividades presenciales, las limitaciones a la libertad de movimiento 1

Según explica la OMS, los coronavirus son una extensa familia de virus que pueden causar enfermedades tanto en animales como en humanos. En los humanos, se sabe que varios coronavirus causan infecciones respiratorias que pueden ir desde el resfriado común hasta enfermedades más graves como el síndrome respiratorio de Oriente Medio (MERS) y el síndrome respiratorio agudo severo (SRAS). La COVID‑19 es la enfermedad infecciosa causada por el coronavirus (https://www. who. int/es/emergencies/diseases/novel-coronavirus-2019/advice-for-public/q-a-coronaviruses). Sobre la distinción entre el virus y la enfermedad que provoca, Herrera F., “Nuevo coronavirus SARS-COV-2 y enfermedad COVID-19 La pandemia que cambió al mundo”, Revista Hematología, nº 24, abril, 2020, pág. 4-12. Sobre estas repercusiones, PIÑA-FERRER L. y BELLOSO CHACÍN R., “El COVID 19: Impacto psicológico en los seres humano”, Revista Arbitrada Interdisciplinaria de Ciencias de la Salud, vol. 4, nº 7, enero-junio, 2020, pág. 188-199.

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entre territorios, etc., han provocado, como era previsible, un daño en el tejido productivo sin precedentes en la historia más reciente de la humanidad. Es cierto que aún golpeaban sobre el empleo los últimos coletazos de la crisis económica de 2008, pero no resulta difícil vaticinar que la que ha provocado la COVID-19 será probablemente de magnitud mucho mayor, al menos a corto plazo. La práctica totalidad de los países han tenido que afrontar esta situación, y aunque las medidas han variado considerablemente de unos a otros territorios, en una horquilla más o menos amplia, todos los Gobiernos han implementado medidas para atajar o atenuar el impacto económico de la pandemia3. En nuestro caso, con un modelo productivo en el que el sector servicios tiene un peso francamente relevante y con una sociedad particularmente acostumbrada a la interrelación personal, la repercusión de esas medidas restrictivas ha sido, aún si cabe, mayor que en otros países con menor volumen de ingresos por turismo, hostelería, etc. Precisamente para evitar que la superación de la crisis sanitaria fuese a costa de la pérdida masiva de empleos, el Gobierno español adoptó desde el primer momento medidas de choque en el mercado laboral. Ahora bien, esas medidas, como se verá a lo largo de esta obra, respondieron a un intento de solventar las dificultades de un momento concreto, que se creía iba a ser breve, pero que se ha alargado durante meses y meses. Y ahora, con una recesión económica en ciernes, con un tejido empresarial gravemente dañado y con un gasto público disparado, quizá sea el momento de pararse a pensar qué sucede con el empleo, y cómo hay que afrontar la situación. Pues bien, el libro que con estas líneas se inicia tiene por propósito valorar las posibilidades extintivas que tienen a día de hoy los empresarios españoles. Tal propósito exige tomar en consideración, de una parte, las restricciones específicas aprobadas para limitar la facultad empresarial de despido en el contexto COVID, y de otra cómo deben encajarse las piezas de la regulación de las causas legales de extinción de contratos, a fin de testar hasta qué punto la situación económica, técnica y productiva generada por la pandemia puede determinar decisiones extintivas dentro de la legalidad vigente. Así se analizará el alcance y significado de la cláusula general de limitación del despido por causa COVID, de la especial de despido por trabajo a distancia pactado, y de las cláusulas de salvaguarda del empleo tras ERTE COVID. Y una vez delimitados correctamente sus 3

En general, sobre el papel que ha venido jugando la Unión Europea en la crisis sanitaria, MIRANDA BOTO J. M., “¿Esperando a Grouchy? El papel de la Unión Europea en la crisis del COVID-19”, Derecho de las Relaciones Laborales, nº 4, 2020.

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contornos materiales y temporales, se afrontará el estudio de las distintas causas de despido puestas en relación con la COVID, a fin de ver si la regulación ordinaria y la doctrina judicial precedente que la ha interpretado puede servir, y hasta qué punto, para situar en su correcto lugar el impacto del coronavirus como detonante, más o menos directo, del despido y del resto de causas posibles de extinción contractual. Ahora bien, ha de adelantarse ya que el punto del que parte cada empresa en este nuevo contexto varía sustancialmente en función de lo que haya hecho hasta ese momento, y en concreto, de si ha optado o no por acudir a expedientes de regulación temporal de empleo (en adelante, ERTEs) y en su caso de cuál ha sido la causa motivadora del ERTE y de la fecha de adopción de la medida. Es más, por si el panorama expuesto no resultase suficientemente complejo debe tenerse en cuenta que hay otro factor llamado a jugar un papel clave, cual es si la empresa presta servicios en el entorno público o en el estrictamente privado. Es por tanto imprescindible valorar las posibilidades que se han ido abriendo durante estos meses a las empresas para tramitar expedientes de regulación temporal de empleo al calor de las diferentes medidas legislativas de control sanitario y examinar otros mecanismos igualmente implementados con esta finalidad.

2. Declaración del primer estado de alarma e iniciales medidas para evitar la expansión del virus. Suspensión de actividades Como adelantábamos, un análisis como el que en esta obra se pretende llevar a cabo, requiere de la necesaria presentación de las diversas decisiones normativas que se han ido adoptando desde que se tomara conciencia de la “llegada” del virus a territorio nacional4. Tal exposición 4

Una valoración global de las primeras medidas que se fueron adoptando en nuestro país para hacer frente a la COVID-19 desde la perspectiva laboral puede verse en: ÁLVAREZ GARCÍA V., El coronavirus (COVID-19): “Respuestas jurídicas frente a una situación de emergencia sanitaria”, El Cronista, nº 86-87, 2020; ARAGÓN GÓMEZ C. (Coord.), Impacto del COVID-19 en materia laboral y de Seguridad Social, Francis Lefebvre, Madrid, 2020; CASAS BAAMONDE M. E., y RODRÍGUEZ-PIÑERO Y BRAVO-FERRER M., “Un nuevo Derecho del Trabajo en la emergencia. Las medidas laborales y de seguridad social en el estado de alarma declarado por la crisis sanitaria del coronavirus COVID-19”, Derecho de las Relaciones Laborales, nº 4, 2020; CORDERO GONZÁLEZ J., “Estado de alarma por la COVID-19 y su impacto en el marco normativo laboral español”, Trabajo y Derecho, nº 65, 2020; FALGUERA BARÓ M. A., Análisis de urgencia de la legislación laboral durante el estado de alarma por el COVID-19, Bomarzo, 2020; FERNÁNDEZ AVILÉS J. A., “¿Es suficiente este derecho laboral excepcional «por aluviones» frente a la pandemia del COVID-19?”, RTSS (CEF), nº 445, 2020; LAHERA FORTEZA J., “Flexiseguridad laboral ante la

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se desarrollará de forma temática y cronológica, pues de este modo se facilita la comprensión de las sucesivas medidas y variaciones, permitiendo al lector hacerse una idea contextualizada de la razón de ser de cada una de ellas. Obviamente, el punto de partida ha de ser el 14 de marzo de 2020, momento en el Gobierno decretó el estado de alarma, mediante el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo. No parece polémica la decisión de acudir por segunda vez en nuestra historia reciente al estado de alarma5 —luego vendría el tercero, mediante Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, por el que se declara el estado de alarma para contener la propagación de infecciones causadas por el SARSCoV-2, aunque con restricciones de impacto menor que su precedente—, frente al resto de posibilidades constitucionalmente admitidas (estados de excepción y de sitio) (art. 116 Constitución). No en vano, la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio, lo prevé expresamente para combatir crisis sanitarias generadoras, por ejemplo, de epidemias6. Cuestión distinta

crisis del coronavirus”, Derecho de las Relaciones Laborales, nº 4, 2020; LAHERA FORTEZA J., y MATEO ESCOBAR R., “Políticas para mitigar el impacto laboral y social del Covid-19 en el periodo de transición”, ESADE, 2020 (https://www. esade. edu/itemsweb/research/EsadeEcPol_InDepth_Politicas_mitigacion. pdf); NOGUEIRA LÓPEZ A., “Confinar el coronavirus. Entre el viejo Derecho sectorial y el Derecho de excepción”, El Cronista, nº 86-87, 2020; ROJO TORRECILLA E., “Emergencia sanitaria y legislación laboral. ¿Qué respuestas a la crisis? Un primer análisis de la normativa dictada en España”, Derecho de las Relaciones Laborales, nº 4, 2020; SANGUINETI RAYMOND W., “El Derecho del trabajo español de la emergencia sanitaria”, Revista General de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (www. iustel. com), nº 56, 2020; VILA TIERNO F., La respuesta normativa a la crisis laboral por el COVID-19, Laborum, Murcia, 2020. Por su parte, una primera aproximación a las medidas de Seguridad Social que acompañaron a aquellas decisiones laborales, ARAGÓN GÓMEZ C., “El COVID-19 como riesgo causante de prestaciones de Seguridad Social”, Derecho de las Relaciones Laborales, nº 4, 2020; TALÉNS VISCONTI E. E., “Análisis de las medidas de Seguridad Social adoptadas por el Gobierno de España en relación con la crisis del COVID-19”, RTSS (CEF), nº 445, 2020. La primera declaración del estado de alarma, como se recordará, tuvo lugar mediante el Real Decreto 1673/2010, 4 de diciembre, por el que se declaró el estado de alarma para la normalización del servicio público esencial del transporte aéreo. Aunque en esta ocasión la duración fue infinitamente menor, se fundamentó en la “paralización de un servicio público esencial para la sociedad como lo es el servicio de transporte aéreo”. Sobre el particular, a título de ejemplo, ENÉREZ OLAECHEA F. J., “La declaración del estado de alarma para la normalización del transporte aéreo”, Revista Aranzadi Doctrinal, nº 6, 2011, pág. 79-94. La evaluación judicial de la procedencia de aquella decisión se contiene en la ATC 7/2012, de 13 de enero y en la STC 83/2016, de 28 de abril. Según resulta de la regulación normativa, el Gobierno podrá declarar el estado de alarma en todo o parte del territorio nacional, cuando se produzca alguna de las

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pudiera ser el alcance de las medias adoptadas a su amparo, por la afectación de derechos fundamentales o su sucesiva prolongación —cada quince días, como marca la norma— durante más de tres meses. En cualquier caso, la decisión sobre su constitucionalidad sólo corresponde al Tribunal Constitucional, que habrá de pronunciarse en su momento7.

siguientes alteraciones graves de la normalidad: a) Catástrofes, calamidades o desgracias públicas, tales como terremotos, inundaciones, incendios urbanos y forestales o accidentes de gran magnitud; b) Crisis sanitarias, tales como epidemias y situaciones de contaminación graves; c) Paralización de servicios públicos esenciales para la comunidad, cuando no se garantice lo dispuesto en los artículos 28.2, y 37.2, de la Constitución, y concurra alguna de las demás circunstancias o situaciones contenidas en este artículo; d) Situaciones de desabastecimiento de productos de primera necesidad. Según rezaba en la norma por la que se decretó el estado de alarma, “La Organización Mundial de la Salud elevó el pasado 11 de marzo de 2020 la situación de emergencia de salud pública ocasionada por el COVID-19 a pandemia internacional. La rapidez en la evolución de los hechos, a escala nacional e internacional, requiere la adopción de medidas inmediatas y eficaces para hacer frente a esta coyuntura. Las circunstancias extraordinarias que concurren constituyen, sin duda, una crisis sanitaria sin precedentes y de enorme magnitud tanto por el muy elevado número de ciudadanos afectados como por el extraordinario riesgo para sus derechos”. En general, sobre el contorno natural del estado de alarma, CRUZ VILLALÓN P., “El nuevo Derecho de excepción (Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio)”, Revista Española de Derecho Constitucional, nº 2, 1981, págs. 93-128; CARRO MARTÍNEZ A., “Art. 116. Situaciones de anormalidad constitucional”, en ALZAGA VILLAMIL O., Comentarios a la Constitución española de 1978, Edersa, Madrid, 1998, págs. 210-ss; REQUEJO RODRÍGUEZ P., “Teoría y práctica del Estado de alarma en España”, Constitución y democracia. Ayer y hoy: libro homenaje a Antonio Torres del Moral, Universitas, Madrid, 2012, Vol. 2, págs. 1499-1514. Téngase en cuenta el ATS 4/5/20, que resuelve el recurso en el que, en forma directa, “se impugna el Real Decreto 463/2020 de 14 de marzo por el que se declara el estado de alarma para gestión de la pandemia ocasionada por infección del acrónimo COVID-19, así como el Real Decreto 476/2020, de 27 de marzo, el Real Decreto 4870/2020, de 10 de abril y el Real Decreto 463/2020, que establecen sus prórrogas, así como —en lo que se denomina ampliación— el Real Decreto 492/2020, de 24 de abril, que lo prorroga por tercera vez”. En dicho auto, recordando doctrina previa, se advierte de que “la posibilidad de control en estos casos corresponde, sin duda alguna, al Tribunal Constitucional en ejercicio de sus competencias de control de la constitucionalidad de las leyes y normas con rango de ley”. En todo caso, téngase en cuenta que el Tribunal Constitucional ha admitido a trámite el recurso de inconstitucionalidad promovido por el Grupo Parlamentario de VOX, en relación con los artículos 7, 9, 10 y 11 del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma; el Real Decreto 465/2020, de 17 de marzo, que modifica el citado artículo 7 y los Reales Decretos 476/2020, de 27 de marzo, 487/2020, de 10 de abril y 492/2020, de 24 de abril, que aprueban las sucesivas prórrogas, así como la Orden SND/298/2020, por la que se establecen medidas excepcionales en relación con los velatorios y ceremonias fúnebres.

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En todo caso, la declaración del estado de alarma conllevó, en primer término, la limitación en la movilidad de las personas (art. 7), y la suspensión de toda actividad comercial, cultural, de ocio o deportiva, así como de hostelería y restauración (salvo servicios a domicilio). En particular, el art. 9 del Real Decreto 463/2020 suspendía “la actividad educativa presencial en todos los centros y etapas, ciclos, grados, cursos y niveles de enseñanza contemplados en el artículo 3 de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación, incluida la enseñanza universitaria, así como cualesquiera otras actividades educativas o de formación impartidas en otros centros públicos o privados. Durante el período de suspensión se mantendrán las actividades educativas a través de las modalidades a distancia y «online», siempre que resulte posible”. Lógicamente, la consecuencia necesaria era que todos los centros educativos quedaban cerrados y sin actividad, ya fuesen públicos, ya fuesen privados. El art. 10, por su parte, decretaba inicialmente la suspensión de la “apertura al público de los locales y establecimientos minoristas, a excepción de los establecimientos comerciales minoristas de alimentación, bebidas, productos y bienes de primera necesidad, establecimientos farmacéuticos, médicos, ópticas y productos ortopédicos, productos higiénicos, peluquerías, prensa y papelería, combustible para la automoción, estancos, equipos tecnológicos y de telecomunicaciones, alimentos para animales de compañía, comercio por internet, telefónico o correspondencia, tintorerías y lavanderías. Se suspende cualquier otra actividad o establecimiento que a juicio de la autoridad competente pueda suponer un riesgo de contagio”8. También suspendía “la apertura al público de los museos, archivos, bibliotecas, monumentos, así como de los locales y establecimientos en los que se desarrollen espectáculos públicos, las actividades deportivas y de ocio indicados en el anexo”9, y “las actividades de 8

Este primer apartado se modificó mediante el Real Decreto 465/2020, de 17 de marzo, para añadir establecimientos sanitarios, centros o clínicas veterinarias, y para sustituir la mención genérica a las peluquerías por “ejercicio profesional de la actividad de peluquería a domicilio”. La redacción del listado, tras el Real Decreto 465/2020, alcanzaba a los siguientes establecimientos: museos; archivos; bibliotecas; monumentos; espectáculos públicos; esparcimiento y diversión —café-espectáculo, circos, locales de exhibiciones, salas de fiestas, restaurante-espectáculo, otros locales o instalaciones asimilables a los mencionados; culturales y artísticos —auditorios, cines, plazas, recintos e instalaciones taurinas—; otros recintos e instalaciones —pabellones de congresos, salas de conciertos, salas de conferencias, salas de exposiciones, salas multiuso, teatros—; deportivos — locales o recintos cerrados, campos de fútbol, rugby, béisbol y asimilables, campos de baloncesto, balonmano, balonvolea y asimilables, campos de tiro al plato, de pichón y asimilables, galerías de tiro, pistas de tenis y asimilables, pistas de patinaje, hockey