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ÁRBITRO Y PARTES: LOS PELIGROS Y ENTRESIJOS DE LA PRÁCTICA DEL ARBITRAJE

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH MARÍA JOSÉ AÑÓN ROIG

JAVIER DE LUCAS MARTÍN

ANA CAÑIZARES LASO

VÍCTOR MORENO CATENA

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

JORGE A. CERDIO HERRÁN

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

JOSÉ RAMÓN COSSÍO DÍAZ

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

FRANCISCO MUÑOZ CONDE

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

ANGELIKA NUSSBERGER

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

EDUARDO FERRER MAC-GREGOR POISOT

HÉCTOR OLASOLO ALONSO

OWEN FISS

LUCIANO PAREJO ALFONSO

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

JOSÉ ANTONIO GARCÍA-CRUCES GONZÁLEZ

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

LUIS LÓPEZ GUERRA

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

ÁNGEL M. LÓPEZ Y LÓPEZ Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

MARTA LORENTE SARIÑENA

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda) Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

TOMÁS SALA FRANCO

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

IGNACIO SANCHO GARGALLO

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

TOMÁS S. VIVES ANTÓN

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

RUTH ZIMMERLING

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

ÁRBITRO Y PARTES: LOS PELIGROS Y ENTRESIJOS DE LA PRÁCTICA DEL ARBITRAJE

ANA ISABEL BLANCO GARCÍA Ayudante Doctor de Derecho Procesal Universitat de València

tirant lo blanch Valencia, 2020

Copyright ® 2020 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de la autora y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

Directora de la Colección: SILVIA BARONA VILAR Catedrática de Derecho Procesal, Universidad de Valencia

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email: tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-1336-415-5 MAQUETA: Innovatext Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

A mis yayos, Julio y Dolores Y a mi tĂo Carlos, Por quererme, cuidarme y comprenderme Por mostrarme la verdadera esencia de la honradez y del esfuerzo

Índice SIGLAS, ACRÓNIMOS Y ABREVIATURAS ...................................................................

PRESENTACIÓN DE LA OBRA.........................................................................................

BLOQUE 1 LOS ÁRBITROS

Capítulo I LA FIGURA DEL ÁRBITRO 1. 2.

NÚMERO (IMPAR) DE ÁRBITROS........................................................................... IDONEIDAD PARA SER ÁRBITRO........................................................................... 2.1. Condición de persona natural . ..................................................................... 2.2. Pleno ejercicio de los derechos civiles......................................................... 2.3. Condición de jurista......................................................................................... 2.4. Exigencia de requisitos específicos ............................................................. CONSTITUCIÓN DEL ÓRGANO ARBITRAL......................................................... 3.1. Convenio arbitral con pacto sobre el nombramiento y designación..... 3.2. Convenio arbitral sin pacto sobre el nombramiento y designación...... 3.2.1. Designación judicial ......................................................................... 3.2.2. Designación institucional................................................................. 3.3. La problemática de la designación con pluralidad de partes.................. 3.3.1. Designación judicial.......................................................................... 3.3.2. Designación institucional................................................................. 3.4. Nombramiento y designación del secretario.............................................. 3.5. La especialidad del árbitro de emergencia.................................................. FACULTADES DE LOS ÁRBITROS. PRINCIPIO KOMPETENZ-KOMPETENZ...

21 23 23 24 25 26 27 28 30 30 34 36 37 38 41 42 46

Capítulo II PRINCIPIOS RELATIVOS A LA FUNCIÓN ARBITRAL 1.

PRINCIPIO DE INDEPENDENCIA E IMPARCIALIDAD...................................... 1.1. Nociones de independencia e imparcialidad. Algunas cuestiones problemáticas ................................................................................................... 1.1.1 Independencia....................................................................................

54 55 57

10 l Índice

2. 3.

1.1.2. Imparcialidad: el riesgo del «double-hatting» ............................. 1.1.3. Neutralidad: ¿la búsqueda de la ajenidad cultural?.................... 1.2. Deber de revelación y abstención del árbitro ........................................... 1.3. La recusación del árbitro parcial.................................................................... 1.3.1. Procedimiento de recusación: las problemáticas....................... 1.3.2. El árbitro sustituto............................................................................. PRINCIPIO DE BUENA FE, LEALTAD Y COOPERACIÓN.................................. RESPONSABILIDAD (LIMITADA) DE LAS FUNCIONES ARBITRALES ......... 3.1. Disyuntiva entre la inmunidad y la responsabilidad limitada.................. 3.2. La decisión del ordenamiento jurídico español: régimen de responsabilidad limitada ................................................................................................. 3.3. Naturaleza de la responsabilidad del árbitro y requisitos para su imputación ............................................................................................................. 3.3.1. Responsabilidad civil......................................................................... 3.3.2. Responsabilidad penal...................................................................... 3.3.3. Responsabilidad (para)disciplinaria................................................ 3.3.4. Responsabilidad administrativa . ................................................... 3.4. Responsabilidad de la Institución arbitral................................................... PRINCIPIO DE COLEGIALIDAD...............................................................................

59 64 66 74 76 79 80 83 83 86 87 88 90 92 92 94 95

Capítulo III LA RETRIBUCIÓN EN EL ARBITRAJE. LA IRRUPCIÓN DEL THIRD-PARTY FUNDING 1.

HONORARIOS Y PROVISIÓN DE FONDOS........................................................ 1.1. Arbitrajes ad hoc............................................................................................... 1.2. Arbitrajes institucionales................................................................................ 1.2.1. Remuneración del arbitraje “ordinario”......................................... 1.2.2. Remuneración del arbitraje de emergencia................................. 1.3. La distribución de las costas: la excepcionalidad de la condena en costas................................................................................................................... THIRD–PARTY FUNDING: “NUEVA” FORMA DE FINANCIACIÓN............... 2.1. Concepto y características.............................................................................. 2.2. Aproximación al escenario internacional del TPF .................................... 2.3. Controversias del TPF...................................................................................... 2.3.1. El TPF como costa del arbitraje...................................................... 2.3.2. El TPF y su afección al riesgo de litigar......................................... 2.3.3. El TPF y la salvaguarda del deber de reserva.............................. 2.3.4. El TPF y el deber de revelación.......................................................

105 105 106 107 109 110 114 115 116 119 119 120 121 122

Índice l 11

BLOQUE 2 LAS PARTES

Capítulo IV LAS PARTES EN EL ARBITRAJE 1.

2. 3.

CAPACIDAD Y LEGITIMACIÓN COMO PARTE................................................... 1.1. Persona física y jurídica................................................................................... 1.2. El Estado como parte del arbitraje: el caso de las energías renovables....................................................................................................................... 1.2.1. Participación del Estado en el arbitraje interno............................. 1.2.2. Participación del Estado en el arbitraje internacional: el arbitraje de inversiones........................................................................... i) Legitimación Estado-parte: partes contendientes............ ii) Legitimación del «Amici Curiae»: parte no contendiente. iii) El particular caso de las energías renovables..................... LA AUSENCIA E INCOMPARECENCIA DE UNA DE LAS PARTES EN EL ARBITRAJE: LA DECLARACIÓN DE REBELDÍA................................................... ASISTENCIA LETRADA Y REPRESENTACIÓN PROCESAL................................

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Capítulo V PLURALIDAD DE PARTES EN EL ARBITRAJE: MULTI-PARTY ARBITRATION 1.

INSTRUMENTOS PROCESALES: «JOINDER», «INTERVENTION» Y «CONSOLIDATION»............................................................................................................... 1.1. Joinder of Parties.............................................................................................. 1.2. Intervention....................................................................................................... 1.3. Consolidation..................................................................................................... DIFERENCIAS CON OTROS ARBITRAJES............................................................ 2.1. Arbitraje multiparte v. Arbitraje multicontrato.......................................... 2.2. Arbitraje multiparte v. Arbitraje colectivo...................................................

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Capítulo VI EFECTOS DEL CONVENIO ARBITRAL: LA INTERVENCIÓN DE TERCEROS NO FIRMANTES 1.

LA TRANSMISIÓN DEL CONVENIO ARBITRAL.................................................. 1.1. Cesión del contrato.......................................................................................... 1.2. Garantía.............................................................................................................. 1.3. Subrogación.......................................................................................................

165 165 167 167

12 l Índice

1.4. Controversias societarias: transmisión de acciones o de participaciones.. 168 LA EXTENSIÓN DE LOS EFECTOS DEL CONVENIO ARBITRAL..................... 170 2.1. Incorporación por referencia.......................................................................... 172 2.2. Consentimiento tácito (Assumption)............................................................ 173 2.3. Relación de agencia.......................................................................................... 174 2.4. Levantamiento del velo societario o teoría del alter ego.......................... 175 2.5. Estoppel o Doctrina de los actos propios................................................... 176 2.6. Third party beneficiary ..................................................................................... 177 2.7. Doctrina de los grupos de sociedades o grupos de empresas............... 178 BIBLIOGRAFÍA

1. 2.

3. 4.

DOCTRINA . ................................................................................................................. JURISPRUDENCIA ESPAÑOLA................................................................................ 2.1. Tribunal Constitucional .................................................................................. 2.2. Tribunal Supremo . ........................................................................................... 2.3. Audiencia Provincial . ...................................................................................... 2.4. Tribunal Superior De Justicia ........................................................................ JURISPRUDENCIA EXTRANJERA........................................................................... RESOLUCIONES ARBITRALES................................................................................. 4.1. CIADI . ................................................................................................................ 4.2. ICC ......................................................................................................................

185 198 198 198 199 199 201 202 202 203

SIGLAS, ACRÓNIMOS Y ABREVIATURAS

AAA AAP ADR AP ATE ATSJ BITs BOE BTE CAM CAS CAV CC CCI CE CIADI CIETAC Coord. Coords. CP CPR D.A. Dir. Dirs. DOUE ed. eds. F.D. HKIAC

American Arbitration Association Auto de la Audiencia Provincial Alternative Dispute Resolution Audiencia Provincial After the Event Auto del Tribunal Superior de Justicia Bilateral Investment Treaties Boletín Oficial del Estado Before the Event Corte de Arbitraje de la Cámara de Comercio, Industria y Servicios de Madrid Tribunal de Arbitraje Deportivo Corte de Arbitraje y Mediación de la Cámara Oficial de Comercio, Industria, Servicios y Navegación de Valencia Código Civil Corte Internacional de Arbtiraje de la Cámara de Comercio Internacional Constitución Española Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones China International Economic and Trade Arbitration Commission Coordinador/a Coordinadores/as Código Penal International Institute for Conflict Prevention & Resolution Disposición Adicional Director/a Directores/as Diario Oficial de la Unión Europea Editor/a Editores/as Fundamento de Derecho Hong Kong International Arbitration Centre

14 l Siglas, acrónimos y abreviaturas

IBA IBA Guidelines ICCA ICSID JCAA LCIA LEC Ley 11/2011

International Bar Association IBA Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration International Council for Commercial Arbtiration Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones Japan Commercial Arbtiration Association London Court of International Arbitration Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil Ley 11/2011, de 20 de mayo, de reforma de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de arbitraje y de regulacion del arbitraje institucional en la Administración General del Estado

Ley Modelo de UNCITRAL Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional, 1985, con enmiendas adoptadas en 2006 LOPJ Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial Núm. Número NYIAC New York International Arbitration Centre op. cit. Opus citatum p. Página pp. Páginas R.J. Razonamiento Jurídico SAP Sentencia de la Audiencia Provincial SCAI Swiss Chambers´Arbitration Institution SCC Arbitration Institute of the Stockholm Chamber of Commerce STS Sentencia del Tribunal Supremo STSJ Sentencia del Tribunal Superior de Justicia TAB Tribunal Arbitral de Barcelona TAV Tribunal Arbitral de Valencia TC Tribunal Constitucional TCE Tratado sobre la Carta de la Energía TPF Third Party Funding TS Tribunal Supremo TSJ Tribunal Superior de Justicia UE Unión Europea UNCITRAL United Nations Commission on International Trade Law v. Versus Vol. Volumen

PRESENTACIÓN DE LA OBRA

Siguiendo a nuestro Tribunal Constitucional, el arbitraje debe ser considerado como un equivalente jurisdiccional, por lo que los principios inspiradores del arbitraje también deben ser equivalentes, valga la redundancia, de los que concurren en el proceso judicial –igualdad, audiencia y contradicción–, con la salvedad de que en el arbitraje impera otro principio, la autonomía de la voluntad de las partes. El arbitraje, como actus trium personarum, implica la dualidad de posiciones enfrentadas –que no partes, pues puede concurrir una o más en cada posición–: la parte demandante, que formula la pretensión; y la parte demandada, que se opone o reconviene dicha pretensión. En el vértice de esta suerte de triángulo equilátero se sitúa el árbitro, actuando supra partes e investido de auctoritas para emitir una resolución, pero careciendo de imperium o potestas para ejecutar el laudo arbitral con naturaleza de título ejecutivo y vinculante a todas las partes integrantes del procedimiento. La confianza en el arbitraje es un pilar fundamental para garantizar la efectividad del mismo. En efecto, confían las partes en que obtendrán una resolución –en España en forma de laudo– neutral e imparcial, para lo cual el sistema, cada vez más complejo, requiere de adaptación a nuevas exigencias, ámbitos de actuación o tipos de disputas, amén de transparencia. Esta última también redunda positivamente en la eficiencia del arbitraje, pues reduce la asimetría entre las posiciones del arbitraje. Además, se traduce en la publicación de los listados de árbitros con sus cualidades, formación, experiencia, y en la obligación de revelar toda la información relativa a sus relaciones –personales o profesionales– con cualquiera de los sujetos envueltos en el arbitraje. La eficiencia del arbitraje, sin embargo, no bebe solamente de confianza y transparencia, sino también de celeridad. A ello ha contribuido la normativa más estricta con el cumplimiento de los tempus fijados, especialmente el relativo a la emisión del laudo y las posibles prórrogas, de carácter excepcional; pero también el impulso de arbitrajes expeditos o simplificados recomendados para reclamaciones de escasa cuantía o aquellas demandas en las que se busque una mayor rapidez en la resolución, e incluso el fomento del arbitraje de emergencia, cuyo propósito reside en garantizar el resultado del arbitraje gracias a la posibilidad de solicitar medidas cautelares ante causam. La internacionalización de las relaciones jurídicas, especialmente comerciales, convierte al arbitraje en un sistema más sofisticado, donde las normativas y regulaciones institucionales deben acoger nuevas situaciones y escenarios, dado que surgen nuevos problemas que demandan respuestas adaptadas. Ello torna

16 l Presentación de la obra

necesario aunar fuerzas para la prevención y corrección de las irregularidades que pudieran producirse con ocasión de la actuación irresponsable o maliciosa de los árbitros y/o con fines dilatorios de cualquiera de las partes. A tal fin, no solo la transparencia –a través de una mayor información y de las garantías de la imparcialidad e independencia del árbitro– o la eficiencia –gracias a las mejoras procedimentales como la creación de arbitrajes expeditos, arbitrajes de emergencia o límites de tiempo más estrictos para la emisión de los laudos–, son suficientes para asegurar la confiabilidad en el sistema, sino también son esenciales mecanismos reactivos, como la acción de anulación del laudo o el establecimiento de un régimen de responsabilidad del árbitro. Herramientas, todas ellas, favorecedoras de la proliferación, impulso y aceptación de los procedimientos de arbitraje, siendo hoy día una época de gran apogeo. No solo en el plano normativo se busca impulsar el arbitraje como medio eficaz y rápido de solución de controversias, sino también en el plano institucional, donde se promueve a través de la formación1, pues la discusión, debate y concienciación acerca de las virtudes de este procedimiento ayudarán a su expansión. Esta monografía versa, precisamente, sobre el elemento subjetivo del arbitraje en su doble dimensión: por un lado, el órgano arbitral y, por otro, las partes que, a priori, suscribieron el convenio y manifestaron su voluntad de resolver el conflicto mediante arbitraje. Todo ello aderezado con un toque de realidad, pues lo que se busca con esta obra es aportar una visión de la problemática práctica que surge en el seno de un arbitraje en relación con los sujetos que intervienen en el mismo. La estructura propia del arbitraje, recogida en España en la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de arbitraje (en adelante, Ley de arbitraje)2, pone de relieve la necesaria búsqueda de la imparcialidad de los terceros encargados de dirimir la cuestión contra la parcialidad de las partes, enfrentadas entre sí. En este sentido, debemos partir de que la constitución de un órgano arbitral –con independencia del número de árbitros que lo integran– es la consagración de la mencionada voluntad de las partes de acudir a la vía arbitral en lugar de a la judicial. Precisamente, el efecto negativo del convenio arbitral entronca con una máxima del arbitraje, que no es otra que la primacía de la voluntad de las partes y el principio de intervención mínima del Estado. De ahí que se dote al órgano arbitral de auctoritas, pero no de potestas, exclusiva de los tribunales jurisdiccionales.

Precisamente, instituciones como el New York International Arbitration Centre (NYIAC), creado en 2013 como una organización sin ánimo de lucro, promueve el arbitraje en esta sede a través de la formación. Así pues, entiende que la discusión, debate y concienciación acerca de las virtudes de este procedimiento ayudarán a su expansión. Véase la página web oficial del Centro: https://nyiac.org Sobre las actividades de este Centro, véase, CARTER, J. H., PIERCE, J. V. H., “Chapter 3: Arbitrating in New York: The NYIAC Advantage”, en GLOBAL LEGAL GROUP, The International Comparative Legal Guide to: International Arbitration 2018, 15ª ed., 2018, p. 13. BOE núm. 309, de 26 de diciembre de 2003.

Presentación de la obra l 17

Esta relación imparcialidad/parcialidad y la estructura tripartita del arbitraje se presenta en esta obra dividida en dos grandes bloques. El primer bloque descubre la figura del árbitro, su naturaleza y los principios que le resultan de aplicación a su función arbitral, así como el régimen de responsabilidad aplicable. Y, el segundo bloque centra el estudio del arbitraje en todo lo relacionado con las dos posiciones enfrentadas, deteniéndose en aquellas cuestiones que nos resultan relevantes, llamativas y que tienen una gran repercusión en la práctica arbitral, con especial atención a los arbitrajes multiparte y la extensión subjetiva del convenio.

BLOQUE 1

LOS ÁRBITROS