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MULHERES DA ADVOCACIA CRIMINAL

TEMAS ATUAIS DE DIREITO E PROCESSO PENAL Organizadora Wanessa Fernandes Ribeiro

Volume II

AUTORAS Adriana Spengler Aisla Carvalho Amanda Raposo Ana Paula Trento Carla Joana Magnago Creuza Costa Cristina Lourenço Dandara Pinho Dora Cavalcanti Emiliane Gauer Fabiana Marques Fernanda Fragoso Fernanda Sater Gisiane Silveira Ingrid Almeida Juliana Musse Karoline Gowman Letícia Delmindo Luanna Tomaz Luciana Chemim Luísa Walter da Rosa Maíra Fernandes Mariana Camargo Mariana Lopes Michelle Aguiar Rafaela de Otero Rafaela Tavares Sharlene Azarias Tayana Pedroso Thaíse Mattar Assad Vitória Alves Wanessa Ribeiro

ORGANIZADORA: Wanessa Fernandes Ribeiro

MULHERES DA ADVOCACIA CRIMINAL Temas Atuais de Direito e Processo Penal

Copyright© Tirant lo Blanch Brasil Editor Responsável: Aline Gostinski Assistente Editorial: Izabela Eid Capa: Natália Carrascoza Vasco Projeto Gráfico e Diagramação: Rodrigo de Morais Lucio CONSELHO EDITORIAL CIENTÍFICO: EDUARDO FERRER MAC-GREGOR POISOT Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Investigador do Instituto de Investigações Jurídicas da UNAM - México

JUAREZ TAVARES Catedrático de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - Brasil

LUIS LÓPEZ GUERRA Ex Magistrado do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional da Universidade Carlos III de Madrid - Espanha

OWEN M. FISS Catedrático Emérito de Teoria de Direito da Universidade de Yale - EUA

TOMÁS S. VIVES ANTÓN Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha

Bibliotecária Elisabete Cândida da Silva CRB-8/6778

É proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, inclusive quanto às características gráficas e/ou editoriais. A violação de direitos autorais constitui crime (Código Penal, art.184 e §§, Lei n° 10.695, de 01/07/2003), sujeitando-se à busca e apreensão e indenizações diversas (Lei n°9.610/98). Todos os direitos desta edição reservados à Tirant Empório do Direito Editoral Ltda.

Todos os direitos desta edição reservados à Tirant lo Blanch. Avenida Brigadeiro Luiz Antonio nº 2909, sala 44. Bairro Jardim Paulista, São Paulo - SP CEP: 01401-000 Fone: 11 2894 7330 / Email: editora@tirant.com / atendimento@tirant.com www.tirant.com/br - www.editorial.tirant.com/br/ Impresso no Brasil / Printed in Brazil

ORGANIZADORA: Wanessa Fernandes Ribeiro

MULHERES DA ADVOCACIA CRIMINAL Temas Atuais de Direito e Processo Penal

SUMÁRIO

APRESENTAÇÃO

A VULNERABILIDADE DA CRIMINALIDADE ECONÔMICA ORGANIZADA FRENTE AOS CRITÉRIOS DE IMPUTAÇÃO RESPALDADOS NA COLABORAÇÃO PREMIADA: UMA ABORDAGEM CRÍTICA A PARTIR DA TEORIA DA INDISSOCIABILIDADE DA AÇÃO E DO RESULTADO NOS CRIMES PERMANENTES 10 ADRIANA MARIA GOMES DE SOUZA SPENGLER E LUÍSA WALTER DA ROSA

MUNDO VIRTUAL: IMPACTOS, CONSEQUÊNCIAS, E A ILUSÃO DA PRIVACIDADE

AISLA CARVALHO

AS MAZELAS DO RECONHECIMENTO DE PESSOAS EM SEDE POLICIAL 28 AMANDA RAPOSO DA SILVA

PROFILING CRIMINAL GEOGRÁFICO – O QUE É E SUA APLICAÇÃO NOS CRIMES QUE ENVOLVEM VIOLÊNCIA DE GÊNERO 36 ANA PAULA TRENTO

A CRIMINOLOGIA CRÍTICA NÃO TEM ROSTO DE MULHER: A DOMINAÇÃO MASCULINA E AS CONTRADIÇÕES DO IMAGINÁRIO CRÍTICO 41 CARLA JOANA DONNA MAGNAGO

AS BARREIRAS À APLICAÇÃO DA ATENUANTE GENÉRICA DA COCULPABILIDADE NO BRASIL E SEUS IMPACTOS NA EFETIVA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA 54 CILIANE CRISTINA LOURENÇO

COMPLIANCE: UM MÉTODO EFETIVO PARA PREVENÇÃO DE CORRUPÇÃO NAS EMPRESAS 61 CREUZA ALMEIDA

PRÁTICAS DE RECONHECIMENTO E ERRO JUDICIÁRIO

DORA CAVALCANTI

A IMPORTÂNCIA DA PSICANÁLISE PARA O DIREITO CRIMINAL. UMA ANÁLISE A PARTIR DA OBRA DE FREUD 74 FABIANA MARQUES

COVID-19 E COMPLIANCE: MEDIDAS MITIGADORAS DOS RISCOS DE FRAUDES E CORRUPÇÃO NAS CONTRATAÇÕES EMERGENCIAIS NA ÁREA DE SAÚDE 82 FERNANDA FRAGOSO

FIQUE EM CASA (MAS SÓ QUEM ESTIVER LIVRE)! A EFETIVA APLICABILIDADE DA PRISÃO DOMICILIAR NOS CASOS DO ARTIGO 318-A DO CPP 90 GISIANE MACHADO DA SILVEIRA E TAYANA PEDROSO

PRIVATIZAÇÃO, TERCEIRIZAÇÃO E VERTICALIZAÇÃO DE PRESÍDIOS: CONCEITOS, CONSTITUCIONALIDADES E LEGALIDADES ANTE O AGONIZANTE ESTADO INCONSTITUCIONAL DE COISAS DO SISTEMA PENITENCIÁRIO NACIONAL 94 KAROLINE CUDMORE GOWMAN RUAS SANTOS

AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA: UMA TENTATIVA FRUSTRADA DE REDUZIR OS DANOS PROVOCADOS PELO ENCARCERAMENTO 103 LETÍCIA DELMINDO RANGEL

DINÂMICAS DO SENTIR CRÍTICO: UMA AUTOETNOGRAFIA DA ASSISTÊNCIA JURÍDICA ÀS MULHERES EM SITUAÇÃO DE VIOLÊNCIA 110 LUANNA TOMAZ DE SOUZA

CULTURA PATRIARCAL E VIOLÊNCIA DE GÊNERO: ATÉ QUANDO O MACHISMO MATARÁ MULHERES? 119 LUCIANA CHEMIM

LIBERDADE DE IMPRENSA VERSUS PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA E A INFLUÊNCIA DA MÍDIA NOS PROCESSOS CRIMINAIS 126 MAÍRA FERNANDES

A ADVOCACIA CRIMINAL FEMININA SOB A ÓTICA DA DEFESA DOS CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL 137 MARIANA CAMARGO E EMILIANE FRANÇA GAUER

A PROVATESTEMUNHAL NO DIREITO PROCESSUAL PENAL BRASILEIRO 146 MARIANA LOPES DA SILVA BONFIM E FERNANDA SATER

A INVERSÃO DO DIREITO FUNDAMENTAL À LIBERDADE NO ÂMBITO DA OPERAÇÃO LAVA JATO: UTILIZAÇÃO DE CONVENÇÕES INTERNACIONAIS PARA A DECRETAÇÃO DE PRISÕES PREVENTIVAS 155 MICHELLE AGUIAR

A COOPERAÇÃO INTERNACIONAL PARA FINS PENAIS NOS PAÍSES DO MERCOSUL 161 RAFAELA AZEVEDO DE OTERO E INGRID CHARINHO ALMEIDA

A POLÍTICA DO ENCARCERAMENTO: COMO O RACISMO E A INVISIBILIZAÇÃO DA MULHER NEGRA SÃO SUSTENTADOS PELOS SISTEMA CARCERÁRIO BRASILEIRO 171 RAFAELA TAVARES VON CZEKUS E DANDARA AMAZZI LUCAS PINHO

CADEIA DE CUSTÓDIA DA PROVA NO PROCESSO PENAL

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SHARLENE AMARO AZARIAS

O DESAFIO DA ORIGINALIDADE COGNITIVA NO PROCESSO PENAL ANTE A PROBLEMÁTICA BUSCA PELA VERDADE REAL 197 THAISE MATTAR ASSAD

A IMPORTÂNCIA DA CADEIA DE CUSTÓDIA NOS CRIMES RELACIONADOS À VIOLÊNCIA DOMÉSTICA 206 VITÓRIA DE OLIVEIRA ROCHA ALVES E JULIANA DE OLIVEIRA MUSSE SILVA

O IMPACTO DA LEI 13.964/2019 (PACOTE ANTICRIME) NOS CRIMES TRIBUTÁRIOS 211 WANESSA RIBEIRO

Apresentação A alegria aliada à responsabilidade de apresentar esta obra intitulada “Mulheres da Advocacia Criminal – Temas atuais de Direito e Processo Penal Vol. II” me conduziu a duas emoções simultâneas: a gratidão pela escolha do meu nome por parte da coordenadora Wanessa Fernandes Ribeiro e, ao mesmo tempo, uma inevitável retrospectiva. Era uma manhã de verão no início de março, o ano era 1950. As lembranças desse dia nunca me abandonaram. Começava ali minha trajetória acadêmica na faculdade de Direito do Largo São Francisco. O encantamento de uma jovem aos dezoito anos de idade pelas Arcadas, quase mágicas e a ânsia por conhecimento foram o incentivo para que, àquela época, onde o lugar da mulher para muitos definitivamente não era ali, me fizessem seguir firme em busca de concretizar meus sonhos. Logo no primeiro dia de aula foi possível perceber que as mulheres eram poucas, eram vigiadas, eram estranhamente contempladas. Uma contemplação de quem não conseguia perceber a grandiosidade de romper obstáculos impostos historicamente sobre o feminino. A união das poucas mulheres seguia-se a quase um incomodo dos homens que dominavam a cena. Nos cinco anos de faculdade apenas uma professora mulher, a saudosa Ester de Figueiredo Ferraz, professora de Direito Penal. Ela nos incentivava, muito competente e com grande presença, cativava a plateia. Para nós mulheres era um ícone, o grande exemplo a ser seguido, quase sábia. Eram constantes as provocações até dos colegas “advocacia não é para mulheres” e um fato curioso que nunca esqueci ocorreu quando o professor catedrático de medicina legal, Almeida Junior avisou às mulheres da turma que poderiam se ausentar das aulas cujo tema era “sexologia forense”, assunto tabu àquela época e que causaria um impacto na sensibilidade feminina. O mesmo professor quando o tema era uso de armas e balística também dispensava as alunas eis que a temática seria forte demais. Os obstáculos eram dia após dia sutilmente revelados e na mesma medida eram superados por nós. Veja-se o fato de que no centro acadêmico XI de Agosto não era permitido o acesso das mulheres. Sim, impensável hoje. Muitas tentativas para acabar com essa proibição fez com que a própria instituição criasse o icônico “Departamento Feminino” e enfim tínhamos um espaço só nosso. A integração com os colegas homens, portanto, ainda era algo distante. O meu encantamento pela área criminal, apesar de não existir qualquer incentivo para que nós mulheres seguíssemos essa área do Direito, foi propiciado pelas aulas magistrais de grandes mestres como a própria Ester de Figueiredo Ferraz, Basileu Garcia, Soares de Melo, Noé Azevedo e os professores Nelson Hungria e Hélio Tornaghi que várias vezes foram até São Paulo ministrar cursos para nós.

Enfim, em 1954 após a formatura finalmente realizaria o meu grande sonho, tornar-me advogada. A alegria ao receber minha inscrição nº 8.516 na OAB/ SP seguiu-se a uma trajetória profissional permeada por desafios. As mulheres advogadas na área criminal eram poucas, mas o desafio era promissor, instigante, tínhamos como referência a vanguardista advogada Myrthes Gomes de Campos a qual poucos anos antes do meu ingresso na Universidade de São Paulo havia se aposentado mas foi, entretanto, grande fonte de inspiração eis que nas palavra do saudoso Evaristo de Morais em suas diversas entrevistas sempre dizia que a presença de Myrthes na defesa “era sempre um grande evento, reunindo curiosos e provocando o debate acalorado sobre a atuação da mulher na sociedade”. Sem guardar similitude com o talento de nossa precursora posso dizer que também despertei curiosidade e lembro-me de não raras vezes participar de audiências com pessoas no corredor do Fórum da praça Clóvis Bevilacqua, no centro da capital paulista, olhando para a sala surpresos por estar ali uma “advogada” atuando. Passadas muitas décadas assisto com muito orgulho a consolidação da mulher nas carreiras jurídicas, sobretudo na seara criminal e tenho a imensa satisfação de apresentar esta obra “Mulheres da Advocacia Criminal – Temas atuais de Direito e Processo Penal Vol.II”. Ao ler atentamente o trabalho impecável de cada autora e coautoras que contribuíram verifico que os temas são absolutamente atuais e de grande profundidade dogmática e acadêmica, constatando que a luta histórica por paridade se consolidou, momento de grande alegria e muita satisfação para mim. O diálogo que se propõe ao leitor é vasto e contempla abordagens nas temáticas envolvendo, para além do papel da mulher na advocacia criminal, um plus de contribuição, dada a profundidade e cuidado com que cada autora e coautoras elaboraram seus textos. O leitor, por certo, será impelido a reflexões contundentes acerca de aspectos constitucionais, de investigação, violência doméstica e familiar contra a mulher no contexto da sociedade patriarcal, mundo virtual e seus desafios, crimes econômicos, compliance, sistema prisional e desafios na pandemia. Portanto, a amplitude e relevância das temáticas, por si só instigam a leitura e mais uma vez reforçam que o tempo foi capaz de colocar a advogada criminalista em um ambiente confortável e admirável. Maria José Gomes de Souza Advogada Criminalista – Turma 1954 Direito-USP

A VULNERABILIDADE DA CRIMINALIDADE ECONÔMICA ORGANIZADA FRENTE AOS CRITÉRIOS DE IMPUTAÇÃO RESPALDADOS NA COLABORAÇÃO PREMIADA: Uma Abordagem Crítica a Partir da Teoria da Indissociabilidade da Ação e do Resultado nos Crimes Permanentes Adriana Maria Gomes de Souza Spengler1 Luísa Walter da Rosa2

1. Introdução A criminalidade organizada encontra a sua tipificação nos art. 288 do Código Penal, que prevê o delito de associação criminosa, e na Lei n. 12.850/13, que dispõe acerca dos crimes de organização criminosa. Dentre as diversas facetas e especificidades desta criminalidade, uma delas vem ganhando especial destaque no cenário atual: a criminalidade econômica organizada. Desde o advento do Caso Banestado, reforçado atualmente pela Operação Lava Jato, um dos focos do sistema punitivo é o combate à criminalidade organizada no espectro econômico em suas diversas possibilidades, tais como crimes financeiros, tributários, corrupção, lavagem de dinheiro envolvendo diretamente empresários e servidores públicos , consubstanciando-se no que se denominou os chamados “crimes de colarinho branco”. Há quem pense que o alto valor monetário envolvido impede a existência de vulnerabilidade nessa esfera, seja ela pessoal, processual ou dogmática. Contudo, não é essa a realidade. Neste trabalho, será questionada a vulnerabilidade da criminalidade eco-

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Advogada Criminalista. Professora de Direito Penal e Criminologia na UNIVALI. Doutoranda em Ciências Criminais na UMINHO/Portugal. Mestre em Ciências Jurídicas e Especialista em Direito Penal Empresarial pela UNIVALI Advogada Criminalista. Pós-graduanda em Direito Penal Econômico pela PUC Minas. Colunista semanal na Emais Editora. Autora do livro “Colaboração Premiada: a possibilidade de concessão de benefícios extralegais ao colaborador”, pela EMais Editora.

nômica organizada numa perspectiva de dogmática penal, mais especificamente a partir da indissociabilidade da ação e do resultado nos crimes permanentes e a unidade de conduta, como consequência da colaboração premiada, meio de obtenção de prova previsto na Lei n. 12.850/13, criado com a finalidade de facilitar o desmantelamento e repressão da criminalidade organizada.

2. A Singularidade Temporal da Ação e do Resultado e a Teoria da Indissociabilidade da Ação e do Resultado nos Crimes Permanentes O presente artigo busca, a partir dos critérios de imputação respaldados em colaboração premiada, estabelecer que a interface entre a ação e o resultado de uma conduta são, em regra, momentos singulares e distintos um do outro. Seus momentos não se confundem. Assim como Heráclito de Éfeso dizia que “não é possível banhar-se duas vezes no mesmo rio”3, é impossível uma atividade coincidir com um resultado. Infere-se, tacitamente, que não se pode conceber o contrário, pois o tempo é um monstro voraz que devora, a cada micro instante sucessivo, nossa existência. A ação de atirar, por exemplo, possui um momento específico, e o seu resultado, diversamente, outro, mesmo que por milésimos de segundo de diferença. Apartados no tempo e no espaço, a ação e o resultado são como dois irmãos gêmeos, que apesar de, num primeiro momento, parecerem iguais, são, na realidade, diferentes. A ação e o resultado são momentos distintos. Essa é a regra. A insistência nessa regra, malgrado enfadonha, é, para nós, importante, pois incorporamos aquilo que lemos repetidas vezes. Todavia, há crimes cuja ação e o resultado são, por mais estranho que pareça, indissociáveis, quando um depende do outro e, separados, inexistem. Nos crimes permanentes, como a associação criminosa e a organização criminosa, a ação gera, no mesmo instante que é praticada, um resultado. É inconcebível, nesses casos, separar a ação do resultado. Cerceando a ação, cerceia-se, exatamente no mesmo instante, o resultado. Revela-se4, assim, a Teoria da Indissociabilidade da Ação e do Resultado nos crimes permanentes.

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REALE, Giovani. História da filosofia antiga. São Paulo: Loyola, 1993. V. 1, p. 64. A teoria não foi por nós criada, mas, sim, revelada, pois ela existe por si só. Coube a nós apenas revelá-la e, para fins didáticos, nomeá-la.

3. A Fragmentação da Vontade do Agente Versus a Não Fragmentação do Crime Permanente No conceito do crime permanente, categoria a qual a associação criminosa pertence, prevista no art. 288 do CP bem como a organização criminosa, no art. 2º da Lei 12.850/13, tem-se, por exemplo, que ele “dispõe de um momento consumativo inicial e de um momento consumativo final. Entre ambos se põem os momentos consumativos intermediários, amalgamados uns aos outros. A soma desses integra o período consumativo, que dispõe de certa duração”5. A ideia defendida é que o período cujo crime permanente prolonga-se no tempo é constituído de “instantes sucessivos”6, onde cada micro instante sucessivo é fruto da vontade renovadora do agente; e que, a cada instante que se passa, a vontade do agente renova-se. Nesse sentido, “cada ação praticada marca um momento no tempo e no espaço, o que faz com que cada uma adquira individualidade à medida que se consuma”7. E, complementando, “a ação é concebível tão somente como função dinâmica do comportamento humano. E o movimento não é jamais igual a si próprio na progressão do tempo.”8 Quando se trata de aferição de critérios de imputação nos tipos penais de associação criminosa e organização criminosa torna-se mais nítida a precariedade de se estabelecer essa unidade de conduta em “coautoria permanente” fruto de uma colaboração premiada. Isso porque, em termos dogmáticos, ao discorrerem sobre crimes permanentes, os doutrinadores9 fragmentam, em seus fundamentos, tanto a conduta volitiva do agente quanto o próprio crime; e, com base nesse argumento, caso haja a sucessão de leis dentro do período em que ocorre o crime permanente, deve-se dividi-lo em quinhões e aplicar, caso haja sucessão de leis, a última lei em vigor (tanto se mais branda quanto se mais severa) pelo fato do agente renovar, a cada instante, sua intenção. 5 6 7 8 9

COSTA JÚNIOR, Prado José da. Direito penal objetivo: comentários ao Código penal e ao Código de propriedade industrial. – Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2003, p. 236. MARQUES, José Frederico. Tratado de Direito Penal. Campinas: Millennium, 2002, p. 326. MARQUES, José Frederico. Tratado de Direito Penal. Campinas: Millennium, 2002, p. 327. MARQUES, José Frederico. Tratado de Direito Penal. Campinas: Millennium, 2002, p. 326-327. BARROS, Flávio Augusto Monteiro de. Direito penal, parte geral: v. 1. 9. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2011. BITENCOURT, Cezar Roberto. Código penal comentado. 9.ed.São Paulo: Saraiva, 2015.; BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral, volume 1. 25. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2019. BRUNO, Aníbal. Direito penal, parte geral, tomo I: introdução, norma penal, fato punível. Rio de Janeiro: Forense, 2005.; DELMANTO, Celso. Código penal comentado. 6 ed. atual. e ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.; GRECO, Rogério. Código Penal: comentado. 14. ed. Niterói: Impetus, 2020.; HUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal. 4ª ed. vol. I, tomo I, art.s 1º ao 10. Rio de Janeiro: Forense, 1958. ; PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro, volume 1: parte geral, arts. 1º a 120. 3. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Forense, 2019.

Pode-se, com razão, fragmentar a vontade do agente durante o crime permanente, mas não é possível fragmentar o próprio crime permanente, que é, por assim dizer, indissociável, sendo que sua característica basilar é sua unidade. É evidente que a cada micro instante sucessivo o agente renova sua intenção, mas essa sucessão volitiva não é suporte teórico para fragmentar o crime permanente em si, o que nos leva a várias reflexões. A fragmentação do crime permanente em si (e não das vontades dos agentes) revela-se, aliás, deveras suspeita. Ao enfrentar essa questão é possível deparar-se com a seguinte situação: como quantificar cada momento fragmentado dentro do crime permanente? Ao fragmentar referido delito permanente, qual é, por acaso, a unidade-base dessa fragmentação? Um segundo, uma hora, um dia, um piscar de olhos? Ao tomar como exemplo um sequestro que durou 4 meses, se essa conduta que se prolongou no tempo for fragmentada, quantos fragmentos haveria? 4 (unidades) de meses, 120 (unidades) de dias, 2880 (unidades) de horas, 172800 (unidades) de minutos, 10368000 (unidades) de segundos? E se, por acaso, o referido sequestro dura 4 meses, 5 dias, 3 horas e 23 segundos, quantos fragmentos teríamos? Pois bem. Essa complexa característica dos crimes permanentes envolve um critério de imputação proveniente muitas vezes de uma colaboração premiada que, em que pese muito mais estruturada a partir da Lei Anticrime, como se verá a seguir, não sustenta que há unidade de conduta perene de vontades entre os agentes.

4. A Vulnerabilidade Proveniente da Colaboração Premiada Numa Perspectiva de Defesa de Corréus Delatados O instituto da colaboração premiada inaugurou uma nova fase do processo penal brasileiro, dentro do contexto da Justiça Penal Negociada, pautada no consenso, na autonomia privada das partes, numa lógica de negociação entre as partes, com base na eficiência, lealdade e boa-fé. A culpa passou a ser negociável, assim como a ação penal tornou-se disponível10. Esta nova fase inaugurou também novas possibilidades de atuação da(o) advogada(o) de defesa. A depender da situação em que se encontre o cliente, é possível atuar tanto na defesa de um pretenso colaborador quanto na defesa de um delatado. E ambas as situações exigem um grande preparo e capacitação do profissional a fim de permitir a adoção da melhor estratégia defensiva. Porém, numa ação penal na qual foi firmado um acordo de colaboração 10

MENDONÇA, Andrey Borges de. Os benefícios possíveis na colaboração premiada: entre a legalidade e a autonomia da vontade. In: BOTTINI, Pierpaolo Cruz; MOURA, Maria Thereza de Assis (Coord.). Colaboração premiada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017. BRANDALISE, Rodrigo da Silva. Justiça Penal Negociada: negociação de sentença criminal e princípios processuais relevantes. Curitiba: Juruá, 2016.

premiada, é inegável que há uma vulnerabilidade muito grande daqueles agentes delatados em face do colaborador. Isso porque, infelizmente, é comum na prática que pessoas sejam denunciadas de forma genérica, em conjunto com outros corréus que sequer conhecem, apenas porque foram mencionadas numa colaboração premiada. Tanto nas investigações quanto na peça acusatória, é recorrente a ausência de narração de condutas, e menos ainda da vontade e unidade de desígnios entre os agentes. Não só essas pessoas são denunciadas, como denúncias são recebidas, medidas cautelares e assecuratórias proferidas, e até mesmo condenações se baseiam apenas na palavra de colaboradores. O instituto negocial foi tão revolucionário nos processos penais brasileiros que acabou seduzindo os que dele se valeram, permitindo que às colaborações premiadas fossem concedidas uma amplitude e um peso inquestionáveis, que não condizem com a sua excepcionalidade, o que acabou resultando na não observação de regras processuais como as do art. 41 e 395, ambos do CPP11, que versam sobre a inépcia da denúncia, pressupostos para o exercício da ação penal e existência de justa causa para a sua instauração. Porém, em termos legais, a Lei n. 12.850/2013, em sua redação original, já trazia no §16 do artigo 4º a chamada regra de corroboração, que dizia que nenhuma sentença condenatória seria proferida com fundamento apenas nas declarações do agente colaborador. Ainda que a lei falasse apenas sobre sentença condenatória, já era entendimento da doutrina12 que o mesmo valia para o juízo de recebimento da denúncia. Não haveria justa causa para a instauração da ação penal se a suposta prática de conduta delituosa fosse imputada apenas pelo que disse o colaborador, sem qualquer prova que corroborasse as acusações. Ainda que não fosse possível apresentar ou produzir as provas antes da instrução, desde o início da ação seria necessário que o Ministério Público e o colaborador ao menos indicassem quais provas seriam produzidas para corroborar as alegações do agente colaborador. Ocorre que era uma previsão pouco observada pelos juízos de primeiro grau e tribunais estaduais e regionais, ficando ao encargo do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal decidirem a respeito do tema. O STF foi bastante objetivo, conforme consta na ementa do acórdão do Inq 3994/DF,

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Art. 41. A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas. Art. 395. A denúncia ou queixa será rejeitada quando: I - for manifestamente inepta; II – faltar pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal; ou III – faltar justa causa para o exercício da ação penal. FONSECA, Cibele Benevides Guedes. Colaboração premiada. Belo Horizonte: Del Rey, 2017, p. 190.

que rejeitou a denúncia por crimes de lavagem de dinheiro e corrupção passiva, calcada somente nas palavras dos colaboradores: Inquérito. Corrupção passiva e lavagem de dinheiro (art. 317, § 1º, e art. 1º, § 4º, da Lei nº 9.613/98, c/c os arts. 29 e 69 do CP). Denúncia. Parlamentares federais. [...] Imputações calcadas em depoimentos de réus colaboradores. Ausência de provas minimamente consistentes de corroboração. Fumus commissi delicti não demonstrado. Inexistência de justa causa para a ação penal. Denúncia rejeitada (art. 395, III, CPP) [...] 1. A justa causa para a ação penal consiste na exigência de suporte probatório mínimo a indicar a legitimidade da imputação e se traduz na existência, no inquérito policial ou nas peças de informação que instruem a denúncia, de elementos sérios e idôneos que demonstrem a materialidade do crime e de indícios razoáveis de autoria (Inq nº 3.719/DF, Segunda Turma, de minha relatoria, DJe de 29/10/14). 2. Na espécie, encontra-se ausente esse substrato probatório mínimo que autoriza a deflagração da ação penal. 3. Se os depoimentos do réu colaborador, sem outras provas minimamente consistentes de corroboração, não podem conduzir à condenação, também não podem autorizar a instauração da ação penal, por padecerem da presunção relativa de falta de fidedignidade. 4. A colaboração premiada, como meio de obtenção de prova, tem aptidão para autorizar a deflagração da investigação preliminar, visando adquirir coisas materiais, traços ou declarações dotadas de força probatória. Essa, em verdade, constitui sua verdadeira vocação probatória. 5. Todavia, os depoimentos do colaborador premiado, sem outras provas idôneas de corroboração, não se revestem de densidade suficiente para lastrear um juízo positivo de admissibilidade da acusação, o qual exige a presença do fumus commissi delicti. 6. O fumus commissi delicti, que se funda em um juízo de probabilidade de condenação, traduz-se, em nosso ordenamento, na prova da existência do crime e na presença de indícios suficientes de autoria. 7. Se “nenhuma sentença condenatória será proferida com fundamento apenas nas declarações de agente colaborador” (art. 4º, § 16, da Lei nº 12.850/13), é lícito concluir que essas declarações, por si sós, não autorizam a formulação de um juízo de probabilidade de condenação e, por via de consequência, não permitem um juízo positivo de admissibilidade da acusação. [...] (grifou-se)13

Acertada a decisão acima, pois a colaboração premiada é um mero meio de obtenção de prova14, e os depoimentos prestados pelo colaborador estão voltados à obtenção dos benefícios pactuados, carregados de juízo de valor, portanto, o que exige que sejam observados e sopesados com cautela. Nessa linha defende Pierpaolo Cruz Bottini15: A colaboração premiada é importante para a investigação de delitos — mas é mero instrumento, uma ferramenta de auxílio nas apurações. O colaborador, por ser alguém que confessadamente se envolveu em práticas ilícitas, não tem o status de testemunha. Apesar de ser obrigado a falar a verdade, sob pena de perder os benefícios do acordo, sua condição é diversa. Não se trata de mero expectador de fatos alheios, mas de pessoa envolvida no contexto delitivo, que presta depoimentos com o escopo de obter vantagens permitidas por lei, em troca de informações às autoridades públicas. [...]

A nosso ver, a narrativa do colaborador premiado é insuficiente para legitimar a atuação estatal. Suas palavras não garantem a subsistência de uma ação

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Inq 3994, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Relator(a) p/ Acórdão: Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 18/12/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-065 DIVULG 05-04-2018 PUBLIC 06-04-2018. Art. 3º, I da Lei n. 12.850/13 e STF HC 127.483. BOTTINI, Pierpaolo Cruz. A palavra do colaborador não é suficiente para o recebimento da denúncia. Revista Consultor Jurídico, 2018. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2018-jun-04/direito-defesa-palavra-colaborador-nao-suficiente-recebimento-denuncia Acesso em: 20 abr. 2020.

penal, se desacompanhadas de elementos objetivos e materiais que sustentem a veracidade das declarações. Após essa decisão, a Corte Suprema manteve o seu entendimento nos julgamentos do Inq 3998 e Inq 4005/DF. O Superior Tribunal de Justiça seguiu a mesma linha, sustentando que a denúncia não pode ser fundamentada exclusivamente no que foi dito num acordo de colaboração premiada16. Percebe-se, com isso, que a jurisprudência foi freando o uso desmedido das colaborações premiadas, e protegendo, num aspecto processual, os possíveis delatados. De forma a ratificar o posicionamento jurisprudencial adotado, a Lei n. 13.964/2019 (Lei Anticrime) alterou a Lei n. 12.850/13, aumentando o rol de proteção da regra de corroboração. O §16 conta agora com a seguinte redação: § 16. Nenhuma das seguintes medidas será decretada ou proferida com fundamento apenas nas declarações do colaborador: I - medidas cautelares reais ou pessoais; II - recebimento de denúncia ou queixa-crime; III - sentença condenatória.

Verifica-se que o legislador optou em dispor expressamente que apenas a palavra do colaborador, sem estar acompanhada de provas concretas, não é o suficiente para justificar a decretação de medidas cautelares contra qualquer agente, o recebimento da denúncia e tampouco a sua condenação. O conhecimento de todo esse arcabouço doutrinário, jurisprudencial e legislativo é imprescindível para combater a vulnerabilidade do corréu delatado. Vê-se com bons olhos as alterações trazidas pela Lei Anticrime nesse aspecto, pois auxiliam a fortalecer o sistema de provas, o devido processo legal, o contraditório e em especial, a ampla defesa. Contudo, isso não significa que a defesa poderá relaxar e deixar de ser diligente. É imprescindível que se continue a analisar se foram descritas com profundidade as condutas do suposto delatado, sua unidade de desígnios com os demais membros da organização criminosa, sua vontade e consciência de praticar os delitos a cada etapa e se foram apresentadas provas de corroboração das palavras do colaborador.

5. A Teoria da Indissociabilidade e da Unidade de Conduta na Coautoria dos Crimes Permanentes Retomando a análise dogmática, ao longo deste artigo, está sendo revelada, tacitamente, a teoria da indissociabilidade, pois admite-se dentro dela que o pe-

RHC 98.062/PR; RHC 93.800/PR; RHC 93.443/PR; RHC 103.975/PR, HC 423.779/PR, HC 465.873/PR e HC 465.991/PR, todos da Sexta Turma e relatados pelo Min. Rogério Schietti Cruz.

ríodo que se prolonga no tempo dentro da prática dos tipos penais de associação criminosa e organização criminosa constituem uma unidade de conduta, que varia conforme o tempo do crime. Uma organização que dura, por exemplo 2 (dois) anos, 1 (uma) unidade de conduta equivale a 2 (dois) anos. Entretanto, essa característica do crime não necessariamente reflete que no mundo concreto houve uma coautoria de vontades permanente nesse período. Pode parecer à primeira vista que unidade de condutas pressuponham unidade de vontades, mas não é. A unidade de vontade não necessariamente se prolonga no tempo, e pode ser facilmente dissociada da unidade de conduta quando, por exemplo, ao se atribuir liame subjetivo entre agentes por esses dois longos anos, não haja elementos de conformidade dogmática para imputação prolongada de ações. Requisito do crime, pois, ao tratar de “associação”, “organização” que pressupõem estabilidade, harmonia entre os membros. Não raras vezes uma colaboração premiada expõe um único ato de determinada pessoa dentro de um espaço temporal consideravelmente extenso. Esse único ato de vontade pontual não pode se confundir com unidade de vontade permanente, requisito dos crimes ora em comento. Ao não ser possível fragmentar o crime permanente, pois ele possui uma unidade que é estabelecida conforme o período em que se prolonga no tempo, essa unidade se torna, indiscutivelmente, sua essência. Fragmentá-lo seria, por consequência, sua própria negação. O tempo do crime em crimes permanentes é, inexoravelmente, todo o período de sua duração. Entretanto, na procrastinação temporal de um crime permanente, há de fato, no mundo concreto, vários subperíodos que se sucedem, mas que se consideram como um todo. É possível fragmentar as intenções do agente, mas não o crime permanente em si. A essência (ou, melhor dizendo, a razão de existir) do crime permanente é justamente sua unidade de conduta, unidade esta que representa o crime permanente como um todo infragmentável. A duração do crime permanente não pode ser fracionada, sob pena de perder as propriedades do todo, deixando de ser o que é. Ora, se a característica de um crime permanente é, em suma, todo o período em que ele se prolonga no tempo, desconsiderar parte dele significa, consequentemente, desconsiderá-lo por inteiro. O crime permanente deixa de ser um crime permanente a partir do momento em que ele é fragmentado, criando-se, dessa forma, um vácuo dogmático, eis que no mundo concreto isso é perfeitamente possível quando se fala em unidade de vontades.

6. Uma Injustiça Pacificada Vigora, no Brasil, uma “regra de proceder” que é, como tantas outras, iníqua. Um importante pórtico constitucional é flagrantemente ignorado e, pior ainda, pacificado. Tome-se por base a sucessão de leis penais no tempo. Nesse sentido, doutrina-se que “no caso do crime permanente, cujo estado de consumação se prolonga no tempo, se ocorrer sucessão de leis penais, a lei posterior mais severa ou mais benigna será aplicada, desde que o momento consumativo do crime permaneça durante a sua vigência”17. No mesmo sentido, o Supremo Tribunal Federal pacificou desde a aprovação da Súmula 711 que “a lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência”18. Àquele que porventura tenha praticado um único ato, extraído de uma colaboração premiada, no início do que se entende por “associação” ou “organização” criminosa estará vinculado de forma indelével, em termos de conduta e vontade, até a possibilidade de lhe ser atribuída redação de lei mais gravosa. O problema de se atribuir unidade de condutas como unidade de vontades traz à tona essa reflexão do ponto de vista dogmático de imputação. A doutrina e a jurisprudência consideram, portanto, para a aplicação da pena em crimes permanentes, a última conduta do agente, que coincide, no crime permanente, com o último momento da ação. Deste modo, considera-se, para fins condenatórios, a última lei em vigor, tanto faz se mais benigna ou mais severa. Ainda que sua conduta tenha sido única e no início da prática delituosa. Fundamenta-se que a cada instante de permanência ocorre a intenção de o agente continuar a prática delituosa. Assim, é irrelevante que tenha a conduta seu início sob o império da lei antiga, ou que esta não incriminasse o fato, pois o dolo ocorre durante a eficácia da lei nova: presente está a intenção de o agente infringir a nova norma durante a vigência de seu comando. Assim, se houver vigorado, durante um sequestro, duas leis distintas, considera-se a última em vigor, “ainda que mais severa, pois presente está a vontade do delinquente infringi-la”19. Contudo, esse argumento não reflete o que ocorre nos casos concretos quando em inúmeras situações não se comprova a unidade de vontades para justificar uma imputação. Versa-se, por exemplo, que “a regra é válida para todos os crimes plurissubsistentes, permanentes, habituais, enfim, para todos os delitos em que a conduta

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LEAL, João José. Direito Penal geral. 3. ed. Florianópolis: OAB/SC, 2004, p. 137. STF. Supremo Tribunal Federal. Jurisprudências. Súmulas. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/ cms/verTexto.asp?servico=jurisprudenciaSumula&pagina=sumula_701_800>. Acesso em: 27 abr. 2020. NORONHA, E. Magalhães. Direito Penal. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 83.

se decompõe em vários segmentos”20; e, ainda, que “será mais lógico considerar o tempus comissi delicti aquele do derradeiro ato da conduta”21. A injustiça pacificada, portanto, acaba ocorrendo, via de regra, quando se imputa crime permanente ao agente que tenha praticado um único ato no início da “associação” ou “organização” proveniente de uma colaboração premiada e que não mais integrou com liame subjetivo os demais comportamentos, o que vulnerabiliza o sistema de justiça penal refletido nessa preocupante situação que ocorre nos crimes permanentes econômicos, pois, com o recrudescimento das leis penais, acabam surgindo preceitos cada vez mais gravosos, eis que “a sociedade vivencia a ideia equivocada de que o Direito Penal deve ser usado como instrumento de combate, numa reação simbólica à criminalidade”, nas palavras de Hassemer22. É, portanto, necessária a reflexão acerca de institutos consolidados do Direito Penal e do Direito Processual Penal que não mais refletem a realidade das coisas.

7. Considerações Finais Foi visto que a questão da criminalidade econômica organizada é heterogênea e obscura desde a sua prática até a sua análise de um ponto de vista dogmático e processual. Toda essa complexidade acaba permitindo que se instaure um cenário bastante vulnerável para aqueles que se tornam destinatário da norma penal, principalmente quando essa imputação é proveniente de um acordo de colaboração premiada. Com o presente artigo constatou-se a problemática questão de se considerar, no crime permanente, a impossibilidade de se fragmentar as condutas, pois possuem uma unidade que é estabelecida conforme o período em que se prolonga no tempo e lhe são inerentes. Essa unidade, contudo, não reflete unidade de vontades. Do ponto de vista dogmático, o entendimento é que sua fragmentação é, por consequência, sua própria negação. O tempo do crime em crimes permanentes é, inexoravelmente, todo o período de sua duração, o que não reflete que nesse período houve unidade de vontades. Esse descompasso entre a impossibilidade de fragmentação de condutas e a existência ou não de unidade de vontades deve ser analisado também na defesa de agentes delatados num acordo de colaboração premiada. Isso porque, por mais que tenham ocorrido avanços legislativos positivos com o advento da Lei 20 21 22

COSTA JÚNIOR, Prado José da. Direito penal objetivo: comentários ao Código penal e ao Código de propriedade industrial. – Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2003, p. 06. COSTA JÚNIOR, Prado José da. Direito penal objetivo: comentários ao Código penal e ao Código de propriedade industrial. – Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2003, p. 06. HASSEMER, Winfried. Perspectivas de uma moderna Política Criminal. Revista Brasileira de Ciências Criminais. São Paulo, v. 2, n. 8, p. 41–51, out./dez., 1994.

Anticrime, que alterou sobremaneira o instituto, o delatado ainda se encontra em posição bastante vulnerável, pois a mera palavra do colaborador é capaz de gerar contra si uma série de medidas repressivas estatais. Nesse aspecto, é importantíssima a efetivação da regra de corroboração na prática. Por fim, a solução para estas pacificadas injustiças não foi, por ora, apresentada, estabelecendo-se apenas, a partir dos argumentos formulados no texto, um campo de debate propício à reflexão sobre o tema enfocado.