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EL RÉGIMEN DE LAS PENSIONES DE INCAPACIDAD PERMANENTE: DERECHOS Y OBLIGACIONES DE SOLICITANTES Y BENEFICIARIOS 2ª edición

DANIEL TOSCANI GIMÉNEZ Profesor Titular de Universidad Universidad de València

Valencia, 2012

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A mi padre Mario y a mi madre Lola por toda una vida de amor, cari単o y respaldo incondicional, mil veces gracias

ÍNDICE ABREVIATURAS.....................................................................................

I. INTRODUCCIÓN...........................................................................

II. CONCEPTO.................................................................................... A) DIFERENCIAS CON LA INEPTITUD SOBREVENIDA...........

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III. BENEFICIARIOS............................................................................. A) RELATIVIZACIÓN DEL REQUISITO DEL ALTA................... B) SITUACIONES ASIMILADAS AL ALTA................................... C) LA INCAPACIDAD PERMANENTE Y LA JUBILACIÓN........ D) PERIODOS DE CARENCIA..................................................... a) La doctrina del paréntesis...................................................... b) Relativización de los periodos de carencia.............................. c) La posibilidad de completar el periodo de carencia con posterioridad a la declaración de la incapacidad permanente: la doctrina del riesgo preconstituido..........................................

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IV. SITUACIONES PROTEGIDAS......................................................... A) LA PROFESIÓN HABITUAL....................................................

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V. HECHO CAUSANTE Y EFECTOS ECONÓMICOS....................... A) INCAPACIDAD PERMANENTE PRECEDIDA DE I.T............. a) El plazo máximo de duración de la IT.................................... 1. Fecha tope para el reconocimiento del estado del interesado, a efectos de su calificación: la extinción de los efectos económicos del subsidio de I.T......................................... b) Los efectos económicos de la I.P............................................. B) INCAPACIDAD PERMANENTE NO PRECEDIDA DE I.T., ESTANDO EN ALTA O SITUACIÓN ASIMILADA.................. C) SIN ESTAR EN ALTA O SITUACIÓN ASIMILADA AL ALTA. a) Prescripción y caducidad........................................................ 1. El cómputo de los plazos de prescripción y caducidad...... 2. La rectificación ulterior de las cuantías de las prestaciones.................................................................................... 3. La reposición de prestaciones indebidamente anuladas y el posterior reconocimiento de prestaciones inicialmente denegadas......................................................................... b) Momento en el cual se deben reunir los requisitos exigibles... D) ENFERMEDADES PROFESIONALES......................................

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E) F) G) H)

REGÍMENES ESPECIALES....................................................... MEJORAS VOLUNTARIAS...................................................... LA PENSIÓN NO CONTRIBUTIVA DE INVALIDEZ............. LA PROVISIONALIDAD DEL RECONOCIMIENTO DE LOS EFECTOS ECONÓMICOS.......................................................

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VI. PRESTACIONES, BASE REGULADORA Y CUANTÍA.................. A) PRESTACIONES Y CUANTÍAS................................................ a) Incapacidad permanente parcial............................................. b) Incapacidad permanente total................................................ 1. La incapacidad permanente total cualificada..................... c) La incapacidad permanente absoluta..................................... d) La gran invalidez.................................................................... B) BASES REGULADORAS .......................................................... a) Incapacidad permanente parcial............................................. b) Por contingencias profesionales.............................................. c) Por contingencias comunes.................................................... d) Trabajos a tiempo parcial....................................................... e) Lagunas de cotización............................................................ 1. La incapacidad permanente total derivada de accidente no laboral......................................................................... f) Cambio de etiología tras una revisión del grado..................... g) Aplicación de los reglamentos comunitarios...........................

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VII. PROCEDIMIENTO DE CALIFICACIÓN DE LA INCAPACIDAD PERMANENTE............................................................................... A) INICIACIÓN DEL PROCEDIMIENTO.................................... a) La iniciación de oficio............................................................ b) La iniciación a solicitud de interesado.................................... 1. Concepto de interesado..................................................... 2. La limitación del concepto de interesado en la normativa específica.......................................................................... 3. El plazo para formular la solicitud.................................... B) EL CONTENIDO DE LAS SOLICITUDES............................... a) Los datos específicos a aportar............................................... b) La acreditación documental de los datos exigidos.................. c) La presunción de la acreditación de ciertos condicionantes.... d) Los formularios de solicitud de cada prestación..................... e) La falta de aportación de datos por el interesado: la subsanación de la solicitud................................................................. 1. Excepciones. La responsabilidad de la Administración en la subsanación de las solicitudes....................................... C) EL CONTENIDO ESPECIFICO DEL DEBER DE INFORMAR DE LOS SOLICITANTES................................................

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a) Un deber formulado en términos reactivos............................. b) La no obligatoriedad de comunicar datos que obran en poder de la Administración.............................................................. c) La ausencia de una manifiesta mala fe.................................... D) LA INSTRUCCIÓN DEL PROCEDIMIENTO.......................... a) Los actos de instrucción......................................................... 1. Actos preceptivos y complementarios................................ b) La impulsión de oficio y las reglas de ordenación del procedimiento................................................................................... c) Las alegaciones de los interesados.......................................... d) Los informes.......................................................................... 1. Informes facultativos........................................................ 2. Informes preceptivos......................................................... 3. Plazo para emitir los informes........................................... e) La prueba............................................................................... 1. El principio de libertad en la apreciación de la prueba...... f) El trámite de audiencia........................................................... 1. La posibilidad de prescindir del trámite............................ E) EL ÓRGANO COMPETENTE PARA LA INSTRUCCIÓN DEL PROCEDIMIENTO.......................................................... a) La disociación de las facultades decisorias y de instrucción.... 1. La prestación de incapacidad temporal............................. 2. Las pensiones que requieren de una previa declaración de minusvalía........................................................................ F) LA FINALIZACIÓN DEL PROCEDIMIENTO........................ a) La resolución......................................................................... 1. Requisitos formales comunes............................................ 1.1. La exigencia de congruencia..................................... 1.2. La motivación........................................................... 2. Requisitos formales específicos......................................... 3. Plazo para dictar la resolución.......................................... b) El silencio administrativo....................................................... c) La notificación como presupuesto de validez de la resolución........................................................................................ d) El órgano competente para dictar la resolución...................... 1. La prestación de IT. El supuesto específico de las empresas en régimen de colaboración voluntaria............................. G) OTROS MODOS DE FINALIZACIÓN DEL PROCEDIMIENTO............................................................................................. H) LA IMPUGNACIÓN DE LOS ACTOS DE LA ADMINISTRACIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL........................................ a) La exigencia de reclamación previa........................................ 1. La posibilidad de la aplicación del régimen común de los recursos administrativos...................................................

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12 VIII. LAS CAUSAS DE SUSPENSIÓN Y EXTINCIÓN DE LAS PRESTACIONES...................................................................................... A) PENSIÓN NO CONTRIBUTIVA DE INVALIDEZ................... B) PENSIÓN CONTRIBUTIVA DE INCAPACIDAD PERMANENTE..................................................................................... a) La denegación y la anulación de la prestación........................ 1. Imprudencia y dolo........................................................... b) La suspensión de la prestación............................................... 1. El rechazo o abandono del tratamiento indicado.............. 2. La suspensión cautelar...................................................... IX. EL RÉGIMEN DE INCOMPATIBILIDADES................................... A) CON OTRAS PRESTACIONES DE LA SEGURIDAD SOCIAL......................................................................................... B) CON LAS RENTAS DEL TRABAJO......................................... X. LA REVISIÓN DEL GRADO DE INCAPACIDAD PERMANENTE.................................................................................................... A) LA EXIGENCIA DE NO HABER CUMPLIDO LA EDAD DE JUBILACIÓN............................................................................ a) La gran invalidez tras los 65 años.......................................... B) EL PLAZO PARA INSTAR LA REVISIÓN............................... a) Las excepciones a la vinculación del plazo............................. C) LAS CONSECUENCIAS DE LA REVISIÓN DEL GRADO...... a) La recuperación de la capacidad de trabajo............................ 1. La suspensión de la relación laboral.................................. 2. La ineptitud sobrevenida................................................... D) LA REVISIÓN DE OFICIO DE ACTOS DECLARATIVOS DE DERECHOS.............................................................................. a) La existencia de norma habilitante de la revisión de oficio..... E) EL PROCEDIMIENTO DE REVISIÓN.................................... BIBLIOGRAFÍA.......................................................................................

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ABREVIATURAS A.L.: A.M.D.S.P.S.:

Revista Actualidad Laboral Acuerdo para la Mejora y el Desarrollo del Sistema de Protección Social A.S.: Revista Aranzadi Social C.C.: Código Civil C.E.: Constitución Española de 27 de diciembre de 1978 D.A.: Disposición adicional D.F.: Disposición final D.T.: Disposición transitoria E.V.I.: Equipos de Valoración de Incapacidades I.T.: Incapacidad Temporal I.M.S.E.R.S.O.: Instituto de Migraciones y de Servicios Sociales I.N.E.M.: Instituto Nacional de Empleo I.N.G.S.: Instituto Nacional de Gestión Sanitaria I.N.S.S.: Instituto Nacional de la Seguridad Social I.N.P.: Instituto Nacional de Previsión I.P.: Invalidez Permanente I.S.M.: Instituto Social de la Marina L.E.C.: Ley de Enjuiciamiento Civil L.G.S.S.: Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, R.D.Leg. 1/1994, de 20 de junio L.I.S.M.I.: Ley 13/1982, de 7 de abril, de Integración Social de los Minusválidos L.I.S.O.S.: Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, de Infracciones y Sanciones en el Orden Social L.J.C.A.: Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa L.O.P.J.: Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial L.P.A.: Ley de Procedimiento Administrativo

14 L.P.C.: L.P.D.: L.P.L.: L.P.G.E.: M.A.T.E.P.: M.U.N.P.A.L.: O.M.: R.A.P.: R.E.D.A.: R.E.D.T.: R.D.: R.D.L.: R.G.S.S.: R.L.: R.P.D.: R.S.S.: R.T.: S.M.I.: S.O.V.I.: S.T.C.: S.T.C.T.: S.T.J.C.E.: S.T.S.: S.T.S.J.: T.G.S.S.: Tol: T.S.

Abreviaturas

Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común Ley 31/1984, de 2 de agosto, de Protección por Desempleo Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, Real Decreto Leg.2/1995, de 7 de abril Ley de Presupuestos Generales del Estado Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales Mutualidad Nacional de Previsión de la Administración del Estado Orden Ministerial Revista de Administración Pública Revista Española de Derecho Administrativo Revista Española de Derecho del Trabajo Real Decreto Real Decreto Legislativo Régimen General de la Seguridad Social Revista Relaciones Laborales Real Decreto 625/1985, de 2 de octubre Revista de Seguridad Social Revista de Treball Salario Mínimo Interprofesional Seguro Obligatorio de Vejez e Invalidez Sentencia del Tribunal Constitucional Sentencia del Tribunal Central de Trabajo Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas Sentencia del Tribunal Supremo Sentencia del Tribunal Superior de Justicia Tesorería General de la Seguridad Social Tirant on line Revista Tribunal Social

I. INTRODUCCIÓN Los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos deben ser objeto de una atención especializada, en la medida en que nuestro texto constitucional los evoca expresamente como colectivo en su art. 49, para establecer, acto seguido, la obligación de los poderes públicos de realizar una política de previsión, tratamiento, rehabilitación e integración, con el fin de evitar situaciones discriminatorias y garantizar sus derechos. Es de destacar que este mandato constitucional, a diferencia de otros, ha sido colmado, sino cualitativamente, si al menos cuantitativamente; es decir, en cuanto al ámbito subjetivo de aplicación de la acción protectora. En efecto, a diferencia de otras situaciones de necesidad que todavía hoy se encuentran íntimamente ligadas al ámbito contributivo de protección, de tal manera que se protege preferentemente al trabajador por cuenta ajena o asimilados; la protección dispensada al colectivo de minusválidos sí se ha universalizado. En efecto, además de articularse una acción protectora para los trabajadores que ven limitada su capacidad de trabajo, a través de la pensión de incapacidad permanente, la Ley 13/1982, de 7 de abril, de Integración Social de los Minusválidos incluye en su ámbito subjetivo de aplicación a toda persona cuyas posibilidades de integración educativa, laboral o social, se hallen disminuidas como consecuencia de una deficiencia, previsiblemente permanente, en sus capacidades físicas, psíquicas o sensoriales, aun cuando no hayan sido declarados inválidos por el INSS1. La referida Ley incorpora el concepto de empleo protegido para introducir bajo tal denominación diversas fórmulas en orden a facilitar la incorporación al trabajo de este colectivo, además de establecer, a la vez, una serie de servicios sociales dedicados a la atención personal de los minusválidos y a su integración en la sociedad2. Por su parte, el R.D. 383/1984, de 1 de febrero vino a desarrollar y regular el sistema especial de prestaciones sociales y económicas, previsto en el art. 12.1 de la Ley 13/1982, para minusválidos

Art. 7. Vid. GARCÍA MURCIA, J., «Las modificaciones en el régimen jurídico de la invalidez permanente», R.L., 1985, Tomo I, pág. 327. Por su parte el R.D. 383/1984, de 1 de febrero, desarrolla el sistema.

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que, por no desarrollar una actividad laboral, no estén incluidos en el campo de aplicación del sistema de la Seguridad Social, cuya acción protectora comprende: asistencia sanitaria y prestación farmacéutica, rehabilitación médico-funcional, recuperación profesional, medidas de integración social, subsidio de garantía de ingresos mínimos, subsidio por ayuda de tercera persona y subsidio de movilidad y compensación por gastos de transporte. Esta protección residual se mantiene en vigor, todavía hoy, para aquellas personas que se les hubiera reconocido este derecho antes de la entrada en vigor de la Ley 26/1990, que dispuso su derogación3. Estas normas han sido complementadas por las Leyes 51, 53 y 56/2003 y el R.D. 170/2004, así como la Ley 30/2005. Entre las novedades, es de destacar el incremento del cupo de reserva del empleo público para discapacitados a un 5% de las vacantes para ser cubiertas, con la finalidad de que progresivamente alcance el 2% de los efectivos totales de la Administración del Estado. Además, con el objetivo de integrar a este colectivo en el mercado laboral son de destacar las bonificaciones articuladas, incluso por su contratación temporal, a las cuotas de la Seguridad Social y para la creación de pequeñas empresas, a través de bonificaciones, asimismo, de las cuotas a pagar para las personas minusválidas que se establezcan como autónomos (Vid. D.A. 11ª de la LGSS introduida por la ley 30/2005). En el mismo sentido, el R.D. 1368/1985, de 17 de julio regula la relación laboral de carácter especial de los minusválidos que trabajen en centros especiales de empleo, para aquellos minusválidos que por razón de la naturaleza o consecuencias de sus minusvalías no pueden, provisional o definitivamente, ejercer una actividad laboral en las condiciones habituales; con el mismo objetivo de integración laboral4. Posteriormente, la Ley 26/1990, de 20 de diciembre y el R.D. 357/1991 vinieron a completar la acción protectora de este colectivo al crear prestaciones no contributivas de invalidez en el sistema de

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Así lo establece la D.T. 11ª de la LGSS. Sobre todos estos aspectos se puede ver: GARCÍA MURCIA, J., «La integración del minusválido: líneas básicas de nuestro ordenamiento», T.L., nº. 7, 1986 y GONZÁLEZ ORTEGA, S., «Las medidas de protección de los minusválidos: características generales y calificación», T.L., nº. 7, 1986.

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la Seguridad Social, facilitando de esta manera, asimismo, prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social, a aquellas personas que, además de ser minusválidos, se encuentren en una situación económica precaria, aun cuando no hubieran trabajado nunca o no hayan cotizado lo suficiente para causar derecho a las prestaciones del nivel contributivo. Si bien el contenido de tales prestaciones deja mucho que desear, pues como se ha dicho requiere que las personas se hallen, cuando no al borde de la indigencia, plenamente subsumida en la misma5. Además, en muchos casos, en la gran mayoría por regla general, el trabajador simplemente no podrá acceder al nivel no contributivo o asistencial, bien por no reunir el requisito de la residencia, bien el de la carencia de rentas; pues no hay que olvidar que como se ha destacado es necesario encontrarse al borde de la indigencia para reunir tal condicionante, o el de estar afectado por una minusvalía o enfermedad crónica, en un grado igual o superior al 65%. En este último caso, cabe recordar que, de conformidad con la D.A. 3ª.2 del R.D. 357/1991, tal condicionante se equipara a la declaración de una incapacidad permanente en grado de absoluta en el nivel contributivo, con lo difícil que es en la práctica, como no se le puede escapar a nadie, ser declarado en tal grado. Es de destacar, asimismo, la protección que ofrece la denominada renta activa de inserción, dentro de la acción protectora por desempleo, a los discapacitados menores de 65 años que acrediten una minusvalía en grado igual o superior al 33% o que tenga reconocida una incapacidad permanente parcial, siempre que cumplan los demás condicionantes exigidos: inscripción ininterrumpida en la oficina de

ESCUDERO RODRÍGUEZ, R., «Una norma de envergadura: la Ley de prestaciones no contributivas de la Seguridad Social», R.L., nº. 4, 1991, PANIZO ROBLES, J.A., «El marco de las prestaciones no contributivas», R.T.L.L. nº. 15, 1991, GONZÁLEZ ORTEGA, S., «Prestaciones no contributivas de la Seguridad Social», en X Jornadas Andaluzas de Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales, Madrid, 1992, BLASCO LAHOZ, J.F., «La protección asistencial en la Seguridad Social: la Ley de prestaciones no contributivas», Valencia, 1992, ÁLVAREZ CORTÉS, J.C., «Sobre los requisitos para tener derecho a pensiones no contributivas: en especial, la unidad económica de convivencia y la carencia de rentas», T.L., nº. 55, 2000, FARGAS FERNÁNDEZ, J., «Análisis crítico del sistema español de pensiones no contributivas», Pamplona, 2002.

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empleo durante 12 o más meses, no tener derecho a las prestaciones de desempleo y carecer de rentas de cualquier naturaleza superiores al 75% del SMI excluida la parte proporcional de las pagas extraordinarias, todo ello con arreglo a las reglas establecidas en el art. 215.3.2 de la LGSS, además de suscribir el denominado compromiso de actividad. Así, como el ambicioso objetivo a ampliar con y para este colectivo, por la nueva Ley de Dependencia. Finalmente, acabar señalando la Ley 39/2006 que brinda una nueva modalidad de protección social que amplía y complementa la acción protectora del Sistema de la Seguridad Social para la protección de dependientes, entre los cuales, muchas veces, se encontrarán los beneficiarios de incapacidad permanente. Así, la D.A. 9ª de la Ley y la D.A. 1ª del R.D. 504/2007 reconoce automáticamente a las personas que tengan conocido complemento de gran invalidez el grado 1, nivel 1, sin perjuicio de que, obviamente, haya un régimen de incompatibilidades entre ambos niveles de protección. No obstante, el objeto de estudio del presente trabajo se centra en una manifestación específica de esa anterior acción protectora global, a saber, la dispensada al trabajador que ve reducida o eliminada por completo su capacidad laboral. Ahora bien, cabe recordar, como señala la doctrina6, que aun cuando en algunas cuestiones resulta posible el tratamiento conjunto, en principio, ni el beneficiario de una pensión de incapacidad permanente será necesariamente minusválido, ni viceversa. De este modo, el campo de estudio se ciñe a la alteración de la salud, en cuanto ésta incida sobre la capacidad laboral, pues desde el punto de vista de la acción protectora del sistema de la Seguridad Social, la incapacidad sufrida por una persona sólo se alza en contingencia a proteger cuando incide sobre el ámbito económico y profesional de la persona que la padece7. Es cierto que la alteración de la salud en sí, también es objeto de protección individual y específica, a través de la prestación de asistencia sanitaria, pero no es menos cierto que prác-

SEMPERE NAVARRO, A.V. y ÁGUILA CAZORLA, O., «Invalidez», en Comentarios a la Ley General de la Seguridad Social», Murcia, 2003, pág. 721. BARBA MORA, A., «Incapacidad Permanente y Seguridad Social», Navarra, 2001, pág. 21.

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ticamente nadie cuestiona ya la autonomía de tal servicio con respecto al sistema de Seguridad Social. En efecto, la tendencia legislativa de los últimos años se ha encaminado a desgajar del ámbito exclusivo de la Seguridad Social la protección de la salud de todos los ciudadanos prevista en la LGSS y la CE y que se ha ido ratificando con el paso del tiempo. En primer lugar, el actual TRLGSS, en su objetivo refundidor no incluyó ni la parte dedicada a la prestación de asistencia sanitaria en la LGSS de 1974, ni a la propia LGS, produciéndose una inicial independencia de la asistencia sanitaria respecto de la Seguridad Social. En segundo lugar, la D.A. 22ª de la propia LGSS ha excluido de la consideración como recursos de la Seguridad Social de los que resulten de las atenciones, prestaciones y servicios enumerados en la misma. Finalmente, con la publicación de la LCR8, se ha establecido que las aportaciones del Estado al Presupuesto de la Seguridad Social financiarán la acción protectora de la Seguridad Social en su modalidad no contributiva y a efectos de tal financiación, tienen naturaleza no contributiva las prestaciones y servicios de asistencia sanitaria. Asimismo, ya a partir del 2001 la financiación del desaparecido INSALUD, hoy Instituto Nacional de Gestión Sanitaria, se realizará íntegramente por los Presupuestos del Estado, desapareciendo así su vinculación financiera con el sistema de Seguridad Social9. En la actualidad, las prestaciones sanitarias del Sistema Nacional de Salud serán responsabilidad financiera de las Comunidades Autónomas, de conformidad con los acuerdos de transferencias y el vigente sistema de financiación autonómica10. En cualquier caso, desde la perspectiva de la protección de la contingencia de invalidez que dispensa la Seguridad Social, la referida alteración de la salud sólo cobra relevancia en cuanto causa generadora de la incapacidad. De tal forma que de no incidir sobre las aptitudes profesionales del trabajador sólo alude a una situación personal del individuo a quien falta su integridad psicofísica11. Así el art. 1 del Convenio 159 de la OIT define a las personas inválidas como toda

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Ley 21/2001, de 27 de diciembre, cuyo art. 1 modifica el art. 86.2 de la LGSS. Ley 13/2000, de 28 de diciembre. Art. 10.1 de la Ley 16/2003. BARBA MORA, A., «Incapacidad Permanente…», op. cit., pág. 21.

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persona cuyas posibilidades de obtener y conservar un empleo adecuado y de progresar en el mismo queden substancialmente reducidas a causa de una deficiencia de carácter físico o mental debidamente reconocida. De este modo, como destaca la doctrina12, «se exige conexión potencial o presente con el mundo laboral, es decir, la incidencia de la incapacidad sobre la capacidad para seguir trabajando o acceder a un empleo». Además, al ser una acción protectora del denominado nivel contributivo de la Seguridad Social, la relación de la incapacidad con el trabajo permite, en primer lugar, que el estudio pueda analizar y poner de manifiesto la complejidad y problemática que dicha relación provoca, en la práctica, en el contenido de la acción protectora: • por la distinta etiología de la cual puede traer su causa la alteración de la salud y en consecuencia la heterogeneidad en los requisitos y la protección. • así como por la existencia de diferentes grados y el carácter abierto del concepto de I.P., como veremos, que obliga a un tratamiento individualizado de cada situación, en función de las concretas circunstancias subjetivas del beneficiario13; lo que obliga a mantener la imposibilidad de casación para la unificación de doctrina en estas cuestiones. Es una incpacidad relacional e individualizada. No hay incapacidades, sino sujetos uncapacitados14. Es cierto que la nueva redacción de los arts. 136 y 137 de la LGSS, tras la Ley 42/1994 se ha decantado por una objetivación de los criterios para la calificación de la incapacidad permanente, con base en una lista de enfermedades, la valoración de las mismas, a efectos de la reducción de la capacidad de trabajo y la determinación de los distintos grados de incapacidad, así como el régimen de incompatibilidades de los mismos, pero no es menos cierto que, todavía a día de hoy

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SEMPERE NAVARRO, A.V. y ÁGUILA CAZORLA, O., op. cit., pág. 718. GOERLICH PESET, J.M., «La reforma de la incapacidad permanente», en AA.VV., La reforma de las pensiones de 1997, Madrid, 1997, pág. 59. GONZÁLEZ ORTEGA, S., “Capacidad laboral de los incapaces: la prestación de incapacidad permanente como intento de síntesis entre calificaciones contradictorias, en La Seguridad Social en continuo cambio: Un análisis jurisprudencial”, Albacete, 2010, pág. 165.

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la falta de desarrollo reglamentario obliga a seguir aplicando la legislación anterior, de conformidad con la D.T. 5ª de la LGSS. • la determinación de si la incidencia en la capacidad de trabajo es permanente o definitiva. En efecto, la incidencia en la capacidad laboral puede ser temporal o definitiva y, en consecuencia, la protección de la alteración de salud que ofrece el ordenamiento jurídico social abarca, en cada caso, la duración de la situación de necesidad: la prestación por incapacidad temporal y la pensión por incapacidad permanente, respectivamente. Sin embargo, esto que puede parecer tan lógico y simple de entender constituye en la práctica, como se verá, una fuente inacabable de problemática en torno a la determinación de la frontera entre una y otra situación y, en consecuencia, en torno a la fijación del hecho causante de la incapacidad y de la terminación e iniciación de los efectos económicos de una y otra prestación. Especialmente cuando, como veremos, existe la posibilidad de calificar la incapacidad permanente aun cuando ésta no sea definitiva, exista todavía la necesidad de asistencia sanitaria o presumiblemente el trabajador pueda recuperarse en un futuro. • por último, permite estudiar las relaciones entre la protección por incapacidad permanente y la edad de jubilación que dan lugar a comportamientos estratégicos de selección de la prestación más favorable a partir de cierta edad, por parte de los beneficiarios y que, como veremos, las últimas reformas han intentado erradicar. En segundo lugar, se puede analizar los derechos y obligaciones de las partes en el procedimiento de calificación de la incapacidad, no sólo desde la perspectiva de la concreta normativa reguladora de la incapacidad, sino también trayendo a colación la Ley 30/1992, reguladora del procedimiento administrativo común, con el objetivo de encauzar y someter la actuación interna de la Administración, a la vez de establecer un sistema de garantías para el administrado frente a ésta. No hay que olvidar que las actuaciones de los entes gestores de la Seguridad Social se encuentran reguladas por procedimientos fragmentados e incompletos, previstos además, únicamente para concretas actuaciones de la Administración y en normas, casi siempre de rango reglamentario, que se superponen y se derogan parcialmente unas a

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otras. Además, por si esto no fuera bastante, cabe traer a colación la existencia de un colectivo nada desdeñable de órdenes e instrucciones por las cuales también se rige la actuación de los entes gestores. Todo lo cual contribuye a la inseguridad jurídica del beneficiario. Finalmente, se analiza las incidencias en la acción protectora de las últimas reforams, especialmente la más actual, llevada a cabo por la Ley 27/2011 en el régimen jurídico de la pensión de Incapacidad Permanente, tanto en la nueva forma de calcular su base reguladora y las repercusiones que ello conlleva en la cuantía de las futuras pensiones, así como la incidencia en la compatibilidad e incompatibilidades con el trabajo.

II. CONCEPTO El art. 136 de la LGSS contiene el concepto de incapacidad permanente y la define como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. Sin que obste a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo. La exigencia de que las lesiones sean susceptibles de determinación objetiva viene referida, como veremos, a que la incapacidad sea reconocida y declarada por la entidad gestora competente de la Administración de la Seguridad Social, tras el oportuno procedimientos administrativo de calificación. De tal forma que, aun cuando a priori, a tales efectos, las patologías a calificar deberían producir alguna manifestación física que materialmente limitara la referida capacidad de trabajo; la jurisprudencia, no obstante, ha extendido el reconocimiento como incapacitantes a patologías que carecen de esa clara manifestación física o que materialmente, en principio, no limitan físicamente la capacidad laboral, como pueden ser las enfermedades mentales o aquellas otras cuyo efecto invalidante proviene del dolor15. No será necesaria el alta médica para la valoración de la invalidez permanente en los casos en que concurran secuelas definitivas. También tendrán la consideración de invalidez permanente, en el grado que se califique, la situación de incapacidad que subsista después de extinguida la duración máxima prevista para la incapacidad temporal. Asimismo, la situación del trabajador que, agotado el periodo de IT siga precisando asistencia sanitaria y se encuentre imposibilitado

SEMPERE NAVARRO, A.V. y ÁGUILA CAZORLA, O., op. cit., pág. 724 y GARCÍA VIÑA, J., «La protección por incapacidad permanente: protección contributiva», en Comentario sistemático a la legislación reguladora de las pensiones», Granada, 2004, pág. 363.

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