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derecho y tic´s

978-84-1147-204-3

La Carta de Derechos Digitales

Lorenzo Cotino Hueso (Coordinador)

En 2021 se adoptó en España la Carta de derechos digitales. Aunque sin carácter normativo es un documento de clara relevancia nacional e internacional. Se trata de una amplia codificación o sistematización que adapta los derechos fundamentales a los nuevos entornos digitales y los acompaña también de nuevos derechos instrumentales o auxiliares. La presente obra constituye el mejor y más completo comentario y análisis sistemático de la Carta por parte de destacados especialistas en Derecho digital, incluyendo a varios de los ponentes de la misma. Los trabajos de esta monografía superan en ocasiones incluso a la propia Carta al incluir una visión crítica y propositiva. Así, esta obra es la pieza de acompañamiento imprescindible de la Carta, un elemento básico para la necesaria proyección que debe tener la Carta en el futuro en manos del legislador y la jurisprudencia.

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La Carta de Derechos Digitales Lorenzo Cotino Hueso (Coordinador)

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LA CARTA DE DERECHOS DIGITALES

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Consuelo Ramón Chornet

Catedrática de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

LA CARTA DE DERECHOS DIGITALES

LORENZO COTINO HUESO (Coordinador)

tirant lo blanch Valencia, 2022

Copyright ® 2022 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

Director de la Colección:

LORENZO COTINO HUESO Catedrático de Derecho constitucional de la Universidad de Valencia, Coordinador de Derecho TICs, Red de Especialistas de Derecho de las Tecnologías de la Información y Comunicación, www.derechotics.com

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email: tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-1147-205-0 Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

TABLA DE AUTORÍAS (por orden de aparición) Susana de la Sierra Ponente de la Carta, Profesora Titular Derecho Administrativo Universidad de Castilla la Mancha

Borja Adsuara Varela Ponente de la Carta, Doctor y profesor Derecho

Antonio Troncoso Reigada Catedrático Derecho Constitucional Universidad de Cádiz

Ana Aba Catoira Profesora Titular Derecho Constitucional Universidade de A Coruña

Francisca Ramón Izquierdo Profesora Titular Derecho Civil Universidad Politécnica Valencia

Lorenzo Cotino Hueso Catedrático Derecho Constitucional Universidad de Valencia Jorge Castellanos Claramunt Profesor ayudante doctor Derecho Constitucional Universidad de Valencia

Adrián Todolí Signes Profesor Titular Derecho Trabajo y Seguridad social Universidad de Valencia

Íñigo de Miguel Beriain Investigador Doctor Universidad del País Vasco/Euskal Herriko Unibertsitatea (UPV/EHU)

Pilar Nicolás Jiménez Investigadora Permanente Doctora Universidad del País Vasco/Euskal Herriko Unibertsitatea (UPV/EHU)

Luis Miguel González de la Garza Profesor Contratado Doctor de Derecho Constitucional UNED

Moisés Barrio Andrés Ponente Carta, Letrado del Consejo de Estado, doctor y Profesor de Universidad

Índice PRESENTACIÓN.....................................................................................

Lorenzo Cotino Hueso Coordinador de la obra

UNA INTRODUCCIÓN A LA CARTA DE DERECHOS DIGITALES Susana de la Sierra Profesora Titular de Derecho Administrativo

I. HACIA UNA CARTA DE DERECHOS DIGITALES.....................

II. EL PROCESO DE ELABORACIÓN DE LA CARTA.....................

III. ANTECEDENTES NACIONALES E INTERNACIONALES........

IV. CARACTERÍSTICAS GENERALES Y ESTRUCTURA DE LA CARTA. EN PARTICULAR, UNA REFERENCIA A LOS DERECHOS DE LIBERTAD...................................................................

V. LA NATURALEZA DE LA CARTA Y ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE LA ÉTICA..........................................................

VI. CONCLUSIONES.........................................................................

EL DERECHO AL PSEUDONIMATO. ENTRE LA IDENTIFICACIÓN Y EL ANONIMATO (IV) Borja Adsuara Varela Ponente de la Carta. Doctor y Profesor de Derecho Digital (U. Villanueva)

I. EL DERECHO AL PSEUDONIMATO EN LA ELABORACIÓN DE LA CARTA..............................................................................

II. EL DERECHO AL PSEUDONIMATO EN EL CONTEXTO NORMATIVO PREVIO A LA CARTA......................................... 1. Cartas de Derechos Fundamentales.......................................... 2. Legislación existente conexa..................................................... 2.1. Legislación de Propiedad Intelectual............................... 3. Legislación de Protección de Datos.......................................... 3.1. LORTAD (1992)............................................................. 4. Legislación de Firma electrónica............................................... 4.1. Real Decreto-ley sobre firma electrónica (1999).............. 4.2. Ley de servicios electrónicos de confianza (2020)............

54 54 55 56 57 57 59 59 61

Índice

III. COMENTARIO DEL DERECHO AL PSEUDONIMATO DEL APARTADO IV DE LA CARTA.................................................... 1. Mejoras técnicas en la redacción del apartado.......................... 2. Servicios en los que es necesario identificar al usuario.............. 2.1. Casos y garantías para levantar el pseudonimato............ 3. En contra del pseudonimato y a favor de la identificación........ 4. En contra del pseudonimato y a favor del anonimato...............

62 63 63 63 64 64

IV. EL IMPACTO POSIBLE Y DESARROLLO DEL (NUEVO) DERECHO Y CONCLUSIONES....................................................... 1. Oportunidad o necesidad de que se haya incluido en la Carta.. 2. Visión y valoración crítica del apartado................................... 3. Valoración de lo que no está y quizá debería estar en la Carta.

65 65 66 66

V. ANEXO. APORTACIONES MÁS RELEVANTES DE LA CONSULTA PÚBLICA........................................................................... 1. A favor de una identificación plena.......................................... 2. A favor del anonimato............................................................. 3. Confusión entre el anonimato y el pseudonimato..................... 4. Diferenciación entre el pseudonimato, el anonimato y el cifrado............................................................................................. 5. Las condiciones de pseudonimidad........................................... 6. El levantamiento del pseudonimato.......................................... 7. Aportaciones varias sobre los términos, encuadramiento y su carácter instrumental................................................................

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EL DERECHO A LA CIBERSEGURIDAD EN LA CARTA DE DERECHOS DIGITALES (VI) Antonio Troncoso Reigada Catedrático de Derecho Constitucional Universidad de Cádiz

I. EL DERECHO A LA CIBERSEGURIDAD EN EL MARCO DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO. LA PROBLEMÁTICA DEL ÁMBITO DE APLICACIÓN Y LA RELACIÓN ENTRE EL DERECHO A LA CIBERSEGURIDAD DE LA CARTA Y EL DERECHO A LA SEGURIDAD DIGITAL DE LA LEY..........................

II. EL DERECHO A LA CIBERSEGURIDAD Y SU RELACIÓN CON EL “DERECHO FUNDAMENTAL A LA GARANTÍA DE LA CONFIDENCIALIDAD E INTEGRIDAD DE LOS SISTEMAS DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN” CONFIGURADO POR EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL ALEMÁN......................................................................................

Índice

III. EL CONTENIDO DEL DERECHO Y LA RELACIÓN CON LA SEGURIDAD DEL TRATAMIENTO EN LA NORMATIVA DE PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES...................................

105

IV. LAS OBLIGACIONES DE LOS RESPONSABLES PÚBLICOS Y PRIVADOS DE LOS SISTEMAS DIGITALES DE INFORMACIÓN RELATIVAS AL DERECHO A LA CIBERSEGURIDAD.....

111

DERECHOS DE IGUALDAD, PERSONAS CON DISCAPACIDAD Y MAYORES EN EL ENTORNO DIGITAL (VIII, XI Y XII) Ana Aba Catoira Profesora Titular de Derecho Constitucional Universidade de A Coruña Red feminista Derecho Constitucional

I. ELABORACIÓN DE LA CARTA DEL DERECHO A LA IGUALDAD Y A LA NO DISCRIMINACIÓN EN EL ENTORNO DIGITAL...............................................................................................

123

II. LA IGUALDAD DIGITAL EN EL CONTEXTO NORMATIVO PREVIO A LA CARTA..................................................................

125

III. IGUALDAD, BRECHA Y GÉNERO EN EL ENTORNO DIGITAL: EL ARTÍCULO VIII DE LA CARTA..................................... 1. Brecha digital y desigualdades digitales: discriminación digital. 2. Género.....................................................................................

128 130 131

IV. POSIBLE IMPACTO Y DESARROLLO: PROPUESTAS AD FUTURUM Y CONCLUSIONES......................................................

138

V. LA PROTECCIÓN DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD EN EL ENTORNO DIGITAL EN LA ELABORACIÓN DE LA CARTA..........................................................................................

140

VI. EL CONTEXTO NORMATIVO DE LA PROTECCIÓN DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD EN EL ENTORNO DIGITAL...............................................................................................

141

VII. ACCESIBILIDAD UNIVERSAL Y ARTÍCULO XI DE LA CARTA.................................................................................................

144

VIII. EL IMPACTO POSIBLE Y DESARROLLO DEL NUEVO DERECHO Y CONCLUSIONES............................................................

146

IX. LA PROTECCIÓN DE LAS PERSONAS MAYORES EN EL ENTORNO DIGITAL EN LA ELABORACIÓN DE LA CARTA Y EN SU CONTEXTO NORMATIVO.............................................

148

X. EL ARTÍCULO XII Y LOS MAYORES EN LA CARTA, IMPACTO Y CONCLUSIONES...............................................................

151

Índice

PROTECCIÓN DE MENORES Y EDUCACIÓN EN EL ENTORNO DIGITAL (X Y XVII) Francisca Ramón Fernández Profesora titular de Derecho civil Universitat Politècnica de València

I. LA PROTECCIÓN DE MENORES EN EL ENTORNO DIGITAL EN LA ELABORACIÓN DE LA CARTA Y EN SU CONTEXTO NORMATIVO............................................................................... 1. Elaboración de la Carta............................................................ 2. La protección de menores en el entorno digital en el contexto normativo previo a la Carta..................................................... II. LA “PROTECCIÓN DE MENORES EN EL ENTORNO DIGITAL” EN EL APARTADO X DE LA CARTA................................. 1. Protección del menor y el uso de las TICs................................ 2. Garantía por parte de los centros educativos y de las personas físicas o jurídicas del interés superior del menor y la protección de datos personales.................................................................. 3. Prohibición del tratamiento de la información para realizar perfiles de personalidad y prácticas de perfilado y su publicidad para manipular o perturbar la voluntad del menor............ 4. Libertades de información y expresión y estudios de impacto en la personalidad del acceso.................................................... III. EL IMPACTO POSIBLE Y DESARROLLO DEL NUEVO DERECHO. CONCLUSIONES............................................................... IV. EL DERECHO A LA EDUCACIÓN DIGITAL EN LA ELABORACIÓN DE LA CARTA Y EN SU CONTEXTO NORMATIVO....... 1. Educación digital en la elaboración de la Carta........................ 2. El derecho a la educación digital en el contexto normativo previo a la Carta........................................................................... V. EL DERECHO A LA EDUCACIÓN DIGITAL EN EL APARTADO XVII DE LA CARTA............................................................... 1. Sistema educativo y sociedad digital......................................... 2. Formación del profesorado...................................................... 3. Actividades en el ámbito de la educación promocionadas por el sector público....................................................................... 4. Objetivos de la educación para la ciudadanía........................... VI. EL IMPACTO POSIBLE Y DESARROLLO DEL NUEVO DERECHO Y CONCLUSIONES............................................................

155 155 157 160 161 163 164 165 166 167 167 169 175 175 178 178 179 180

Índice

DERECHO DE ACCESO UNIVERSAL Y NEUTRALIDAD DE INTERNET (IX Y XIII) Lorenzo Cotino Hueso Catedrático de Derecho Constitucional Universidad de Valencia

I. DERECHO DE ACCESO Y LAS OBLIGACIONES DE PRESTACIÓN. POCAS APORTACIONES Y SIN CAMBIOS RELEVANTES EN EL PROCESO DE LA CARTA.........................................

181

II. REGULACIÓN PREVIA DEL DERECHO DE ACCESO A INTERNET.......................................................................................

182

III. VALORACIÓN, CARENCIAS Y FUTUROS DESARROLLOS DEL DERECHO DE ACCESO......................................................

187

IV. DERECHO A LA NEUTRALIDAD: CAMBIOS Y APORTACIONES EN EL PROCESO DE ELABORACIÓN................................

189

V. LA REGULACIÓN PREVIA DE LA NEUTRALIDAD..................

190

VI. VALORACIÓN, CARENCIAS Y PROPUESTAS RESPECTO DE LA NEUTRALIDAD DE LA RED.................................................

194

EXPRESIÓN, INFORMACIÓN, CREACIÓN Y ACCESO A LA CULTURA. LIBERTADES Y RESPONSABILIDADES DE USUARIOS Y PLATAFORMAS EN ENTORNOS DIGITALES (XIV, XV Y XXIV) Lorenzo Cotino Hueso Catedrático de Derecho Constitucional Universidad de Valencia

I. CAMBIOS Y APORTACIONES DE LOS APARTADOS XIV Y XV EN LA ELABORACIÓN DE LA CARTA................................

197

II. RECONOCIMIENTO GENERAL DE LAS LIBERTADES INFORMATIVAS EN EL ENTORNO DIGITAL...............................

200

III. EL PROTAGONISMO DE LOS INTERMEDIARIOS Y DE SU RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD............................................

202

IV. RESPONSABILIDADES DE PLATAFORMAS, SUS PODERES Y GARANTÍAS DE RECLAMACIÓN Y DEBIDO PROCESO.........

205

V. LA FALTA DE TODA REFERENCIA A LAS RESTRICCIONES DE ACCESO A ENTORNOS DIGITALES Y SUS GARANTÍAS...

207

VI. LA CARTA DEBERÍA HACER REFERENCIA A LAS GARANTÍAS JUDICIALES O, EN SU CASO, DE AUTORIDADES INDEPENDIENTES...............................................................................

210

Índice

VII. EL APARTADO XV SOBRE EL DERECHO A RECIBIR LIBREMENTE INFORMACIÓN VERAZ QUE —AFORTUNADAMENTE— NO ABORDA LA DESINFORMACIÓN.....................

213

VIII. LAS GENÉRICAS OBLIGACIONES DE TRANSPARENCIA DE LOS INTERMEDIARIOS..............................................................

215

IX. LA CARTA NO MEJORA LA DEFICIENTE REGULACIÓN DE LOS DERECHOS DE RECTIFICACIÓN, ACTUALIZACIÓN DE INFORMACIONES Y OLVIDO....................................................

216

X. LIBERTAD DE CREACIÓN Y DERECHO DE ACCESO A LA CULTURA (APARTADO XIV)...................................................... 1. Cambios y aportaciones........................................................... 2. Contenido del precepto............................................................

220 220 221

XI. CONCLUSIÓN.............................................................................

222

EL DERECHO A LA PARTICIPACIÓN CIUDADANA POR MEDIOS DIGITALES (XVI) Jorge Castellanos Claramunt Profesor Ayudante Doctor. Derecho Constitucional Universitat de València

I. INTRODUCCIÓN........................................................................

225

II. EVOLUCIÓN DEL “DERECHO A LA PARTICIPACIÓN CIUDADANA POR MEDIOS DIGITALES” DEL ARTÍCULO XVI..... 1. Propuestas de disertación sobre el artículo............................... 2. Propuestas de modificación sobre el artículo............................ 3. Propuestas de adición sobre el artículo.....................................

227 229 230 232

III. ANÁLISIS DEL “DERECHO A LA PARTICIPACIÓN CIUDADANA POR MEDIOS DIGITALES” DEL ARTÍCULO XVI..........

236

IV. VALORACIÓN GENERAL Y PROPUESTAS DE MEJORA......... 1. El dilema de arriesgar o no con la votación electrónica............ 2. Participación ciudadana e inteligencia artificial........................

243 246 247

V. CONCLUSIONES.........................................................................

248

DERECHOS ANTE LA ADMINISTRACIÓN DIGITAL Y LA INTELIGENCIA ARTIFICIAL (XVIII Y XV) Lorenzo Cotino Hueso Catedrático de Derecho Constitucional Universidad de Valencia

I. CAMBIOS Y PROPUESTAS EN EL PROCESO DE LA CARTA....

251

Índice

II. LA AFIRMACIÓN DE ALGUNOS PRINCIPIOS DE INTERÉS EN LA CARTA..............................................................................

255

III. EL ACCESO ELECTRÓNICO A LOS SERVICIOS PÚBLICOS EN IGUALDAD Y LA NECESIDAD DE REFORZAR ALGUNAS GARANTÍAS.................................................................................

257

IV. IDENTIFICACIÓN ÓRGANOS Y LA NECESIDAD DE EVITAR UNA “HUIDA DEL DERECHO” EN LOS SISTEMAS DE APOYO A LA TOMA DE DECISIONES TEÓRICAMENTE HUMANAS...............................................................................................

260

V. DERECHOS EN RELACIÓN CON EL USO PÚBLICO DE LA INTELIGENCIA ARTIFICIAL...................................................... 1. Derecho al respeto del buen gobierno, de la buena Administración y de principios éticos........................................................ 2. Transparencia de los usos algorítmicos públicos....................... 3. Explicabilidad y motivación en lenguaje natural. Y la motivación humana si se separa del criterio algorítmico..................... 4. Reserva legal de humanidad y del uso de IA para decisiones discrecionales........................................................................... VI. EVALUACIÓN DE IMPACTO MULTIRRIESGO Y CON PARTICIPACIÓN SOCIAL......................................................................

263 264 265 269 273 274

VII. OTRAS MEJORAS DESEABLES EN LA CARTA......................... 1. La conveniencia de mencionar otras garantías como la aprobación previa de los sistemas públicos.......................................... 2. La aconsejable extensión de garantías en el ámbito de la colaboración público privada......................................................... 3. Algún reforzamiento respecto de la no discriminación algorítmica.........................................................................................

278

VIII. CONCLUSIONES.........................................................................

281

278 279 280

DERECHOS EN EL ÁMBITO LABORAL Y LA EMPRESA EN EL ENTORNO DIGITAL (XIX Y XX) Adrián Todolí Signes Profesor Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universidad de Valencia

I. LOS DERECHOS EN EL ÁMBITO LABORAL EN LA ELABORACIÓN DE LA CARTA Y EN SU CONTEXTO NORMATIVO............................................................................................. 1. Elaboración de la carta............................................................. 2. Los derechos en al ámbito laboral en el contexto normativo previo a la Carta......................................................................

285 285 287

Índice

II. LOS DISTINTOS DERECHOS EN EL ÁMBITO LABORAL........ 1. Estructura y contenido............................................................. 2. Protección de los derechos fundamentales de las personas trabajadoras................................................................................. 3. Derechos formativos frente a las trasformaciones digitales.......

289 289

III. POSIBLE IMPACTO Y DESARROLLO DE LOS DERECHOS.....

296

IV. CONCLUSIONES.........................................................................

297

291 293

LA UTILIZACIÓN DE DATOS CON FINES DE INVESTIGACIÓN CIENTÍFICA (XXI) Iñigo de Miguel Beriain Investigador Doctor Universidad del País Vasco/Euskal Herriko Unibertsitatea (UPV/EHU)

Pilar Nicolás Jiménez Investigadora Permanente Doctora Universidad del País Vasco/Euskal Herriko Unibertsitatea (UPV/EHU)

I. INTRODUCCIÓN........................................................................

299

II. INVESTIGACIÓN CIENTÍFICA...................................................

302

III. UTILIZACIÓN DE DATOS PARA INVESTIGACIÓN CIENTÍFICA. LAS BASES FUNDAMENTALES ESTABLECIDAS POR EL RGPD............................................................................................

304

IV. TRATAMIENTO DE DATOS PARA INVESTIGACIÓN CIENTÍFICA. TRATAMIENTO DE DATOS PARA FINES COMPATIBLES..............................................................................................

308

V. LAS GARANTÍAS.........................................................................

313

VI. EXCEPCIONES A DERECHOS....................................................

318

VII. SUPUESTOS ESPECIALES. INVESTIGACIÓN CON DATOS DE FALLECIDOS, DATOS DE MENORES, FETOS Y EMBRIONES, PERSONAS CON CAPACIDAD MODIFICADA JUDICIALMENTE E INCAPACES DE HECHO............................................

323

DERECHOS DIGITALES EN EL EMPLEO DE LAS NEUROTECNOLOGÍAS: LOS NEURODERECHOS (XXVI) Luis Miguel González de la Garza Profesor Contratado Doctor de Derecho Constitucional Universidad Nacional de Educación a Distancia

I. INTRODUCCIÓN........................................................................

327

Índice

II. CARTA DE DERECHOS DIGITALES Y LA NEUROTECNOLOGÍA................................................................................................ III. EL ARTÍCULO XXVI DE LA CARTA DERECHOS DIGITALES EN EL EMPLEO DE LAS NEUROTECNOLOGÍAS..................... 1. La garantía del control de cada persona sobre su identidad...... 1.1. Garantizar el control de cada persona sobre su propia identidad......................................................................... 2. La garantía de la autodeterminación, soberanía y libertad en la toma de decisiones................................................................... 2.1. Garantizar la autodeterminación individual, soberanía y libertad en la toma de decisiones..................................... 3. Neurodatos y confidencialidad................................................. 3.1. Asegurar la confidencialidad y seguridad de los datos obtenidos o relativos a sus procesos cerebrales y el pleno dominio y disposición sobre los mismos.......................... 4. Las interfases de conexión........................................................ 4.1. Regular el uso de interfaces persona-máquina susceptibles de afectar a la integridad física o psíquica................ 5. Garantías contra sesgos............................................................

331 332 337 337 339 339 341 341 345 345 346

IV. LA “NEUROTECNOLOGÍA” Y LA EUGENESIA NEUROTECNOLÓGICA..................................................................................

358

V. CONCLUSIONES.........................................................................

360

GARANTÍA DE LOS DERECHOS EN LOS ENTORNOS DIGITALES (XXVII) Moisés Barrio Andrés Letrado del Consejo de Estado. Doctor en Derecho

I. INTRODUCCIÓN........................................................................

363

II. REGULACIÓN PROPUESTA EN LA CARTA...............................

368

III. COMENTARIO: AUTORREGULACIÓN Y GARANTÍAS EXTRAJUDICIALES.......................................................................... 1. Mecanismos de autorregulación regulada................................. 2. Garantías extrajudiciales (o parajurisdiccionales de la Administración)................................................................................ IV. COMENTARIO: GARANTÍAS JUDICIALES Y DIVERSAS VÍAS DE TUTELA EN LA SOCIEDAD DIGITAL.................................. 1. La realización de reformas específicas en las leyes procesales vigentes.................................................................................... 2. La creación de un órgano jurisdiccional especializado.............. 3. Hacia un orden jurisdiccional propio....................................... V. A MODO DE CONCLUSIÓN......................................................

371 372 376 381 382 383 385 385

Índice

CARTA DE DERECHOS DIGITALES, GOBIERNO DE ESPAÑA Consideraciones previas................................................................. Derechos de libertad...................................................................... Derechos de igualdad..................................................................... Derechos de participación y de conformación del espacio público. Derechos del entorno laboral y empresarial................................... Derechos digitales en entornos específicos...................................... Garantías y eficacia........................................................................

396 398 401 404 410 413 417

CARTA PORTUGUESA DE LOS DERECHOS HUMANOS EN LA ERA DIGITAL, LEY Nº 27/2021, DEL 17 DE MAYO......................................

419

COMISIÓN EUROPEA, DECLARACIÓN EUROPEA SOBRE LOS DERECHOS Y PRINCIPIOS DIGITALES PARA LA DÉCADA DIGITAL....

429

Presentación Me resulta muy grato presentar la primera obra monográfica en España sobre la Carta de derechos digitales adoptada por el Gobierno de España en junio de 20211. La muy dinámica Secretaría de Estado de Digitalización e Inteligencia Artificial lanzó la Carta de Derechos Digitales en verano de 2020 a partir de un Grupo asesor de Expertas y Expertos. Tras algunas consultas internas con expertos o grupos de expertos, se abrió un procedimiento de consulta abierta hasta diciembre de 20202, algo en sí muy positivo, para ser adoptada seis meses después. Muchos de los trabajos de esta monografía han examinado los 84 documentos de las más de 250 aportaciones recibidas3. Como se afirma en las “consideraciones previas” de la Carta, no se trata necesariamente de descubrir derechos digitales pretendiendo que sean algo distinto de los derechos fundamentales ya reconocidos o de que las nuevas tecnologías y el ecosistema digital se erijan por definición en fuente de nuevos derechos. Se trata de un enfoque adecuado para no caer en la tentación de afirmar como nuevos derechos los que no son sino derivaciones o facultades de los clásicos derechos fundamentales. Pero añade la Carta, también con acierto, que los entornos digitales generan nuevos escenarios, contextos y conflictos que imponen la adaptación de los derechos y la reinterpretación del Derecho. Así, la Carta trata de perfilar los derechos más relevantes en estos entornos o en su caso —según se afirma— describir derechos instrumentales o auxiliares de los primeros.

https://www.lamoncloa.gob.es/presidente/actividades/Documents/2021/ 140721-Carta_Derechos_Digitales_RedEs.pdf. https://portal.mineco.gob.es/es-es/ministerio/participacionpublica/audienciapublica/Paginas/SEDIA_Carta_Derechos_Digitales.aspx. Se pueden descargar 84 mb de las respuestas a las consultas. Asimismo, se ha tenido ocasión de acceder a un documento excel sistematizado con las aportaciones en razón del apartado de la Carta. Se trata de un material por lo general bien sugerente. https://portal.mineco.gob.es/RecursosArticulo/mineco/ministerio/participacion_ publica/audiencia/ficheros/Respuestas.zip.

Lorenzo Cotino Hueso

La Carta parte de un contexto normativo previo en el que destaca la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales4. Afirma Rallo que la LO 3/2018 supuso un “salto cualitativo en la necesidad de garantizar” derechos para subordinar la tecnología al individuo y la preservación de la dignidad. También apunta que la elevación a rango legal genera interrogantes y reflexiones sobre su anclaje constitucional. Señala en todo caso que quedan zonas de penumbra que este desarrollo legislativo no puede resolver, a la espera de acciones positivas de los poderes públicos y de procesos aplicativos jurisprudenciales5. Considero en general que introducción de los “derechos digitales” a mitad del proceso legislativo de la Ley Orgánica 3/2018 fue precipitada y no se dio el reposo y meditación necesarios. En algunos casos, la regulación legal de derechos digitales se quedó en tierra de nadie, puesto que no se trataba de una norma constitucional a la que bastara la enunciación genérica de derechos. Así, de poco sirve la mera afirmación del acceso a internet, las libertades informativas o la neutralidad de internet. Y la mera enunciación legal de algunos derechos no aportó prácticamente nada, como los muy interesantes derechos a la desconexión o el derecho a la seguridad, o la educación. En otros casos, la falta de suficiente estudio en la materia y los precipitados tiempos legislativos llevaron a regulaciones especialmente deficientes, como el derecho a la rectifica4

Sobre los derechos digitales en dicha ley, algunos comentarios: A. Troncoso Reigada (Dir.), Comentario al Reglamento General de Protección de Datos y a la Ley Orgánica de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, Civitas-Thomson Reuters, Cizur Menor, 2021; M. Arenas Ramiro y A. Ortega Giménez (Dir.), Protección de Datos. Comentarios a la Ley Orgánica de Protección de Datos y Garantía de Derechos Digitales (en relación con el RGPD), Sepin, Madrid, 2019 o A. I. Berrrocal Lanzarot (pr.), Comentarios a la Nueva Ley de Protección de Datos: Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y Garantía de los Derechos Digitales, Dilex, Madrid, 2020. Asimismo y más recientemente, J. F. Ayuso (coord.), Retos, desafíos y oportunidades en materia de derechos digitales en un contexto de pandemia: visión multidisciplinar, Thompson-Reuters Aranzadi, Cizur Menor, 2022 y F. Ramón Fernández (coord.), Los nuevos retos de los derechos digitales, Tirant lo Blanch, Valencia, 2022. A. Rallo Lombarte, “Una nueva generación de derechos digitales”, Revista de Estudios Políticos, nº 187, 2020, págs. 101-135, pág. 131 doi: https://doi. org/10.18042/cepc/rep.187.04.