COLECCIÓN MERCANTIL
El convenio concursal
Federico Gabriel Lucio Decanini
EL CONVENIO CONCURSAL
COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig
Javier de Lucas Martín
Ana Cañizares Laso
Víctor Moreno Catena
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga
Jorge A. Cerdio Herrán
Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México
José Ramón Cossío Díaz
Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional
Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
Francisco Muñoz Conde
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
Angelika Nussberger
Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)
Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot
Héctor Olasolo Alonso
Owen Fiss
Luciano Parejo Alfonso
Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)
José Antonio García-Cruces González Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED
Luis López Guerra
Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
Ángel M. López y López Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla
Marta Lorente Sariñena
Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid
Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda) Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
Tomás Sala Franco
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia
Ignacio Sancho Gargallo
Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España
Tomás S. Vives Antón
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia
Ruth Zimmerling
Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales
EL CONVENIO CONCURSAL
FEDERICO GABRIEL LUCIO DECANINI
tirant lo blanch
Ciudad de México, 2020
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Director:
Luis Manuel C. Méjan
© Federico Gabriel Lucio Decanini
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Índice Prólogo.................................................................................................................................. 11
I. INTRODUCCIÓN............................................................................................... 17
II. ANTECEDENTES DEL CONCURSO MERCANTIL.................................. 21 Antigüedad............................................................................................................ 21 Edad Media............................................................................................................ 23 Teoría del Valor..................................................................................................... 28 La Caridad del Oro............................................................................................... 29 La Revolución Industrial...................................................................................... 30 La Bancarrota........................................................................................................ 32 Ley de Bancarrota de 1853................................................................................... 32 Ley de Quiebras y Suspensión de Pagos de 1943.............................................. 35 Ley Modelo de Uncitral sobre Insolvencia Transfronteriza............................ 39 Ley de Concursos Mercantiles de 2000.............................................................. 42
III. PARTE GENERAL............................................................................................... 45 Concepto de Concurso Mercantil........................................................................... 45 De los Concursos Mercantiles............................................................................. 47 El Concurso Mercantil Ordinario....................................................................... 48 El Concurso Mercantil con Plan de Reestructura Previo................................ 54 El Concurso Mercantil Especial.......................................................................... 63 Concursos de Pequeños Comerciantes.............................................................. 67
IV. DE LOS REQUISITOS........................................................................................ 75 Supuestos de Procedencia del Concurso Mercantil......................................... 75 Incumplimiento Generalizado en el Pago de las Obligaciones....................... 79 Insolvencia............................................................................................................. 82
V. DE LAS PARTES EN EL CONCURSO MERCANTIL.................................. 93 De los Acreedores. (Sujeto Activo)..................................................................... 93 De la Comerciante. (Sujeto Pasivo).................................................................... 97
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VI. DE LOS ÓRGANOS DEL CONCURSO MERCANTIL....................................... 111 Del Nombramiento, Destitución y Sustitución de Especialistas .................... 113 Nombramiento............................................................................................... 113 La Destitución................................................................................................. 113 La Sustitución.................................................................................................. 114 Del Visitador.......................................................................................................... 119 Del Conciliador..................................................................................................... 122 Del Síndico............................................................................................................. 127 Del Interventor...................................................................................................... 137 De los Auxiliares................................................................................................... 142 Del Rector del Procedimiento............................................................................. 143 VII. ETAPAS DEL CONCURSO MERCANTIL..................................................... 155 La Conciliación..................................................................................................... 155 La Quiebra............................................................................................................. 159 VIII. PRINCIPIOS QUE RIGEN EL DERECHO CONCURSAL........................ 163 Principio de Conservación de la Empresa......................................................... 164 Principio de Igualdad entre los Acreedores....................................................... 168 Principio de Universalidad del Concurso Mercantil........................................ 173
IX. DERECHOS DE LAS EMPRESAS DE LOS ACREEDORES RECONOCIDOS, QUE GUARDAN RELACIÓN CON LA CONCURSADA.......... 179
X. EL ARTE DE NEGOCIAR, OBLIGACIÓN FUNDAMENTAL DEL CONCILIADOR................................................................................................... 193
XI. EL PRINCIPIO DE AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD EN LA CELEBRACIÓN DEL CONVENIO CONCURSAL................................................ 205
XII. CONCEPTO DE CONVENIO Y DE CONCORDATO................................ 211 XIII. EL CONVENIO CONCURSAL NO IMPLICA NOVACIÓN..................... 237 XIV. NATURALEZA JURÍDICA DEL CONVENIO CONCURSAL.................. 243 Contractual............................................................................................................ 243
Índice
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Procesal.................................................................................................................. 243 Solución Convencional........................................................................................ 246 Incidental............................................................................................................... 246 XV. REQUISITOS PARA LA CELEBRACIÓN DEL CONVENIO CONCURSAL.......................................................................................................................... 259 XVI. DEL PATRIMONIO DE LA COMERCIANTE.............................................. 263 XVII. DE LA VOTACIÓN DEL CONVENIO EN EL CONCURSO MERCANTIL........................................................................................................................... 273 XVIII. DE LA INTEGRACIÓN DEL CONVENIO CONCURSAL........................ 285 XIX. DE LOS DERECHOS DE LOS ACREEDORES RECONOCIDOS NO SUSCRIPTORES DEL CONVENIO................................................................ 291 XX. ACUERDOS O CONVENIOS EN LO INDIVIDUAL.................................. 297 XXI. DE LAS DIFERENTES MODALIDADES DE CONVENIOS CONCURSALES..................................................................................................................... 299 Convenio con Pago............................................................................................... 301 Convenio con Pago por Tercero.......................................................................... 305 Convenio con Pago a Plazos o en Abonos o Amortizaciones......................... 310 Convenio con Extinción Unánime de Acreedores........................................... 314 Convenio con Quita.............................................................................................. 317 Convenio con Espera............................................................................................ 325 Convenio Mixto. Moratorio - Remisorio. (Quita y Espera)............................ 333 Convenio con Dación en Pago............................................................................ 336 Convenio con Dación en Pago por Tercero....................................................... 343 Convenio con Enajenación de Bienes................................................................ 345 Convenio con Aumento de Capital.................................................................... 353 Convenio con Aumento de Capital por Tercero............................................... 361 Convenio por Confusión de Bienes a Favor de los Acreedores Reconocidos........................................................................................................................... 362 Convenio con Compensación............................................................................. 365 Convenio con Cesión de Derechos de Cobro................................................... 374 Convenio con Cesión de Derecho Real.............................................................. 381
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Convenio con Asunción de Deuda..................................................................... 385 Convenio Fiduciario............................................................................................. 389 Convenio con Transmisión de la Empresa como Bloque o como Unidades Productivas............................................................................................................ 394 Convenio con Administración Controlada....................................................... 405 Convenio con Capitalización de Deuda............................................................. 413 Convenio con Fusión............................................................................................ 424 Convenio con Relaciones de Asociación Estratégica....................................... 429 Convenio por Acción Revocatoria Concursal................................................... 434 XXII. MODIFICACIÓN DEL CONVENIO CONCURSAL................................... 441 XXIII. TERMINACIÓN DEL CONCURSO MERCANTIL..................................... 443 Bibliografía......................................................................................................................... 447
Prólogo Esta es una obra de realización muy peculiar y original, lo mismo recorre caminos trillados que emprende nuevas visiones del Derecho de la Insolvencia y descubre nuevas rutas y atajos para llegar al gran objetivo de esta disciplina: maximizar el valor de la empresa para lograr el razonable repago a los derechos de los acreedores y, sobre todo, su subsistencia como fuente económica, benéfica a toda la sociedad. Federico Lucio es un hombre que se ha formado en el ejercicio profesional como abogado, como Corredor Público y como especialista de concursos mercantiles. Es un hombre inquieto en el estudio de facetas novedosas, recuerdo una de sus primeras incursiones presentando cómo deben practicarse los avalúos en la materia concursal y otra más reciente en la interesantísima obra sobre el abuso del derecho. Su experiencia como conciliador lo ha convertido en académico, llevando sus casos a convertirse en materia de estudio en la Maestría del Derecho de la Empresa y, ahora, a entregarnos este catálogo de posibilidades de convenio concursal contenidas en el presente. En una parte inicial, la obra recorre la ley, hace un resumen de ella, transcurre por las etapas del desarrollo del concurso mercantil, los sujetos participantes y los procesos que se dan ahí. En ese recorrido, no muy diverso a los que otros autores nacionales han seguido en sus obras, se aportan riquezas muy interesantes: en primer lugar cuida de añadir definiciones semánticas de los principales conceptos que va abordando la Ley, de modo que los conceptos queden claros; en segundo lugar, y esta será una tónica a lo largo de toda la obra, es muy cuidadoso en hacer citas profusas de diversos autores, tanto nacionales como extranjeros que van completando la explicación doctrinal que se da de los conceptos en análisis, lo cual nos da una visión de derecho comparado que completa el concepto; finalmente va añadiendo, a lo largo de la exposición, citas de las principales tesis de jurisprudencia que se han emitido respecto de los temas que van siendo analizados. Leer este libro es leer lo que muchos han pensado y reflexionado sobre el tema. Una aportación sumamente práctica la constituyen unos cuadros resumen de las actividades que pueden o deben desplegar los sujetos que participan
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deudor, acreedores, especialistas, interventores, jueces, lo cual hace muy didáctico el análisis. En cuanto a la selección de los tópicos nucleares de su trabajo, aborda, de inicio, con profundidad el tema de la conservación de las empresas como eje de toda la situación de concursalidad. Arranca después, con una descripción de lo que es la labor del conciliador como negociador y explora las cualidades y aptitudes del mismo, fruto, tanto de la doctrina, como de su propia experiencia: entender el lenguaje no verbal; tener y partir de toda la información necesaria; generar confianza; ser agradable; dar visión de claridad; nunca rendirse, etcétera. Su propósito es contundente: “El análisis económico del derecho, como metodología del derecho concursal, deberá de propugnar por criterios de eficiencia, racionalidad y normatividad en lo que respecta al denominado principio de conservación de la empresa, ya que al efecto se presentan, distintas modalidades, donde la señalada conservación se ajusta a los parámetros determinantes, de una economía de libre mercado”. Al entrar a hablar del Convenio, Federico nos invita a una reflexión añeja ya de muchos años: ¿Cuál es la naturaleza jurídica del convenio concursal? Este convenio que se ha llamado “concordato” en algunos países (expresión proveniente de Italia en donde existen dos concordatos: el preventivo para cuando aún no se declara la quiebra y el fallimentare cuando ya se ha declarado la quiebra)1. Nuestro autor parte para la justificación del convenio de la doctrina de la autonomía de la voluntad la cual desarrolla in extenso. No obstante lo cual, hace citas profusas de las teorías que se han generado alrededor de este concepto. ¿Es realmente un acuerdo de voluntades? Hay voluntades que no participan y resultan obligadas por el convenio (p.ej. los acreedores minoritarios no participantes a los que se les ha acordado un trato específico). Esa voluntad expresada es insuficiente para producir efectos incluso a las mismas partes que
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“Il concordato fallimentare interviene nel fallimento accelerandone la chiusura e quindi la cessazione degli effetti, il concordato preventivo vuole evitare il fallimento. Il concordato preventivo è sostanzialmente un accordo per evitare el fallimento, il concordato fallimentare è un mezzo per concluderlo”. Pacchi, Stefania. Il Concordato Fallimentare, en Manuale di Diritto Fallimentare. Seconda edizione. Giuffrè Editore. Milano 2011. P. 384.
Prólogo
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lo han celebrado pues requerirán la aprobación judicial. El resultado del convenio impacta a terceros a quienes el convenio es oponible (¿dónde queda el principio Res inter alios acta?) La partes, además, no participan en igualdad sino en la medida del derecho de crédito que ostentan. Por otro lado, ¿Es un mero acto procesal? El juez no puede imponer y resolver en términos que las partes no se han expresado, la reunión de voluntades, en determinados porcentajes y grados es indispensable. El principio de cosa juzgada (Res inter alios judicata, tertio neque nocet neque prodest) igualmente no debe afectar a terceros y esta resolución del juez aprobando el convenio afecta a terceros. Ante esto, debemos concluir que estamos ante una realidad jurídica compleja que combina la naturaleza de un acuerdo de voluntades, con el producto del uso de técnicas de mediación (la conciliación), con el resultado de un acto procesal y con el imperio de la definitividad que produce la res judicata. Un autor en el que Lucio Decanini abreva, Rodríguez Nepote, cita a Mousnier: estamos frente “un contrat qui, de sa nature, est hors du droit commun”2. Y al hablar de los efectos del convenio se discute: ¿se produce una novación? Nuestro autor parece inclinarse por la negativa, aunque estimo que debe analizarse convenio por convenio para descubrir si la hay o no. El convenio debe arrancar de la masa activa, es decir del patrimonio que conforme el principio de la garantía general de los acreedores está afecto al pago de las acreencias de estos, pero en nada se opone que lleguen a sumarse al convenio bienes que provienen de afuera. En esto Federico aporta experiencias de algún convenio concursal que le tocó instrumentar y vigilar en su cumplimiento. Aunque el autor hace una comparación con las sociedades mercantiles cuando habla de votos, habrá que reconocer que en el convenio concursal la votación es muy compleja debido a diversas circunstancias. Cuando la Ley concursal habla de porcentajes, es necesario entender que hay varios “100%” y no solo uno (por ejemplo, cuando se trata de medir el voto de los acreedores subordinados, o cuando acreedores hipotecarios se suman, o no, al convenio, o cuando se trata del veto, o cuando son los acreedores en un concurso con convenio pre acordado).
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Rodríguez Nipote, Francisco José. El convenio concursal en la Ley de concursos mercantiles, www.rodrigueznepote.com
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En donde radica el núcleo y el valor de la aportación del autor es cuando dedica prácticamente la mayor parte de la obra a describir los distintos tipos de convenios que pueden existir, sin que, fuerza, es decirlo, uno excluya al otro, porque consisten en todas las soluciones de ingeniería financiera y jurídica a las que un conciliador hábil puede recurrir para encontrar el camino de solución a la sobrevivencia de la empresa y a la razonable satisfacción de los acreedores. Aquí conjunta no solo el análisis de las figuras desde el punto de vista de la tradición y de la doctrina tanto civil como mercantil y específicamente del derecho de la insolvencia, sino, y muy importantemente, con la experiencia personal que el autor tiene en la práctica conciliatoria concursal, así como en la experiencia habida en los diversos casos concursales que la práctica ha mostrado hasta ahora. Además de ser un libro que nos fuerza a revisar y afirmar o cambiar nuestra opinión sobre los conceptos del concurso mercantil, estamos frente a una obra que aporta una herramienta especialmente útil a la labor de los conciliadores y a todos los que se dediquen a practicar reestructuraciones financieras. El universo bibliográfico del derecho de la Insolvencia en México se enriquece importantemente con esta contribución de Federico G. Lucio Decanini. Enhorabuena. Luis Manuel C. Méjan Ciudad de México, junio de 2020
ENSAYO SOBRE EL CONVENIO CONCURSAL
I. INTRODUCCIÓN La Ley de Concursos Mercantiles publicada en el Diario Oficial de la Federación el día 12 de mayo de 2000, que derogó la Ley de Quiebras y Suspensión de Pagos, dejó al libre albedrío de las partes la forma y fórmulas con las que la comerciante puede tratar de conciliar los adeudos existentes a través del convenio concursal que celebre con los acreedores reconocidos. La LCM no dice nada respecto de cómo debe de ser pagado el adeudo a los acreedores reconocidos, solo se refiere en algunos escasos artículos, los supuestos referentes a las reservas legales, créditos fiscales, créditos laborales, y aumentos de capital. La LCM deja abierta la posibilidad de que a través del principio de autonomía de la voluntad, los hombres de negocios junto con sus abogados, asesores financieros y especialistas en concursos mercantiles, implementen todo tipo de soluciones financieras, para hacer frente a los conflictos existentes entre la comerciante y sus acreedores. De este modo, al no existir en la LCM un catálogo de alternativas de solución, cualquier fórmula matemática o financiera que sea aceptada por la mayoría, como medio de pago, es suficiente para que el convenio concursal sea declarado procedente. El conciliador tiene la ineludible obligación de presentar a los acreedores, el proyecto de convenio concursal para su correspondiente suscripción y firma. Es obligación fundamental del conciliador, el tratar de que el convenio concursal, garantice a todos los acreedores la viabilidad futura de la empresa concursada y de qué a través de la metodología de solución propuesta, sean pagados los adeudos, a efecto de preservar las fuentes de empleo y las garantías de pago, así como de evitar que los acreedores reconocidos puedan caer en concurso mercantil. Las garantías de viabilidad de los negocios de los acreedores comerciantes, sólo es factible, si en los convenios concursales se logran implementar fórmulas financieras que permitan a la concursada continuar en operación, para el beneficio de sus trabajadores, la de sus acreedores y para las concursadas en particular.
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Federico Gabriel Lucio Decanini
Es por ello que tanto los especialistas, asesores legales y financieros concursales, han encontrado en el derecho, fórmulas y alternativas de solución, como lo es la capitalización de la empresa por sus accionistas o por terceros, la dación en pago, capitalización de la deuda, la venta de unidades productivas, fusión, aumento de capital, entre otras muchas fórmulas o métodos de solución. En la práctica del Derecho Concursal, el conciliador representa una figura muy importante para con la empresa concursada y sus acreedores, quiénes en principio, tienen interés en la firma de los convenios concursales, sobre todo, cuando las alternativas de solución, son adecuadas y garantizan la vida futura de la empresa concursada. Cuando en el convenio concursal no se toman en cuenta fórmulas de solución atractivas para los acreedores reconocidos, abusando de los derechos que la ley les faculta, pocas serán las esperanzas de vida de la empresa concursada, así como escasa será la posibilidad de firma del convenio concursal y la cordialidad existente entre los involucrados en la conciliación, se convierte en una verdadera guerra, que puede originar la quiebra de la fallida, así como que las empresas acreedoras con las que mantuvo una relación de negocios, puedan a su vez, caer en concurso mercantil. El objetivo del concurso mercantil, debe configurarse como un procedimiento destinado a satisfacer los créditos de los acreedores y no a mantener a toda costa unidades productivas ineficientes. Lo ideal sería mantener una empresa en operación sin tener que aceptar el sacrificio de los acreedores. Así se presentan dos posturas antagónicas a saber: proteger a los acreedores frente a una empresa quebrada o por el contrario, proteger a la empresa con el obvio sacrificio de los acreedores. “Si en un primer momento el derecho concursal protegió a los acreedores, tratando de evitar que la crisis de un empresario arrastrara a otros, y estableciendo la par condicio creditorum que aún con los privilegios y excepciones al mismo, suponía la prevalencia del interés de los acreedores frente a la continuidad de la empresa; posteriormente vivimos una etapa en la que la conservación de los puestos de trabajo, y por tanto de la actividad empresarial, exigió sacrificio de los acreedores que dio lugar incluso a la intervención estatal en varios países de nuestro entorno y en el nuestro propio. Por tanto, a la hora de abordar
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la reforma concursal hemos de ver cuál de estas dos posturas prevalece y, en otro caso, que es deseable, ver cómo se pueden conjugar ambas1”. La votación de los convenios concursales se realiza bajo los principios de autonomía de la voluntad y de mayoría proporcional, ésta última, no en cuanto al número de acreedores, sino en cuanto al porcentaje o monto de los créditos reconocidos. No importa el número de acreedores reconocidos, lo que importa es el monto de su crédito, de esta forma, un solo acreedor puede obligar a la mayoría de sus similares, siempre que su crédito signifiqué una cantidad importante, inclinará la balanza a favor de los intereses de él, o de la comerciante, o de ambos. La mayoría económica legal o la mayoría proporcional, es la forma de votación en las sociedades de capitales o de acciones contra la mayoría de votos como lo es en las sociedades de personas. En razón de lo anterior y respetando la hermenéutica jurídica, es que se debe de respetar la forma del voto de cincuenta por ciento más uno o de mayoría proporcional como se ha establecido en la LCM. En otras legislaciones, la votación se lleva a cabo mediante fórmulas o procedimientos más complicados, en los que se consideran porcentajes de votos de personas y porcentajes de capitales, haciendo de la votación un proceso sujeto a condiciones poco prácticas, que sólo desalientan a los acreedores así como a la comerciante, a considerar la celebración del convenio concursal, como una forma para resolver los problemas surgidos entre estos. Lo que privilegia nuestra LCM es la celebración de convenios, razón por lo cual ha establecido una metodología de votación bastante sencilla, beneficiando la celebración de convenios concursales, beneficiando a las empresas deudoras, así como a la conservación de las fuentes de trabajo. Independientemente de lo anterior, el principio fundamental consagrado en el segundo párrafo del artículo 1º de la LCM preceptúa que “Es de interés público conservar las empresas y evitar que el incumplimiento generalizado de
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Ayala Andrés J. Breves Notas sobre la Trascendencia de la Ley Concursal. Comentarios a la Ley Concursal de Alberto Palomar Olmera (Coordinador). Editorial Dykinson. España. P. 19.
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las obligaciones de pago, ponga en riesgo la viabilidad de las mismas y de las demás con las que mantenga una relación de negocios”2. “Las demás con las que mantenga una relación de negocios”, se refiere a todas las personas físicas y jurídicas que adquieren el carácter de acreedores reconocidos en el procedimiento concursal. Si bien es cierto que nuestra LCM beneficia el “principio de conservación de la empresa concursada” frente al “principio de conservación de los negocios de los acreedores reconocidos”, también es cierto, que la “conservación de la empresa” solo será posible si se crean las fórmulas financieras adecuadas en beneficio de todos los actores del proceso concursal. Es obligación de la comerciante y del conciliador, formular propuestas de convenios concursales que beneficien a todos los acreedores y eviten que la deudora concursada caiga nuevamente en concurso mercantil. Por ello, resulta importante estudiar las diferentes posibilidades de solución, que se pueden plasmar en los convenios concursales que se celebren al efecto, así como las alternativas o mecanismos financieros y contables, los qué desde luego, no se encuentran catalogados en la LCM.
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Artículo 1 de la Ley Federal de Concursos Mercantiles.