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ORGANIZADORES

NEREU JOSÉ GIACOMOLLI FELIPE GIACOMOLLI DANIELA DORA EILBERG

Processo Penal Contemporâneo em Debate Volume 6 (Lei Anticrime)

AUTORES

ORGANIZADORES Nereu José Giacomolli Felipe Giacomolli Daniela Dora Eilberg

Processo Penal Contemporâneo em Debate Volume 6 (Lei Anticrime)

CONSELHO EDITORIAL CIENTÍFICO: EDUARDO FERRER MAC-GREGOR POISOT Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Investigador do Instituto de Investigações Jurídicas da UNAM - México

JUAREZ TAVARES Catedrático de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - Brasil

LUIS LÓPEZ GUERRA Ex Magistrado do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional da Universidade Carlos III de Madrid - Espanha

OWEN M. FISS Catedrático Emérito de Teoria de Direito da Universidade de Yale - EUA

TOMÁS S. VIVES ANTÓN Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha

2.018

Bibliotecária Elisabete Cândida da Silva CRB-8/6778 É proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, inclusive quanto às características gráficas e/ou editoriais. A violação de direitos autorais constitui crime (Código Penal, art.184 e §§, Lei n° 10.695, de 01/07/2003), sujeitando-se à busca e apreensão e indenizações diversas (Lei n°9.610/98). Todos os direitos desta edição reservados à Tirant Empório do Direito Editoral Ltda.

Todos os direitos desta edição reservados à Tirant lo Blanch. Avenida Brigadeiro Luiz Antonio nº 2909, sala 44. Bairro Jardim Paulista, São Paulo - SP CEP: 01401-000 Fone: 11 2894 7330 / Email: editora@tirant.com / atendimento@tirant.com www.tirant.com/br - www.editorial.tirant.com/br/ Impresso no Brasil / Printed in Brazil

ORGANIZADORES Nereu José Giacomolli Felipe Giacomolli Daniela Dora Eilberg

Processo Penal Contemporâneo em Debate Volume 6 (Lei Anticrime)

SUMÁRIO APRESENTAÇÃO

O JUIZ DE GARANTIAS COMO ANTÍDOTO CONTRA A CONTAMINAÇÃO DA IMPARCIALIDADE SUBJETIVA DO JULGADOR 12 FELIPE GIACOMOLLI

AS VARAS CRIMINAIS COLEGIADAS EM PRIMEIRO GRAU E A ATUAÇÃO DO JUIZ DAS GARANTIAS NO BRASIL: UMA NECESSIDADE DE ATUAÇÃO CONJUNTA? 32 ÉMILI MEZZOMO TREVIZAN

O ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL NA LEI 13.964/2019: BREVES IMPRESSÕES SOBRE VELHAS PROBLEMÁTICAS NO ÂMBITO DA JUSTIÇA PENAL NEGOCIAL 45 CRISTIANE PETRÓ

A PROBLEMÁTICA DO AGENTE DISFARÇADO: UMA BREVE ANÁLISE SOBRE O PACOTE ANTICRIME 60 LUIZ FILIPE DE ANDRADE NEVES BRAGHIROLLI

O CONFISCO ALARGADO À LUZ DA TEORIA GERAL DAS TUTELAS CAUTELARES NO PROCESSO PENAL BRASILEIRO 73 GUSTAVO KOJI MAEDA

A NOVA PRISÃO PREVENTIVA E A MANUTENÇÃO DA MENTALIDADE INQUISITÓRIA: ANOTAÇÕES CRÍTICAS EM FACE DA LEI Nº 13.964/2019 89 MARCOS PIPPI FRAGA

A LEI Nº 13.964/2019 E O CÓDIGO PENAL BRASILEIRO: ALTERAÇÕES NO ÂMBITO MATERIAL - LEGÍTIMA DEFESA, ROUBO, CONCUSSÃO E ESTELIONATO 104 CAROLINA LUFT MENDES

PARADOXOS DA PRÁTICA DE WHISTLEBLOWING

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DANIELA DORA EILBERG

IDENTIFICAÇÃO CRIMINAL GENÉTICA: AS ALTERAÇÕES DO PACOTE ANTICRIME NA LEI 12.037/2009 134 JULIANA LEONORA MARTINELLI GIONGO

A CAPTAÇÃO AMBIENTAL, SUA CONFORMIDADE CONSTITUCIONAL E O “PACOTE ANTICRIME” 146 MÁRIO SILVEIRA ROSA RHEINGANTZ

DEFESA, CONTRADITÓRIO E ARQUIVAMENTO DAS INVESTIGAÇÕES 157 MICHAEL SCHNEIDER FLACH

AS MUDANÇAS ADVINDAS PELA LEI Nº 13.964 NO INSTITUTO DA COLABORAÇÃO PREMIADA 173 RENAN DA SILVA MOREIRA

MUDANÇAS NO ESTATUTO DO DESARMAMENTO, A LUZ DA LEI 13.964/19

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DANI ALVES SILVEIRA

NOVAS REGRAS PARA A EXECUÇÃO PENAL NA LEI ANTICRIME TAMIRES DE OLIVEIRA GARCIA

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APRESENTAÇÃO Primar por um direito processual penal comprometido com a ciência e a criticidade demanda constante estudo e aprimoramento. Ao passo que a sociedade incorpora novas dinâmicas, dispositivos e até mesmo instrumentos, as previsões normativas cada vez mais refletem o anacronismo e isso demanda constante revisão - sem deixar de prezar pela base principiológica das garantias e direitos fundamentais. Nesse contexto, a presente obra é fruto da construção coletiva pelos mestrandos e doutorandos do Programa de Pós-Graduação em Ciências Criminais da Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul (PUCRS) no decorrer do ano de 2020, cujos debates acadêmicos intensos resultaram em uma visão crítica e aprofundada sobre as inovações incorporadas pela Lei Anticrime no contexto processual penal brasileiro. As discussões ocorreram na disciplina Processo Penal Contemporâneo, a qual, a cada ano letivo, aborda temas atuais que afetam a aplicação normativa criminal. O denominado “Pacote Anticrime”, atendia a um forte apelo popular de endurecimento da normatividade ordinária material e instrumental criminal. Contudo, ao ser submetido ao crivo legislativo recebeu importantes alterações no campo do regramento penal e processual penal, resultando na Lei 13.964/2019, a qual entrou em vigor no início de 2020. A estrutura do Código de Processo Penal, ainda em vigor, é de 1941, assentada sobre bases forjadas no “Estado Novo” de Vargas e no Código Rocco Italiano. Posteriormente, sucederam-se tentativas de reforma total do CPP, todas infrutíferas, desde a Comissão Tornaghi de 1961, passando pelo Projeto Frederico Marques de 1967, pelo tentativa de reforma em 1983 e pelo Projeto Sálvio de Figueiredo de 1992. A “Comissão Grinover” de 1999, em face das infrutíferas tentativa, optou por apresentar vários projetos de reformas parciais, setoriais do CPP, os quais foram sendo discutidos ao longo dos anos. Em 2008 foram produzidas as reformas mais impactantes. Contudo, o resultado foi uma legislação processual incongruente, alheia à normatividade constitucional e convencional (as velhas roupas do pai CPP continuaram sendo remendadas). Também em face disso, uma nova comissão foi nomeada, a qual deu origem ao Projeto 156/2009 do Senado da República, encaminhado à Câmara dos Deputados, onde recebeu o número 8.045/2010, tendo recebido uma redação substitutiva, mas ainda (junho de 2021) remetido ao Senado da República. Paralelamente a isso é que a Lei 13.964/2019 produziu mais remendos no CPP, muitos ainda sendo questionados no STF por meio de ADINs (estrutura acusatória do processo penal – art. 3º-A; juiz das garantias – art. 3º-B e ss; controle interno do arquivamento do inquérito policial – art. 28; imparcialidade do juiz que declara a ilicitude da prova – § 5º do art. 157; ilegalidade da prisão processual quando não realizada a audiência de custódia em 24hs – § 4º do art. 310).

Essas contemporâneas problemáticas foram objeto de intensos e relevantes debates acadêmicos, cujos resultados os mestrandos e doutorandos estão substanciando na presente obra, a qual pretende contribuir na adequada aplicação normativa. No primeiro estudo que compõe a obra, Felipe Giacomolli aborda o novel e relevante instituto do Juiz de Garantias a partir de uma análise transdisciplinar que justifica a necessidade de sua implementação no âmago do processo penal brasileiro com vistas a concretização da imparcialidade judicial. O autor inicia tratando sobre a decisão penal à luz das recentes contribuições das ciências cognitivas e a possibilidade de contaminação subjetiva do magistrado que atua nas diversas fases do procedimento criminal, resgatando pesquisas empíricas sobre o assunto. A partir dessas reflexões, trabalha a lógica do Juiz de Garantias no ordenamento jurídico brasileiro e a normatividade introduzida pela Lei 13.964/2019 sobre o tema, destacando, ao final, a importância do instituto à busca de concretização de um sistema acusatório que fortalece a imparcialidade e demais valores constitucionais de um processo penal democrático. Seguindo na mesma temática, Émili Mezzomo Trevizan questiona a figura do Juiz de Garantias sob a lógica das varas colegiadas em primeira instância, verificando a compatibilidade do instituto, em um estudo que perpassa a Lei de Organizações Criminosas, o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4414/AL e a inserção de dispositivo legal acerca da instalação de varas criminais colegiadas em primeira instância. A partir dessa incursão, a autora finaliza o articulado concluindo que o Juiz de Garantias é compatível, e, pois, deve ser respeitado e aplicado também nos casos de julgamento por varas colegiadas em primeiro grau, garantindo-se a maximização do princípio da imparcialidade e da preservação da integridade física dos magistrados, garantias derivadas de ambos institutos. O artigo de Cristiane Petró analisa o acordo de não persecução penal (ANPP) introduzido no artigo 28-A do Código de Processo Penal pela Lei nº 13.964/2019. A autora realizada um breve incurso sobre o ANPP, descrevendo seus antecedentes históricos, natureza jurídica, pressupostos materiais de propositura e as questões procedimentais de formalização do acordo, destacando, ao final, dois pontos de tensionamento: a aplicação da lei penal no tempo e a extensão de seus efeitos (penais e extrapenais. Assim, em uma análise que, ao tempo que não rejeita as soluções negociadas no campo penal, também reconhece a necessidade de um exame crítico e comprometido com a ordem constitucional, evidencia ser necessário olhar para o passado e aprender com as experiências de justiça penal negocial até então desenvolvidas, a fim de não recairmos em novos equívocos. O agente policial disfarçado e a inserção expressa dessa técnica investigativa na legislação extravagante foi objeto do estudo de Luiz Filipe Braghirolli. O autor faz breves incursões sobre a problemática em torno do crime impossível

e do flagrante esperado, propondo uma análise comparativa entre as figuras do agente provocador, agente infiltrado e o agente disfarçado. Ao final, sinaliza para a necessidade de interpretação restritiva sobre as disposições acerca do agente policial disfarçado, atendendo ao princípio da legalidade estrita. De grande relevância, apresenta-se o texto de Gustavo Koji Maeda, que a partir de uma investigação à luz da Teoria Geral das Medidas Cautelares do Processo Penal, busca compreender qual a medida assecuratória cabível para satisfação do chamado confisco alargado, introduzido no art. 91-A do Código Penal. Assim sendo, após realizar uma detida análise das características gerais das medidas cautelares e de tecer severas críticas à forma procedimental introduzida pela Lei nº 13.964/2019, conclui que a única medida assecuratória apta a subsidiar o provimento final de declaração de perdimento alargado é o sequestro de bens, desde que a decisão que a decrete esteja devidamente fundamentada e em harmonia com as características inerentes a todas as medidas cautelares. Ao atentar para as modificações trazidas pela Lei n° 13.964/19 no tocante à prisão preventiva, Marcos Pippi Fraga traça um panorama sobre as medidas cautelares no processo penal brasileiro. O autor salienta a manutenção da essência autoritária nas decisões judiciais frente ao avanço garantista auferido na legislação processual, concluindo que não basta a mera alteração do texto normativo. O ensaio busca desenvolver a reflexão sobre a necessidade de uma profunda mudança na mentalidade dos órgãos jurisdicionais para possibilitar alcançar um ponto de equilíbrio entre o Código de Processo Penal, inconsistente enquanto produto de sucessivas reformas parciais, e as garantias constitucionais. Em relação às alterações em âmbito do direito penal material, a autora Carolina Mendes buscou analisar criticamente quatro das principais alterações provocadas pela Lei nº 13.694/2019 no Código Penal Brasileiro: (1) a inclusão de uma nova hipótese de exclusão da ilicitude, no âmbito da legítima defesa; (2) as alterações no apenamento do crime de roubo; (3) a transformação no processamento do crime de estelionato; e (4) o aumento de pena previsto para o crime de concussão. A autora encerra a abordagem concluindo que as alterações legislativas surgiram em descompasso com as discussões acadêmicas sobre as temáticas, pontuando a ausência de utilidade prática da cada uma das modificações no Código Penal. No capítulo “Paradoxos da prática de whistleblowing” Daniela Dora Eilberg desenvolve os aspectos éticos, de política criminal, bem como dogmáticos materiais e processuais do whistleblower, evidenciando as assimetrias dos aspectos trazidos de reportar crimes do governo, crimes contra a humanidade de grandes corporações ou crimes econômicos e contra a administração pública. Juliana Leonora Martinelli Giongo evidencia os impasses constitucionais da identificação criminal genética, com o objetivo de constatar se o Pacote Anticrime conseguiu solucionar algum deles. Para isso, no capítulo “A identificação

criminal genética: as alterações do Pacote Anticrime na Lei 12.037/2009” apresenta um panorama geral da identificação criminal no Brasil até a promulgação da Lei n.º 13.964/2019, confronta a identificação criminal genética com as garantias constitucionais e evidencia os impasses mencionado e destaca as alterações que o Pacote Anticrime efetuou na Lei de Identificação Criminal. Mário Silveira Rosa Rheingantz, no capítulo “A captação ambiental, sua conformidade constitucional e o ‘Pacote Anticrime’” aborda a captação ambiental como um meio de obtenção de prova, com potencial violação de direitos fundamentais, historicamente não tipificado na lei processual penal brasileira, mas cujo uso esteve sempre presente nas práticas das agências punitivas. Nesse sentido, desenvolve como o “pacote anticrime” absorveu práticas que tiveram amparo nos precedentes judiciais e regulamentou sua utilização de forma ampla, sem ponderar a proporcionalidade em sentido estrito e possibilitando sua utilização de forma muito ampla e colocando em risco o direito à privacidade, intimidade, inviolabilidade domiciliar e sigilo das comunicações. Michael Schneider Flach em “Defesa, Contraditório e Arquivamento das Investigações” analisa a nova redação dos artigos 14 e 28 do CPP e as suas implicações no que diz respeito aos direitos de defesa do investigado, desenvolvendo as principais disposições, suas consequências, a competência, os reflexos, o direito comparado e a possibilidade de arquivamento da investigação. Renan da Silva Moreira explora as consequências da Lei nº 13.964 no instituto da delação premiada, compreendida enquanto negócio jurídico processual. Desenvolve-se acerca da possibilidade de responsabilização, em caso de quebra da confidencialidade, da necessidade de motivação do Ministério Público, da vedação de utilização das informações ou provas fornecidas pelo delator, da obrigação do delator em relatar sobre fatos relativos ao objeto específico de investigação, entre outras questões. No entanto, evidencia as lacunas que devem ser preenchidas, apontando para a imprescindibilidade da continuidade do estudo sobre o tema. Dani Alves, em “Mudanças do Estatuto do Armamento à luz da Lei 13.964”, busca demonstrar como a reforma se limitou a utilizar da velha prática de endurecimento indiscriminado das sanções penais, sem atribuir diálogo à política criminal, abordando o tratamento penal diferenciado quanto às armas de uso restrito e proibido e a a criação do Banco Nacional de Perfis Balísticos. Por fim, no artigo “Novas Regras para a execução penal na lei anticrime” Tamires de Oliveira Garcia objetiva analisar as principais modificações trazidas pela Lei Anticrime na área da Execução Penal. Analisa as alterações ocorridas nos limite das penas, na conversão da multa e revogação, no livramento condicional, no regime disciplinar diferenciado, na progressão de regime e na saída temporária. Conclui que a agenda da Segurança Pública, principalmente no que diz respeito à Execução Penal, de endurecimento de penas, restrição e requisitos nada

flexíveis para o exercício do direito de progressão de regime, maior controle e isolamento aos apenados envolvidos com tráfico de drogas, além de novas vedações nunca antes vistas depois da instauração do período democrático. Fruto de diversos estudos realizados ao longo do ano de 2020, esta coletânea de artigos pretende contribuir para a academia com debates atualizados no âmbito da dogmática processual penal de forma qualificada. Esperamos que a leitura seja frutífera e gere importantes reflexões. Porto Alegre, ano de 2021. Nereu José Giacomolli Felipe Giacomolli Daniela Dora Eilberg

O JUIZ DE GARANTIAS COMO ANTÍDOTO CONTRA A CONTAMINAÇÃO DA IMPARCIALIDADE SUBJETIVA DO JULGADOR Felipe Giacomolli1

1. Introdução No apagar das luzes do ano de 2019, promulgou-se a Lei nº 13.964/2019 que reformou significativamente a legislação penal e processual penal brasileira, introduzindo novos institutos, dentre os quais se destacam, no âmbito processual, o Juiz de Garantias, o Acordo de Não Persecução Penal e a disciplina da Cadeia de Custódia da Prova. Dentre as reformas processuais provocadas pela nova “Lei Anticrime”, a figura do Juiz das Garantias representa a mais importante alteração legislativa no sentido de abandonar a matriz inquisitorial e adequar o vetusto Código de Processo Penal ao paradigma Constitucional de 1988 de modelo acusatório de Processo Penal. Nosso Código de Processo Penal, gestado no ano de 1940 durante a ditadura do Estado Novo e em vigor no Brasil deste 1941, possui forte inspiração no Codice Rocco de 1930, tido como “o mais fascista dos códigos” pelo próprio Alfredo Rocco, Ministro da Justiça do Governo Mussolini, que representou uma das principais engrenagens repressivas do Estado fascista italiano2. Mesmo após o advento da Constituição de 1988 e a incorporação de diversos tratados e diplomas internacionais sobre Direitos Humanos ao nosso ordenamento jurídico, o sistema do Código de Processo Penal de 1941 jamais havia sido modificado modo suficiente a ponto de romper com suas bases inquisitoriais, haja vista as reformas pontuais no quadro normativo processual penal brasileiro terem mantido

Mestrando em Ciências Criminais no Programa de Pós-Graduação em Ciências Criminais da PUCRS, com bolsa CAPES. Especialista em Direito Penal Empresarial pela PUCRS. Pós-graduado em Garantías Constitucionales del Proceso Penal pela UCLM-Toledo (Espanha). Advogado Criminalista e Professor Convidado em Instituições de Ensino Superior.. E-mail: felipe@giacomolli.com. ORCID: 0000-0002-5990-3250. GLOECKNER, Ricardo Jacobsen. Autoritarismo e Processo Penal: uma genealogia das ideias autoritárias no processo penal brasileiro. v. 1. 1 ed. Florianópolis: Tirant Lo Blanch, 2018. p. 333

intacta sua estrutura originária,3 sobretudo no que diz com a gestão da prova nas mãos do juiz4 e supervalorização da fase investigatória sobre a processual.5 Em meio a esse contexto, apesar de atualmente estar com a eficácia suspensa por decisão liminar do Ministro Luiz Fux6, a introdução do Juiz de Garantias – instituto presente em diversos sistemas jurídicos ao redor do mundo – no Código de Processo Penal brasileiro pretende reforçar a compreensão do efetivo papel constitucionalmente conferido ao magistrado: sujeito imparcial, equidistante à acusação e à defesa e carente de qualquer função investigatória ou de produção probatória. Esse magistrado fica, pois, responsável pelo controle de legalidade da investigação criminal e pela salvaguarda dos direitos e garantias individuais do suspeito nos casos em que postuladas medidas investigatórias dotadas de reserva jurisdicional, permanecendo impedido de atuar na instrução e julgamento de eventual processo penal consequente. Nessa linha, o instituto finca suas bases em dois fundamentos: o da garantia da imparcialidade do julgador do caso penal, minimizando ao máximo as hipóteses de contaminação subjetiva; e da proteção da legalidade da investigação e das garantias individuais do sujeito investigado. A partir disso, o presente capítulo visa a abordar o Juiz de Garantias sob a ótica da maximização da garantia da imparcialidade, sob a ótica da possível influência psicológica que as decisões proferidas durante a investigação preliminar possam causar, posteriormente, na instrução e julgamento do caso penal. Sendo assim, discute-se, inicialmente, a presunção de imparcialidade do juiz e as recentes descobertas da psicologia cognitiva e da neurociência que revelam a possibilidade de contaminação inconsciente e precoce do julgador. Em seguida, abordam-se as funções do magistrado na investigação criminal e como essa atuação contribui para a formação de pré-juízos sobre o fato, os quais podem exercer forte influência sobre as decisões posteriores, abordando, exemplificativamente, teorias científicas e pesquisas empíricas que endossam esse estado. Ao final, apresenta-se o instituto do Juiz de Garantias na forma como inserido pela Lei nº 13.964/2019, destacando sua relevância para maximização do direito de ser julgado por um juiz imparcial e para preservar a liberdade e originalidade cognitiva do julgador, em prol da garantia da imparcialidade judicial e do fortalecimento de um sistema acusatório de processo penal.

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GLOECKNER, Ricardo Jacobsen. Crônica de um Suicídio Anunciado: O garantismo inquisitório brasileiro ou de como um sistema acusatório não pode ser construído por decreto, em CAMARGO, Rodrigo Oliveira de; FELIX, Yuri (Org.). Pacote Anticrime: Reformas Processuais: Reflexões críticas à luz da lei 13.964/2019. Florianópolis: EMais, 2020. p. 36-38. A gestão da prova, segundo Jacinto Nelson de Miranda Coutinho, representa o elemento estruturante para a definição de um sistema processual penal: para que um processo penal se demarcar como acusatório, a gestão da prova deve estar na mão das partes – e não do magistrado; caso ela esteja nas mãos do julgador, se estará diante de um sistema inquisitório de processo penal (COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Sistema acusatório: cada parte no lugar constitucionalmente demarcado. In: Revista de Informação Legislativa. Brasília, ano 46, nº 183, p. 109, jul./set. 2009). GIACOMOLLI, Nereu José. Juiz de Garantias – um nascituro estigmatizado, em MALAN, Diogo; MIRZA, Flávio (Org.). 70 anos do Código de Processo Penal Brasileiro. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2012. p. 300. STF, ADI 6.299 MC/DF, Rel. Min. Luiz Fux, j. 22/01/2020.

2. A decisão penal em face das recentes contribuições da psicologia cognitiva Antes de adentrarmos no tema específico do Juiz de Garantias, faz-se mister abordarmos o tema da imparcialidade do julgador, a qual, conforme Goldschmidt, representa um princípio supremo do processo fundante da própria dialética processual.7 Segundo Giacomolli, a imparcialidade é componente essencial da atividade jurisdicional e configura um “princípio-garantia” do processo penal.8 Disso resulta o padrão a ser observado pelo magistrado e o comportamento a ser adotado na condução do processo, devendo se comportar como terceiro alheio ao interesse das partes9 – o que os italianos denominam terzietà.10 O direito a ser julgado por um juiz imparcial transcende a legislação pátria e funda raízes em diversas normativas internacionais. A Convenção Europeia de Direitos do Homem, adotada pelo Conselho da Europa em 4 de novembro de 1950, estabelece no artigo 6.1 o direito a um processo equitativo julgado por um tribunal independente e imparcial. No mesmo sentido, o artigo 8.1 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica) prevê que “toda pessoa terá o direito de ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou Tribunal competente, independente e imparcial”. Ainda, a Convenção Americana dos Direitos e Deveres do Homem da OEA disciplina no artigo XXVI, segunda parte, que “toda pessoa acusada de um delito tem o direito de ser ouvida numa forma imparcial e pública”. Da ratificação da CADH pelo Brasil, portanto, pode-se afirmar que o direito ao julgamento por um juiz imparcial integra nosso ordenamento jurídico com status superior à normatividade ordinária, com base no parágrafo 3º do artigo 5º da Constituição da República Federativa do Brasil. No plano normativo interno, o artigo 95 da Constituição Federal assegura condições de independência dos juízes, como a inamovibilidade, a vitaliciedade e a proibição de recebimento de vantagens por sua participação em processos, a fim de blindá-lo de quaisquer interferências externas que possam colocar em risco

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GOLDSCHMIDT, Werner. La imparcialidad como principio básico del proceso. In: Monografias de Derecho Español. Publicaciones del Instituto de Derecho Procesal, Série 2, n. 1. Madrid: Gráfica Clemares, 1950. Classificando, da mesma forma, a imparcialidade como princípio supremo do processo: ARAGONESES ALONSO, Pedro. Proceso y derecho procesal (introduccion). 2. ed. Madrid: Edersa, 1997. p. 127. GIACOMOLLI, Nereu José. O devido processo penal: abordagem conforme a Constituição Federal e o Pacto de São José da Costa Rica. 3. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Atlas, 2016. p. 276. No mesmo sentido, Montero Aroca destaca a imparcialidade, pressuposto de uma jurisdição efetiva e válida, como princípio basilar da função jurisdicional, em: MONTERO AROCA, Juan. et al. Derecho jurisdiccional III: proceso penal. 10. ed. Valencia: Tirant lo Blanch, 2001. p. 29. Ainda, Zaffaroni afirma que “a jurisdição não existe se não for imparcial” (ZAFFARONI, Eugênio Raul. Poder Judiciário: crises, acertos e desacertos. Trad. Juarez Tavares. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. p. 86). MAYA, André Machado. Imparcialidade e processo penal: da prevenção da competência ao juiz de garantias. 2. ed. rev. e ampl. São Paulo: Atlas, 2014. p. 102-103. FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón. Madri: Trotta, 1989. p. 567: “llamaré imparcialidad (terzietà) a la ajenidad del juez a los intereses de las partes en causa”.

a imparcialidade do julgador.11 Os incisos XXXVII e LIII do artigo 5º da Carta Magna asseguram o julgamento das partes por um juiz natural. Ainda, o Código de Processo Penal dispõe hipóteses de impedimento e suspeição dos magistrados nos artigos 252 a 254, em rol exemplificativo, que permite ampliação interpretativa a partir da garantia constitucional do devido processo e da convencionalidade internacional, permitindo que outras situações não elencadas na legislação ordinária possam gerar a perda da imparcialidade do julgador.12 A presunção de imparcialidade do juiz profissional é decorrência de um processo histórico que remonta o estabelecimento de recusas de jurados e de juízes no modelo acusatório arraigado nos costumes de tribos inglesas, que foram, com o passar dos anos, reduzindo paulatinamente aquelas sem justificativa. Com o tempo, a regra era a presunção de imparcialidade do juiz profissional, que derivava do processo de seleção e nomeação ao cargo, bem como do juramento prestado antes de iniciar suas atividades.13 Contudo, a presunção de imparcialidade do juiz profissional se revelou apenas aparente. O juramento, a investidura e as garantias funcionais, além da repartição das funções de investigar, acusar e decidir não são suficientes para garantir a máxima imparcialidade do julgador, que nada mais é do que um ser humano no mundo, sujeito a todas as fragilidades inerente a sua condição.14 A célebre frase de Ortega y Gasset “eu sou eu e minha circunstância” e o conceito Orteguiano do “eu-circunstância”, aliado ao avanço da psicologia, psiquiatria e neurociência, chamam atenção para a amplitude abrangente do inconsciente, presente tanto na circunstância interior, quanto exterior, atestando que nem todos os conteúdos podem ser percebidos e memorizados pelos sentidos conscientes do homem, existindo inúmeros quadros inconscientes que permanecerão inacessíveis.15 É esse ser humano, integrado por seus incompreensíveis fatores internos, por suas experiências emocionais, por seus traumas e vivências, bem como pela influência ambiental, cultural e ideológica, quem presta a tutela jurisdicional e é colocado a decidir, valorar, construir e considerar os reflexos do fato concreto e das normas legais. Por isso, Giacomolli adverte que ao lado de todos os processos de escolha e comunicação consciente dos dados fáticos, jurídicos, argumentati-

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FAYET, Fábio Agne; POLL, Roberta Eggert. Ânimo persecutório do magistrado: a quebra do dever de imparcialidade e sucessivas decisões contrárias ao direito à prova defensiva. In: Revista Brasileira de Direito Processual Penal, Porto Alegre, vol. 4, n. 2, p. 645-667, maio-ago. 2018. p. 650 GIACOMOLLI, Nereu José. O devido processo penal: abordagem conforme a Constituição Federal e o Pacto de São José da Costa Rica. 3. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Atlas, 2016. p. 276. GIACOMOLLI, Nereu José. O devido processo penal: abordagem conforme a Constituição Federal e o Pacto de São José da Costa Rica. 3. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Atlas, 2016. p. 275. GIACOMOLLI, Nereu José. O devido processo penal: abordagem conforme a Constituição Federal e o Pacto de São José da Costa Rica. 3. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Atlas, 2016. p. 277. MAGALHÃES, Carlos Kildare; SILVA, Fernando Antônio da; CALDEIRA, Guilherme. A circunstância em Ortega y Gasset: aproximações ao inconsciente junguiano. In: Psicologia USP, vol. 29, n. 1., p. 65 (58-66), 2018.

vos, “há outros aspectos, como o da determinação inconsciente, da transposição de sentido projetada pelo ser, contextualizado na sua percepção da existência e existindo nela, ou seja, da projeção inconsciente da presença”.16 Nessa linha, as interpretações e conclusões alcançadas por um magistrado, assim como ocorre no complexo processo cognitivo de todo e qualquer ser humano, não carecem de interferência do inconsciente.17 Consoante bem exposto por Denise Luz e Leon Murelli Silveira, em estudo sobre a atuação do juiz no processo penal sob a ótica da psicanálise “é impossível que o juiz expulse de si todos os afetos gerados pelo caso penal e consiga, com base, unicamente em critérios pré-determinados pelo Direito, dizer o essencial: ‘condeno’ ou ‘absolvo’. Isso já está provado pela psicanálise.”18 Por esse motivo, Lora evidencia a importância de se perceber o encadeamento paradoxal entre a subjetividade e imparcialidade, institutos complexos que não podem coexistir isoladamente no ordenamento jurídico.19 Desde Descartes ressalta-se o aspecto dicotômico da mente humana, onde a intuição e a deliberação (ou dedução) coexistem como dois processos distintos por meio dos quais é possível alcançar o conhecimento do objeto.20 Após uma série de pesquisas recentes de outras áreas do conhecimento, dentre as quais se destaca o estudo de Kahneman e Tversky, nos anos 70, percebeu-se que pensamos a partir de duas formas distintas, ou melhor, possuímos dois sistemas dentro de nossas mentes: o “sistema 1”, que opera com rapidez e de forma automática para situações do cotidiano, por exemplo; e o “sistema 2”, que funciona de forma mais lenta e refletida, dando conta de atividades mais complexas.21 Justamente por operar de forma rápida e intuitiva, com o menor grau de esforço possível, o “sistema 1” muitas vezes pode se valer de heurísticas22 de julgamento – atalhos cognitivos rápidos – na tarefa de resolver problemas e tomar decisões. Muitas vezes, essa confiança sobrevalorizada nas heurísticas provocam vieses – erros sis-

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GIACOMOLLI, Nereu José. O devido processo penal: abordagem conforme a Constituição Federal e o Pacto de São José da Costa Rica. 3. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Atlas, 2016. p. 278. LUZ, Denise; SILVEIRA, Leon Murelli. A angústia do decidir e o Juiz das Garantias no projeto de reforma do CPP: uma importante contribuição da psicanálise para o direito. In: Revista Magister de Direito Penal e Processual Penal. Porto Alegre, v. 9, n. 51, p. 15-41, dez./jan. 2013. p. 23. LUZ, Denise; SILVEIRA, Leon Murelli. A angústia do decidir e o Juiz das Garantias no projeto de reforma do CPP: uma importante contribuição da psicanálise para o direito. In: Revista Magister de Direito Penal e Processual Penal. Porto Alegre, v. 9, n. 51, p. 15-41, dez./jan. 2013. p. 23. LORA, Deise H.K. Subjetividade e Imparcialidade no Processo Penal. Florianópolis: Tirant lo Blanch, 2019. p. 89. WOJCIECHOWSKI, Paola Bianchi; MORAIS DA ROSA, Alexandre. Vieses da Justiça: como as heurísticas e vieses operam nas decisões penais e a atuação contraintuitiva. Florianópolis: EModara, 2018. p. 21.

KAHNEMAN, Daniel. Rápido e devagar: duas formas de pensar. Rio de Janeiro: Objetiva, 2012. p. 29.

As heurísticas são atalhos cognitivos que permitem com que a mente, rapidamente e com baixo consumo de energia, chegue a respostas intuitivas para questões complexas, facilitando e imprimindo velocidade ao processo diário de tomada de decisões. Conforme KAHNEMAN, Daniel. Rápido e Devagar: duas formas de pensar. Trad. Cássio de Arantes Leite. 1. ed. Rio de Janeiro: Objetiva, 2012. p. 127: “A definição técnica de heurística é um procedimento simples que ajuda a encontrar respostas adequadas, ainda que geralmente imperfeitas, para perguntas difíceis. A palavra vem da mesma raiz que heureca”.

temáticos prejudiciais à tomada de decisão –23 os quais podem ser considerados inerentes ao próprio funcionamento da mente humana.24 Ante toda essa complexidade, é possível que o ato de julgar sofra contaminações inconscientes e precoces do julgador, como, por exemplo, o denominado “efeito primazia”, oriundo das pesquisas conduzidas por Solomon Asch, a partir das quais se comprovou que as primeiras informações recebidas pelo sujeito tendem a ser valoradas com mais peso do que as demais, ou seja, as cognições oriundas da primeira impressão preponderam frente aquelas recebidas posteriormente.25 Além do efeito primazia, existem diversos atalhos cognitivos passíveis de contaminar inconscientemente o julgador, como o Viés Confirmatório, a Heurística da Disponibilidade, Heurística da Ancoragem, Heurística do Afeto, Heurística da Correção Ilusória, entre outros.26 Há experimentos que sugerem, inclusive, que quando pessoas acreditem na veracidade de uma conclusão, ficam muito propensas a também crer nos argumentos que a parecem sustentar, mesmo que inconfiáveis ou incorretos, pois, afirma Kahneman, “se o sistema 1 está envolvido, a conclusão vem primeiro e os argumentos se seguem”27. Ora, se toda e qualquer decisão pode estar subjetivamente vinculada a uma influência cognitiva de vieses e heurísticas fruto da preponderância do Sistema 1 na tomada de decisões, a atuação do Juiz no processo penal e a formação da decisão judicial também se vê inteiramente afetada por essa abordagem. Ainda que na área jurídica predomine o modelo ideal de racionalidade, baseado na tradição de que a decisão judicial é fruto de um silogismo perfeito,28 o juiz, como ser humano e como qualquer outro tomador de decisão, é igualmente suscetível aos contínuos inputs do Sistema 1 e, desse modo, a heurísticas e vieses de julgamentos.29 Desconhecendo essa influências e a forma como funciona nossa mente, é muito provável que confiem em suas respostas automáticas, rápidas e intuitivas, sobretudo diante da sobrecarga de trabalho diário, não percebendo a ocorrência de erros ou falhas cognitivas que podem gerar graves consequências 23 24 25 26 27 28 29

KAHNEMAN, Daniel. Rápido e Devagar: duas formas de pensar. Trad. Cássio de Arantes Leite. 1. ed. Rio de Janeiro: Objetiva, 2012. p. 14-15. NUNES, Dierle; LUD, Natanel; PEDRON, Flávio Quinaud. Desconfiando da imparcialidade dos sujeitos processuais: um estudo sobre os vieses cognitivos, a mitigação de seus efeitos e o debiasing. Salvador: Juspodivm, 2018. p. 59-65. BARON, Roberta A.; BYRNE, Donn. Psicología social. 8 ed. Trad. Montserrat Ventosa (et al). Madrid: Prentice Hall Iberia, 1998. p. 72. Para um estudo completo sobre os atalhos cognitivos e heurísticas que orientam diretamente o processo de julgamento do ser humano, vide Parte 2. Heurísticas e Vieses de KAHNEMAN, Daniel. Rápido e Devagar: duas formas de pensar. Trad. Cássio de Arantes Leite. 1. ed. Rio de Janeiro: Objetiva, 2012.

KAHNEMAN, Daniel. Rápido e Devagar: duas formas de pensar. Trad. Cássio de Arantes Leite. 1. ed. Rio de Janeiro: Objetiva, 2012. p. 60.

BECCARIA, Cesare. Dos Delitos e das Penas. Trad. J. Cretella Jr e Agnes Cretella. 2. ed. rev., 2 tir. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999. p. 33: “Em cada crime, o juiz deverá estruturar um silogismo perfeito: a maior deve ser a lei geral; a menor, a ação, conforme ou não à lei: a consequência, a liberdade ou a pena”. WOJCIECHOWSKI, Paola Bianchi; MORAIS DA ROSA, Alexandre. Vieses da Justiça: como as heurísticas e vieses operam nas decisões penais e a atuação contraintuitiva. Florianópolis: EModara, 2018. p. 48.

à liberdade e aos direitos do acusado no processo penal. A maior parte dos erros cognitivos, conforme pontua Taleb, ocorrem quando a mente está utilizando o Sistema 1, mas acredita estar diante de uma decisão proveniente do “Sistema 2”, aquele mais racional, deliberado e reflexivo.30 A partir desse modo de funcionamento da mente humana e considerando que no processo penal brasileiro vige o sistema bifásico composto por uma fase pré-processual inquisitória e uma fase processual dita “acusatória”, o fato de na primeira serem angariados, unilateralmente pelos órgãos de persecução penal, os principais elementos que formarão a convicção do julgador31 – quem na maioria das vezes toma conhecimento apenas da hipótese e argumentos acusatórios – exsurge alta a possibilidade de contaminação da imparcialidade do julgador pelo viés confirmatório ou pelo efeito primazia, por exemplo. Passaremos, a seguir, à análise de fatores da fase investigatória do processo penal brasileiro que contribuem para essa contaminação subjetiva, bem como de estudos empíricos realizados que apontam nesse sentido.

3. A atuação do juiz na investigação criminal brasileira e a contaminação da imparcialidade Considerando as últimas descobertas da psicanálise e o vasto conhecimento produzido pelas ciências cognitivas sobre o modo de pensar e tomar decisões, percebe-se a possibilidade de influência (contaminação) cognitiva do magistrado, consciente ou inconscientemente, sobre a culpa do sujeito passivo (investigado ou acusado) já na fase pré-processual, em contato perfunctório com o objeto e com os sujeitos da persecução penal. Isso porque, no decorrer da fase preliminar do processo penal, ou fase investigatória, muitas vezes são praticados atos de investigação (como quebras de sigilos, buscas e apreensões, prisões) que, devido à própria natureza de uma investigação criminal, podem tangenciar ou atingir âmbitos de proteção de direitos fundamentais do investigado ou do suspeito tutelados constitucionalmente, momento em que se invoca a atuação do Estado-Jurisdição, para que um magistrado exerça o controle da legalidade e do respeito às garantias constitucionais do indivíduo.32 Na prática, portanto, o juiz é provocado a apreciar e decidir fundamentadamente (artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal), sobre requerimentos na fase pré-processual com base exclusiva em elementos de informação produzi-

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TALEB, Nassim Nicholas. A lógica do Cisne Negro: o impacto do altamente improvável. Trad. Marcelo Schild. 10. ed. Rio de Janeiro: BestBusiness, 2016. p. 122. MELO, Marcos Eugênio Vieira. Neoinquisitorialismo processual penal e a contaminação do julgador com os atos de investigação: a burla interna no processo penal brasileiro como obstáculo ao contraditório. Revista Brasileira de Direito Processual Penal, Porto Alegre, v. 6, n. 2, p. 913-950, mai.-ago. 2020, p. 960. GIACOMOLLI, Nereu José. A fase preliminar do processo penal: crises, misérias e novas metodologias investigatórias. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2011. p. 63.

dos unilateralmente pela autoridade policial ou por outro órgão investigatório, à margem do contraditório maximizado e de uma ampla defesa, garantidos de modo diferido no decorrer da instrução processual.33 Além disso, a própria natureza da fase preliminar pressupõe a prática de atos pelo Estado-Investigativo sem o conhecimento do sujeito passivo, a fim de que a finalidade e efetividade da medida não resulte frustrada, como uma interceptação telefônica, infiltração policial, e outras, a desencadear a valoração do magistrado apenas sobre elementos, fatos e argumentos levantados pelos órgãos de persecução. Destarte, na maior parte dos casos, o magistrado é impelido a decidir durante a investigação preliminar com base na leitura dos fatos angariados unilateralmente pelos órgãos investigativos, a refletir a versão acusatória. O julgador, diante desse quadro que lhe é apresentado, independente do resultado das decisões, toma o primeiro contato com o fato criminoso e constrói a imagem mental com base nessas primeiras impressões, as quais, carentes de pleno contraditório, passam a ser a exata descrição daquilo que se pensa verdadeiro, configurando o que Rui Cunha Martins denomina de caráter alucinatório da evidência.34 Não há como duvidar que desde o primeiro pré-juízo sobre o fato, na apreciação de uma medida cautelar, por exemplo, o juiz, como indivíduo racional é, pode vir a formular uma tese apriorística (de condenação ou absolvição), buscando corroborá-la no decorrer da investigação e do processo judicial.35 Inegável, portanto, que a formação desses pré-juízos sobre o fato, a partir de elementos investigativos constantes da investigação preliminar, exercem forte influência sobre as decisões posteriores tomadas por esse magistrado,36 comprovadas cientificamente pelas teorias do efeito primazia37 e da dissonância cognitiva38, gerando a possibilidade de haver comprometimento da imparcialidade na hipótese de ser o

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Vinicios Batista do Valle bem ilustra o debate doutrinário sobre a incidência do contraditório e da ampla defesa no Inquérito Policial brasileiro, posicionando-se, com base em Aury Lopes Jr., pela inviabilidade do pleno e efetivo contraditório na fase investigativa pelo viés da reação (reazione), comportando apenas um contraditório pelo prisma da informação/conhecimento da existência de uma investigação. (VALLE, Vinicios Batista do. A devida fase investigativa Constitucional e Convencional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2018. p. 179-208) MARTINS, Rui Cunha. O ponto cego do direito: the brazilian lessons. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2013. p. 3. WEDY, Miguel Tedesco; KLEIN, Maria Eduarda Vier; SCHNEIDER, Mauirá Duro. A Lei nº 13.964/2019 e o Juiz de Garantias: da sua constitucionalidade até sua implementação. In: Revista da Faculdade de Direito da FMP, Porto Alegre, v. 15, n. 1, p. 124-135, 2020. p. 128. LOPES JR., Aury; RITTER, Ruiz. Juiz das Garantias: Para acabar com o faz-de-conta-que-existe-igualdade-cognitiva. In: Boletim IBCCRIM, Ano 28, n. 330, p. 29-30, maio 2020. Vide nota de rodapé 18. A teoria da dissonância cognitiva, em linhas gerais, observa que um sujeito, frente a duas versões ou opiniões antagônicas e conflitantes geradoras de uma situação mental desconfortável, reage inconscientemente ou intuitivamente de forma a encontrar um equilíbrio no sistema cognitivo para reduzir o nível de contradição entre aquilo que conhece e a sua opinião, eliminando mentalmente toda ideia, fato ou opinião que divirja do quadro mental criado e buscando elementos de consonância com seus pensamentos. Sobre a teoria da dissonância cognitiva e seus impactos na decisão do juiz no processo penal, vide: RITER, Ruiz. Imparcialidade no processo penal: reflexões a partir da teoria da dissonância cognitiva. 2016. 196f. Dissertação (Mestrado em Ciências Criminais) – Faculdade de Direito, Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, 2016.

mesmo magistrado quem sentencie o caso penal. Além da base científica que sustenta o argumento da possibilidade da quebra da imparcialidade do magistrado que decide prematuramente no curso da investigação preliminar, duas importantes pesquisas empíricas endossam o mesmo cenário. A primeira, encabeçada por Bernd Schünemann na Alemanha, com 58 Juízes criminais e membros do Ministério Público, examinou, a partir da Teoria da Dissonância Cognitiva e da Teoria do Processo de Comparação Social, hipóteses concretas a respeito da influência da investigação preliminar no comportamento do julgador.39 Abstraindo as diferenças de estrutura do Processo Penal Alemão, o jurista alemão concluiu que: “o juiz tem a tendência de perseverar na descrição do crime relatada no inquérito policial. Além do mais, o magistrado não só menospreza informações dissonantes, como também, e com frequência, não as aceita nem uma só vez como verdadeiras, o que, segundo a Psicologia Cognitiva, explica-se pela apercepção favorita e pela retenção de informações redundantes.”40

Ou seja, a pesquisa empírica de Schünemann concluiu que a assimilação de informações pelo magistrado durante o julgamento do caso é distorcida e se volta, ainda que involuntariamente, ao delineamento do fato exposto pelas autoridades investigatórias e à interpretação conferida pela acusação, contrária à versão defensiva.41 Tais constatações revelam, além da necessidade de exclusão física dos autos da investigação para evitar a contaminação, uma ameaça real e gravíssima à imparcialidade do julgador que decide durante a fase investigatória e, posteriormente, instrui e julga o feito.42 No cenário brasileiro, Ricardo Gloeckner capitaneou pesquisa empírica no âmbito do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, onde analisou-se 90 (noventa) acórdãos de julgamentos de apelações criminais em que houve a decretação de prisão preventiva no decorrer do processo, com o objetivo de verificar se a existência de uma “prisão cautelar” poderia ser o critério definitivo para uma decisão condenatória posterior.43 Da análise dos acórdãos, chegou-se à conclusão de que em todos os casos (100%) em que decretada a prisão preventiva do indivíduo, houve uma sentença condenatória confirmada pela segunda instância, ou uma sentença absolutória de primeiro grau reformada para condenar-se o acusa-

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SCHÜNEMANN, Bernd. O juiz como um terceiro manipulado no processo penal? Uma confirmação empírica dos efeitos perseverança e correspondência comportamental. In: Revista Liberdades, n. 11, p. 30-51, set./dez. 2012. SCHÜNEMANN, Bernd. O juiz como um terceiro manipulado no processo penal? Uma confirmação empírica dos efeitos perseverança e correspondência comportamental. In: Revista Liberdades, n. 11, p. 44, set./dez. 2012. SCHÜNEMANN, Bernd. O juiz como um terceiro manipulado no processo penal? Uma confirmação empírica dos efeitos perseverança e correspondência comportamental. In: Revista Liberdades, n. 11, p. 50, set./dez. 2012 LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal. 17 ed. São Paulo: Saraiva, 2020. E-book. GLOECKNER, Ricardo Jacobsen. Prisões cautelares, confirmation bias e o direito fundamental à devida cognição no processo penal. In: Revista Brasileira de Ciências Criminais. São Paulo, ano 23, v. 117, p. 263-286, jan./fev. 2015.