Derechos versus democracia Mª José González Ordovás
alternativa
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978-84-1130-444-3
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Mª José González Ordovás
Derechos versus democracia Ironía de la globalización
alternativa
¿Ha de adaptarse la democracia y con ella el Derecho a cuantos cambios le vengan dados por el homo numericus y la nueva conciencia colectiva producto de la globalización? ¿Incluso en el caso de que tales transformaciones degraden a la democracia misma? ¿Ha de haber reglas de oro intangibles? ¿Puede haberlas? La democracia liberal atraviesa un proceso de desintegración agravado por diversos factores. Entre ellos destaca la bulimia normativa generadora de una inflación legislativa o una cierta forma de concebir el Derecho y ejercer los derechos y libertades entendidos como herramientas al servicio del bienestar individual, prescindiendo de cualesquiera consideraciones sociales que lo alejen de esa función instrumental. En ese contexto corremos el riesgo de que una concepción solipsista de los derechos, ajena a su función y componente social e intergeneracional, conduzca a la inmovilización de algunos sectores del Derecho y derive en que la democracia sea percibida como una carga. Así las cosas, el viejo contrato social se halla bajo la lupa.
DERECHOS VERSUS DEMOCRACIA Ironía de la globalización
COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia
Ana Cañizares Laso
Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga
Jorge A. Cerdio Herrán
Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México
José Ramón Cossío Díaz
Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional
Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot
Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
Owen Fiss
Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)
José Antonio García-Cruces González Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED
Luis López Guerra
Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
Ángel M. López y López
Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla
Marta Lorente Sariñena
Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid
Javier de Lucas Martín
Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia
Víctor Moreno Catena
Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
Francisco Muñoz Conde
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
Angelika Nussberger
Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia
Héctor Olasolo Alonso
Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)
Luciano Parejo Alfonso
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
Consuelo Ramón Chornet
Catedrática de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia
Tomás Sala Franco
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia
Ignacio Sancho Gargallo
Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España
Tomás S. Vives Antón
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia
Ruth Zimmerling
Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales
DERECHOS VERSUS DEMOCRACIA Ironía de la globalización
Mª JOSÉ GONZÁLEZ ORDOVÁS
tirant lo blanch Valencia, 2022
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Mª José González Ordovás
TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email: tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-1130-445-0 Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf
A mi familia
“El intelectual debe optar entre la ironía y el radicalismo” Th. Mann, Consideraciones de un apolítico, 1915 “Lo que llamamos el principio es a menudo el fin. Y llegar al final es llegar al comienzo. El fin es el lugar del que partimos” T. S. Elliot, “Little Gidding”, Cuatro cuartetos, 1942 “El ironismo resulta de la consciencia del poder de la redescripción. Pero en su mayoría, los seres humanos no desean que se les redescriba” R. Rorty, Contingencia, ironía y solidaridad, 1991
Índice Breve proemio.....................................................................
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1. Democracia contemporánea: la confianza en retirada...................................................................................
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2. Lo imprevisto, lo impropio, lo improvisado............... 2.1. Sobre la participación......................................... 2.2. Sobre la libertad.................................................. 2.3. Sobre los derechos..............................................
29 34 43 56
3. Crisis o impermanencia................................................
61
4. ¿Mitos envejecidos?.......................................................
71
5. Democracia desprotegida: legalidad, democracia y globalización.................................................................
87
6. Tiempo y normatividad: el valor de la funcionalidad. 6.1. Seguridad jurídica............................................... 6.2. Litigiosidad.......................................................... 6.3. Instrumentalización del derecho, la política y la moral................................................................
117 134 136
7. ¿Sociedad de Derecho o sociedad de derechos?........
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8. Hacia un nuevo contrato social: racionalidad, modestia y responsabilidad................................................ 8.1. Racionalidad........................................................ 8.2. Modestia............................................................... 8.3. Y responsabilidad................................................
163 163 170 178
9. Derecho y democracia: entre la ortodoxia y la reinvención..........................................................................
193
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12
Índice
10. Breve conclusión a modo de brújula........................... 10.1. El replanteamiento de los términos de la dicotomía: derechos/obligaciones y su repercusión en el fundamento sinalagmático del contrato... 10.2. La inmovilización de los derechos sociales a causa de la expansión de la categoría de derechos humanos...................................................... 10.3. El desafío que para el Derecho representa la concepción actual de la categoría derechos humanos................................................................... 10.4. La actual parálisis del Derecho...........................
203
Bibliografía..........................................................................
223
205 210 213 214
Breve proemio* El análisis que a continuación se desarrolla parte de dos premisas: la primera es incuestionable; la segunda, en cambio, rebatible, pues no es unánimemente aceptada. La primera consiste en afirmar que todo tiene un reverso y en ese todo han de ser incluidas ideas, teorías e incluso nociones y conceptos. La segunda, que renuncia a idealizar el pasado, no deja de ser una creencia, pero una creencia, eso sí, basada en lecciones que la Historia, la Filosofía, el Derecho… nos han dado a conocer. Tales puntos de partida van acompañados de lo que, siguiendo a Hannah Arendt, podría ser denominado un “ánimo de verdad”, un ánimo tal vez extemporáneo en tiempos de posverdad, pero un ánimo exigible a todo intento honesto de analizar, comprender y describir la realidad, en nuestro caso jurídica y social, en que vivimos. En opinión de Arendt “conceptualmente podemos llamar verdad a aquello que no podemos cambiar (manipular); metafóricamente, la verdad es el suelo sobre el que nos mantenemos y el cielo que se extiende por encima de nosotros”1. Éste, *
1
Este trabajo se enmarca en el Proyecto de Investigación MINECO sobre “El impacto de la globalización en las fuentes del Derecho y su repercusión en los principios de igualdad y seguridad jurídica” (DER2017-82172-R) del que he tenido el honor de ser la investigadora principal. Arendt, H., La crise de la culture. Huit exercices de pensée politique, tr. P. Vévy, París Gallimard, 1972, p. 336.
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como cualquier otro trabajo de investigación guiado por ese impulso de verdad no es compatible con ninguna forma de contemporización, solo desde esa obligación y compromiso ético tiene sentido seguir dedicándose al pensamiento jurídico y las ciencias sociales en general. La elección de la democracia como tema de investigación en este trabajo se justifica por la convicción, compartida con otros autores, de que la democracia atraviesa en la actual fase de la globalización por una situación especialmente paradójica: más triunfadora que ninguna otra forma de gobierno en cualquier periodo histórico pero, a la vez, más amenazada que nunca2. Esto es, sin contestación política o ideoló-
2
Sirvan de guía para hacerse una idea de los envites y avatares por los que atraviesa hoy la democracia los datos del Democracy Index 2021 publicados por The Economist Intelligence 2022 www.newtral.es/the-economist-espana-democracia-defectuosa/20220211/ Total países % de países
% de población
Democracias plenas
21
12.6%
6.4%
Democracias con imperfecciones
53
31.7%
39.3%
Regímenes híbridos
34
20.4%
17.2%
Regímenes autoritarios
59
35.3%
37.1%
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gica posible dada su raigambre y difusión entre los Estados e instituciones internacionales y, sin embargo, paralelamente aquejada de una profunda crisis institucional que se manifiesta en “el debilitamiento de la asambleas parlamentarias en favor de los ejecutivos y los tribunales, en una participación electoral decreciente, en un desestimiento progresivo de la regulación política por parte de los Estados-nación
Aun cuando, como se infiere del Informe en su conjunto, la democracia sufre una pérdida de prestigio, credibilidad y eficacia de carácter casi global incluimos la reseña que se dedica a la situación española sita en la página 9 de dicho informe. “Un deterioro de 0,18 puntos en la puntuación de España es suficiente para relegar al país de la ‘plena clasificación de democracia’ a la de ‘democracia defectuosa’. España estuvo cerca de ser reclasificada como una “democracia defectuosa” después de que su puntuación cayera en 2017 a raíz de la crisis catalana (…) El descenso de España en 2021 se debe principalmente a una rebaja de sus puntos por la independencia judicial, relacionado con las divisiones políticas sobre el nombramiento de nuevos magistrados al Consejo General del Poder Judicial, órgano de supervisión del sistema judicial y destinado a garantizar su independencia. En la actualidad, el Consejo está funcionando en forma interina, ya que su mandato venció en 2018, y no ha habido acuerdo sobre el nombramiento de nuevos jueces (que necesitan una mayoría de tres quintos en el parlamento). En términos más generales, España sufre un aumento de la fragmentación parlamentaria, una letanía de escándalos de corrupción y un creciente nacionalismo regional en Cataluña ante los retos de la gobernabilidad”.
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y en una demanda social mayor allí donde mayor es la democracia”3. En este punto una breve consideración de qué es eso de democracia parece imponerse. A menudo, de muchos conceptos se dice que existen tantos como autores. En el caso de la democracia incluso se queda corta esa aproximación pues no es extraño encontrar autores que, a lo largo de sus investigaciones, han llegado a proponer varias definiciones a las que, además, habrían de sumarse las incluidas en los más variados diccionarios que a lo largo del tiempo y el espacio se han ocupado de la cuestión. Por ello, y en la medida en que abordar y analizar todas ellas constituye una tarea autónoma de la presente reflexión, asumimos en lo fundamental los cinco criterios que Robert Dahl considera imprescindibles en todo gobierno democrático, lo que por supuesto no obsta para que se mantenga sobre los mismos una interpretación propia: – Participación efectiva oportunidades
en
igualdad
de
– Igualdad de voto – Comprensión funcional de las propuestas
3
Duchastel, J., “Légitimité démocratique: répresentation ou partiticipation?”, Éthique publique. Révue internationale d’éthique sociétale et gouvernamentale, vol. 7, nº 1, (2005), p. 2.
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– Control final sobre las decisiones – Inclusión de todos los adultos Bien podría preguntárseme por qué esos criterios y no otros, pues bien, básicamente porque “cada uno de ellos es necesario si los miembros de la comunidad (con independencia de cuál sea su número) han de ser iguales políticamente a la hora de determinar las políticas de la asociación”4, razón por la cual en conjunto pueden ser considerados como la espina dorsal de la democracia: no todo está en ella ni en ellos, pero de ella y ellos depende o deriva todo.
4
Dahl, R. La democracia, tr. F. Vallespín, Barcelona, Ariel, 2012, pp. 43 y 44.
1. Democracia contemporánea: la confianza en retirada Pocas cosas hay más humanas que acomodarse a las estructuras jurídicas y políticas establecidas, máxime cuando esas estructuras han venido funcionando razonablemente bien durante un extenso periodo y han sabido y podido satisfacer necesidades básicas mediante la eficaz garantía de derechos no solo civiles y políticos sino también, y sobre todo, económicos, sociales y culturales. No parece haber nada reprochable en el hecho, bastante lógico, de prolongar en lo posible una situación ventajosa. Esta brevísima síntesis podría aplicarse, pese a diferencias no despreciables, a la Europa occidental en el tiempo transcurrido entre la segunda guerra mundial y el final del XX o principios del XXI, Medio siglo largo, por tanto. La determinación de una fecha concreta como hito icónico al que a menudo se recurre en las ciencias sociales para establecer el fin de esa etapa no resulta fácil. Dos son los momentos a los que mayoritariamente se acude para marcar el inicio de este periodo. Nos referimos al 9 de noviembre de 19895 con la caída del muro de Berlín y al 11 de sep-
5
Resulta especialmente sugerente el planteamiento de Jean-Marie Guéhenno al respecto: “El año 1989 no clausura una época iniciada en 1945 o en 1917. Clausura lo que
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tiembre de 2001 por el aciago ataque a las Torres Gemelas de Nueva York y los otros atentados. Si se opta por esta última se corre el riesgo de introducir la variable del terrorismo internacional como factor preponderante en el presente análisis cuando no parece que su influencia en el tema investigado deba ocupar un papel tan destacado. Por ello, y tratando de evitar confusiones que nada sustantivo aportan a este estudio, puede dejarse en abierto lo de ‘final del siglo XX o principios del XXI’ habida cuenta, además, de que no debe darse por cerrada una fase aún no concluida, una fase por tanto en la que estamos inmersos. La pretensión de analizar un periodo del presente y que, por tanto, aún no pertenece al dominio de la historia tiene, indudablemente, desventajas y detractores, sin embargo, a tenor de la entidad y trascendencia de algunos fenómenos observados en el campo del Derecho, del pensamiento y praxis política, así como los cambios a los que apuntan, no parece prudente desestimarla de antemano.
se institucionalizó gracias a 1789. Pone fin a la era de los Estados-Naciones (…). Si bien nadie duda de que la caída del muro de Berlín ha marcado el final de una época, queda por precisar cuál es la época que así ha terminado para medir el verdadero alcance de ese acontecimiento”, Guéhenno, J. M., El fin de la democracia. La crisis política y las nuevas reglas del juego, tr. A. López Ruiz, Barcelona, Paidós, 1995, p. 11.