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LA PRIVACIÓN ILEGAL DE LA LIBERTAD

Especial referencia a los tipos penales contenidos en la Ley General para Prevenir y Sancionar los Delitos en Materia de Secuestro

Roberto A. Ochoa Romero

Profesor-Investigador de la Universidad Autónoma del Estado de Hidalgo y Profesor de la Escuela Libre de Derecho

México D.F., 2012

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Para Ivonne, Constanza e Isabella, mis tres hermosas e incansables compañeras. La fuerza y la alegría que imprimen a mi vida, lo hacen todo más sencillo. ¡Gracias! R.A.O.R.

Nota del autor La presente obra es, fundamentalmente, fruto del trabajo realizado durante una estancia de investigación en la Facultad de Derecho de la Universidad de Córdoba, España, y que fue posible gracias a una beca de movilidad internacional para docentes, concedida en el verano del año 2011 por el Consorcio de Universidades Mexicanas (CUMex). El acceso ilimitado que se nos brindó a los recursos bibliográficos y a las bases de datos de la Universidad de Córdoba, ha sido una pieza clave en la construcción de esta obra que, —dicho con absoluta sinceridad—, sólo pretende aportar alguna alternativa de solución desde la perspectiva normativa, para uno de los problemas más graves que enfrenta la sociedad mexicana. Nos referimos a la problemática producida por los delitos contra la libertad de movimiento y, dentro de ellos, muy particularmente, por el delito de secuestro. En esta obra hemos querido dar una clara preferencia a lo políticocriminal sobre lo estrictamente dogmático. Su finalidad no es, por tanto, realizar un análisis doctrinal minucioso que agote los problemas normativos y técnico-jurídicos que presenta la protección penal de la libertad de movimiento, sino utilizar el análisis dogmático riguroso como plataforma desde la que hacer una valoración políticocriminal de la regulación penal vigente en México sobre la materia. Se ofrecen, además, cuando ello se estima necesario, alternativas de regulación que puedan servir para ofrecer una mejor respuesta penal a este problema tan grave. En definitiva, la dogmática se utiliza aquí, no como fin en sí mismo, sino como instrumento para una mejor solución político-criminal. Por otro lado, encontramos muy apropiado este lugar para reconocer y agradecer el trato tan distinguido que recibimos en la Facultad de Derecho de la Universidad de Córdoba, no sólo por parte de sus autoridades sino, especialmente, por nuestros compañeros y amigos del área de Derecho penal del Departamento de Derecho Civil, Penal y Procesal. Todos ellos nos hicieron sentir como en casa. Las constantes y muy agradables charlas que manteníamos sobre el tema que en esta obra se aborda, —y sobre muchos otros—, nos han enriquecido

Roberto A. Ochoa Romero

en lo personal y, al mismo tiempo, han permitido mejorar este trabajo notablemente. Nuestra estancia en la Universidad de Córdoba será, sencillamente, inolvidable. Una mención particular merece, sin duda, el apoyo, la amabilidad, la hospitalidad y, muy en especial, las enseñanzas que recibimos del Profesor Dr. D. Juan José González Rus, Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Córdoba, España. Su direccionamiento y ayuda hicieron posible el diseño y elaboración de este trabajo. Ha sido una verdadera distinción que el Profesor González Rus nos haya permitido trabajar con él y, más aún, que podamos disfrutar de su invaluable amistad.

Índice Nota del autor.......................................................................................... Prólogo.................................................................................................... Abreviaturas utilizadas.............................................................................

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Capítulo I Aproximación al contenido de la obra I .1. PREMISA INTRODUCTORIA........................................................ I.2. SISTEMÁTICA DE LA OBRA.........................................................

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Capítulo II Disposiciones generales de la Ley General para Prevenir y Sancionar los Delitos en Materia de Secuestro II.1. La reglamentación del artículo 73 fracción xxi de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos........................................ II.2. La función de protección del juez durante el proceso....................... II.3. El régimen de supletoriedad............................................................. II.4. Imprescriptibilidad de la acción penal y de la potestad para ejecutar sanciones en materia de secuestro..................................................... II.5. Prohibición de la reserva del expediente........................................... II.6. Reparación del daño........................................................................

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Capítulo III Breve referencia de Derecho comparado. Los delitos de detenciones ilegales y secuestro en España III.1. Los delitos contra la libertad en el Código penal español................. III.1.1. El tipo básico de detenciones ilegales.................................. a) Sujeto activo y sujeto pasivo......................................... b) El consentimiento del sujeto pasivo............................... c) Conducta típica............................................................. d) La cualidad de delito permanente y sus consecuencias.. e) Breve aproximación a los concursos de delitos.............. III.1.2. El tipo atenuado del artículo 163.2..................................... III.1.3. El tipo agravado del artículo 163.3.....................................

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III.1.4. El delito de detención irregular cometido por particular (art. 163.4)......................................................................... a) Naturaleza técnica del tipo privilegiado........................ III.1.5. El delito de secuestro del artículo 164................................. a) Naturaleza técnica del precepto.................................... b) Subtipos específicos....................................................... c) Terrorismo y secuestro. Su relación conforme a las disposiciones de los artículos 572.2.2ª y 577 del Código penal español................................................................ III.1.6. El tipo agravado del artículo 165........................................ III.1.7. El cuestionado tipo cualificado del artículo 166.................. III.1.8. El tipo cualificado del artículo 167..................................... III.1.9. La incriminación de los actos preparatorios para los delitos de detenciones ilegales y secuestro......................................

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Capítulo IV Los delitos contra la libertad de movimiento en la legislación penal mexicana. Especial referencia a la LGPSDMS IV.1. A modo de introducción................................................................... IV.1.1. El fenómeno del secuestro................................................... IV.2. Los delitos de privación ilegal de la libertad y de privación ilegal de la libertad con el propósito de realizar un acto sexual...................... IV.2.1. Privación ilegal de la libertad.............................................. a) Conducta típica............................................................. b) Sujeto activo y sujeto pasivo......................................... c) Subtipos agravados....................................................... c).1. Ejecución violenta............................................... c).2. Ejecución en contra de personas especialmente vulnerables.......................................................... IV.2.2. Privación ilegal de la libertad con el propósito de realizar un acto sexual..................................................................... a) Crítica sobre la necesidad de la disposición................... IV.3. Los delitos en materia de secuestro................................................... IV.3.1. Los tipos penales contenidos en el artículo 9 de la LGPSDMS.......................................................................... a) La modalidad delictiva del artículo 9, fracción I, inciso a).................................................................................. a).1. El bien jurídico protegido.................................... a).2. La naturaleza técnica del precepto....................... a).3. El contenido del rescate o del beneficio................ a).4. Consideraciones en torno a la naturaleza y cuantía de la pena.......................................................

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b) La modalidad delictiva del artículo 9, fracción I, inciso b).................................................................................. b).1. La cualidad de delito compuesto......................... b).2. Los familiares de la víctima o el particular.......... c) La modalidad delictiva del artículo 9, fracción I, inciso c)................................................................................... c).1. Naturaleza técnica y bienes jurídicos protegidos.. d) La particular modalidad delictiva del artículo 9, fracción I, inciso d)............................................................. d).1. Los alcances de la figura...................................... d).2. La “cláusula concursal”....................................... IV.4. Los especiales aumentos de punibilidad previstos por el artículo 10 de la LGPSDMS............................................................................... IV.4.1. Premisa general sobre las disposiciones del artículo 10....... IV.4.2. Las circunstancias previstas en la fracción I del artículo 10. a) Ejecución en camino público o en lugar desprotegido o solitario......................................................................... b) Actuando en grupo de dos o más personas.................... c) Realización con violencia.............................................. d) Allanando el inmueble en el que se encuentre la víctima................................................................................. e) En contra de personas menores de dieciocho años o mayores de sesenta, o que por cualquier otra circunstancia no tengan la capacidad para comprender el significado del hecho o para resistirlo............................................. f) En contra de una mujer en estado de gravidez............... IV.4.3. Las circunstancias previstas en la fracción II del artículo 10....................................................................................... a) Que el o los autores sean o hayan sido integrantes de alguna institución de seguridad pública, de procuración o administración de justicia, o de las Fuerzas Armadas Mexicanas, o se ostenten como tales sin serlo............... b) Que el o los autores tengan vínculos de parentesco, amistad, gratitud, confianza o relación laboral con la víctima o persona relacionada con ésta......................... c) Que durante su cautiverio se cause a la víctima alguna lesión de las previstas en los artículos 291 a 293 del Código Penal Federal.................................................... d) Que en contra de la víctima se hayan ejercido actos de tortura o violencia sexual..............................................

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14 e) Que durante o después de su cautiverio, la víctima muera debido a cualquier alteración de su salud que sea consecuencia de la privación de la libertad, o por enfermedad previa que no hubiere sido atendida en forma adecuada por los autores o partícipes del delito............ e).1. Que durante o después del cautiverio, la víctima muera debido a cualquier alteración en su salud que sea consecuencia de la privación ilegal de la libertad................................................................ e).2. Que durante o después del cautiverio, la víctima muera por enfermedad que no hubiere sido atendida en forma adecuada por los autores o partícipes del delito....................................................... IV.5. Secuestro y homicidio....................................................................... a) Naturaleza técnica y alcances de la figura..................... IV.6. Las circunstancias atenuantes contenidas en el artículo 12 de la LGPSDMS........................................................................................ IV.6.1. Si espontáneamente se libera a la víctima del secuestro dentro de los tres días siguientes al de la privación de la libertad, sin lograr alguno de los propósitos a que se refiere el artículo 9 y sin que se haya presentado alguna de las circunstancias agravantes del delito........................................ IV.6.2. Cuando habiendo participado en la planeación de alguna de las conductas a que hace referencia el presente Capítulo, se dé noticia de ese hecho a la autoridad y la víctima sea rescatada con vida.............................................................. IV.6.3. Cuando habiendo participado en la comisión de alguna de las conductas a que hace referencia el presente Capítulo, se dé noticia de ese hecho a la autoridad para evitar que se cometa el delito y se proporcionen datos fehacientes o suficientes elementos de convicción contra los demás participantes del hecho o, ya cometido, antes de que se libere a la víctima, se proporcionen, los datos o elementos referidos, además se dé información eficaz para liberar o localizar a la víctima................................................................................ a) La condición de dar noticia del hecho a la autoridad para evitar que se cometa el delito y proporcionar datos fehacientes o suficientes elementos de convicción contra los demás participantes del mismo................................ b) La condición de proporcionar, ya cometido el delito y antes de que se libere a la víctima, datos fehacientes o suficientes elementos de convicción contra los demás participantes del mismo, así como información eficaz para liberar o localizar a la víctima...............................

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IV.6.4. La excepción de haber causado a la víctima alguna lesión de las previstas en los artículos 291 a 293 del Código Penal Federal................................................................................ IV.6.5. Si espontáneamente se libera al secuestrado dentro de los primeros diez días, sin lograr alguno de los propósitos a que se refiere el artículo 9 y sin que se haya presentado alguna de las circunstancias agravantes del delito.......................... IV.7. Simulación de secuestro propio........................................................ IV.8. Simulación de secuestro impropio y amenaza de secuestro............... IV.8.1. Simulación de secuestro impropio....................................... IV.8.2 Amenaza de secuestro......................................................... IV.9. La previsión contenida en el artículo 18 de la LGPSDMS.................

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Capítulo V Algunas conclusiones V.1. Sobre la protección penal de la libertad de movimiento en el derecho español............................................................................................. V.2. Sobre los tipos penales dispuestos en la LGPSDMS.......................... V.3. Sobre las penalidades establecidas para los distintos delitos............. V.4. Valoración político-criminal sobre la necesidad de la LGPSDMS.....

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BIBLIOGRAFÍA Y HEMEROGRAFÍA....................................................

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Prólogo Quienes, aún lejos, nos sentimos afectivamente cerca de México, compartimos con pesar la inquietud y alarma social que provocan algunos de los acontecimientos que afligen a una sociedad que está aplicando, también aquí, la entereza y resolución con que ha afrontado siempre los problemas. En los últimos tiempos, uno de los más graves ha sido el incremento de los delitos de secuestro, sobre todo por la consolidación de organizaciones o grupos criminales dedicados profesionalmente a tan dramático y odioso atropello de la libertad y seguridad personales, cuando no, además, de la vida, la salud y la integridad personal. La respuesta del legislador mexicano, animado y acompañado en este proceso por el impulso de la sociedad civil, ha culminado en la Ley General para Prevenir y Sancionar los Delitos en Materia de Secuestro, publicada en el Diario Oficial de la Federación, el 30 de noviembre de 2010, y reformada el 28 de febrero del año 2011. En ella, se evidencia la grave preocupación que provoca un crimen tan insoportable y la firme decisión de aplicar en su persecución y castigo todos los medios que se consideran compatibles con el Estado de Derecho. Desde el punto de vista científico, un tema de esa envergadura requería un estudio de la misma magnitud, que sólo podía llevar a cabo quien tuviera una sólida formación dogmática, penal y procesal, un profundo conocimiento del derecho, de la doctrina y de la jurisprudencia mexicana y comparada, experiencia directa de la realidad del delito de secuestro y de las dificultades prácticas de su investigación y persecución y, sobre todo, una talla intelectual y personal que garantizara que el buen juicio, el análisis sereno y maduro, estaría siempre presente en las consideraciones teóricas y en las propuestas políticocriminales. El doctor Roberto Ochoa, reúne todas esas condiciones. Además de un penalista cuya gran valía y sólida formación dogmática ha quedado sobradamente acreditada en su trayectoria como docente y como investigador en México y en España, su paso por la Procuraduría General de la República, durante buena parte del año 2010, primero

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como Fiscal y luego como Coordinador General de la Unidad Especializada en Investigación de Secuestros, le permitieron conocer de primera mano el día a día de tan extraordinario problema, dotándole de una capacidad de comprensión del delito que es difícil que podamos llegar a adquirir quienes sólo tenemos una percepción del mismo adquirida por la experiencia ajena y la consulta bibliográfica. Por eso, ha sido una gran satisfacción, para mí y para quienes me acompañan en el Área de Derecho Penal de la Facultad de Derecho de la Universidad de Córdoba, haberlo tenido con nosotros unos meses, preparando este libro que tengo el honor de presentar, y que culmina una estancia de investigación en la que el doctor Ochoa ha sido ejemplo para todos, por su extraordinaria capacidad de trabajo y su dedicación verdaderamente incansable a la investigación, por su contagiosa pasión por la Universidad y por todo lo universitario, por su permanente gusto por el debate científico, y, especialmente, por una admirable bonhomía que le han permitido ganarse el respeto profesional y personal de quienes hemos convivido con él estos meses. La principal dificultad que ofrece el estudio del delito de secuestro, en la dimensión que tiene en la sociedad mexicana, es, a mi juicio, la de poder controlar la carga emocional que inevitablemente despierta un crimen tan cruel y abominable en los distintos operadores jurídicos, empezando por el legislador. La tentación por abordar el tratamiento penal y procesal del asunto desde posiciones abiertamente punitivistas, que conviertan a la severidad de la respuesta penal en el preferente —cuando no exclusivo— instrumento político-criminal, es, además de comprensible, muy elevada. Solución, por otra parte, que cuenta con la ventaja de que gozará automáticamente del beneplácito social, que calmará así —aunque sea momentáneamente—, la ansiedad colectiva provocada por una amenaza tan grave a la seguridad personal. Sin embargo, después de la experiencia acumulada tras siglos de conocimiento empírico del delito y del castigo al mismo, deberíamos saber ya que el simple incremento de la gravedad de las penas resuelve mucho menos de lo que apresurada e interesadamente se pretende a menudo hacer creer a los ciudadanos. Es sobradamente conocido que un aumento desproporcionado de la pena puede producir indeseables efectos criminógenos, si la que finalmente puede imponerse por un delito es tan grave que acaba haciendo indiferente para el autor

Prólogo

cometer después del primero otros delitos semejantes o incluso más graves: si por un delito de secuestro puedo resultar condenado a una pena de cuarenta o cincuenta años de prisión, los estímulos que me ofrece el sistema para no cometer otros delitos tanto o más graves son ciertamente escasos. De esta forma, paradójicamente, la excesiva gravedad de las penas acaba convirtiéndose en el principal obstáculo para la eficacia preventiva del sistema penal. La capacidad de la pena para inhibir comportamientos delictivos depende, pues, no sólo de las percepciones sociales sobre el merecimiento y la necesidad de pena, sino de su inserción dentro de unos objetivos político-criminales razonables y plausibles. Por eso que el rechazo al punitivismo penal puede (y debe) plantearse no sólo desde los presupuestos humanitarios y culturales propios de la llamada civilización occidental, sino por estrictas razones de eficacia y utilidad de la intervención penal. Lo cierto, sin embargo, es que las posiciones doctrinales y las respuestas legislativas que identifican la eficacia del sistema penal con modelos autoritarios de control social, gozan cada día de mayor predicamento. Lo que es lógico, por otra parte: una sociedad que se siente profundamente insegura (sociedad de riesgo) es comprensible que busque con ansiedad, por encima de cualquier otro valor, la sensación de seguridad elemental y primaria que (emocionalmente) le proporcionan las respuestas enérgicas. El “jakobsiano” “Derecho penal del enemigo” hace tiempo que dejó de ser una simple propuesta teórica, para convertirse en una realidad consolidada en las legislaciones penales y procesales de numerosos ordenamientos, por añadidura de todas las latitudes; sobre todo, en áreas delictivas relacionadas con la criminalidad organizada, el tráfico de drogas y la delincuencia económica. El menosprecio de las “garantías penales”, a las que a menudo se acusa de todos los males del sistema penal y de sus más llamativas insuficiencias, ha generado un evidente proceso de banalización de las mismas, tanto en el plano de la elaboración teórica como en la creación legislativa y en la aplicación de jueces y tribunales. Lo que antes se exhibía como una conquista se presenta hoy como una anacrónica rémora para la eficacia del ordenamiento penal. Personalmente (como probablemente se habrá adivinado ya) no comparto estos puntos de vista. Las garantías penales básicas (reco-

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nocimiento de la dignidad personal como referencia central del sistema jurídico y penal, principio de legalidad, del hecho, de culpabilidad, de proporcionalidad, presunción de inocencia, derecho irrestricto a la defensa y a un juicio justo, por jueces imparciales e independientes, por citar sólo las más elementales), me parecen conquistas históricas, conseguidas a un elevadísimo costo, que conforman un patrimonio intangible del que somos simples depositarios y que no podemos dilapidar. Son el resultado de siglos de lento progreso cultural que como civilización tenemos la responsabilidad irrenunciable de transmitir a las generaciones futuras, como referentes básicos del orden jurídico y social. El Estado de Derecho —una de sus máximas expresiones jurídico-políticas— se reafirma cuando trata a cualquier persona, en todo caso y en toda circunstancia, conforme a los principios que le son esenciales; sin excepciones ni coyunturas. El Estado de Derecho alcanza su realización máxima, precisamente, cuando considera sujeto de derechos inalienables a quién se ha producido socialmente, inequívocamente, como su “enemigo”. En una política-criminal comprometida con los principios del Estado de Derecho, la seguridad no tiene por qué ser concebida como un valor social supeditado a la libertad, sino como su presupuesto, entendida aquélla como el conjunto de presupuestos que garantizan la dignidad personal, el desarrollo de la personalidad individual y el ejercicio pleno de la libertad frente a los demás y al propio Estado. En este sentido, no puede ignorarse que en ocasiones los penalistas hemos favorecido la falsa idea de que las garantías constituían una traba para la adecuada protección de la seguridad, y no una premisa necesaria para su consecución material. La mitificación de las mismas, analizadas y elaboradas preferentemente con el exclusivo propósito de asegurar su más plena y efectiva realización, ha acabado en ocasiones con formulaciones en las que no ha tenido espacio alguno la consideración de los efectos derivados que tal deificación puede tener sobre la eficacia y operatividad del sistema penal. Por el contrario, el necesario respeto a los principios penales básicos es perfectamente compatible con la búsqueda de la eficacia en la persecución y represión del delito. En definitiva, no otra cosa es lo que auspiciaba Von Liszt al presentar al Derecho penal como la “barrera infranqueable” de la Política Criminal. La asunción de esa necesaria complementariedad, reconsiderando la rigidez y falta de funcionalidad con la que a

Prólogo

veces se ha planteado la aplicación de ciertos principios, es, pues, a mi juicio, una de las reflexiones que debe hacer la doctrina penal que, sin abdicar de las imprescindibles garantías en el sistema penal, pretenda también la mayor operatividad y eficacia en la prevención del delito. La búsqueda de esa imprescindible convergencia entre seguridad y garantías de la intervención penal es especialmente complicada en temas como el secuestro, que despiertan tan gran alarma e inquietud social. En el estudio de estos temas resulta especialmente necesaria una actitud metodológica que impida que el investigador sea simple vocero de la comprensible y legítima indignación social o sistemático y arbitrario censor de las políticas criminales y de las acciones legislativas. Por el contrario, se requiere un analista reflexivo y honesto, que, guste o no guste, aplauda lo que, a su juicio, deba ser aplaudido y critique lo que considera que debe ser censurado. En esto, también la condición personal del doctor Ochoa, maduro, sereno, cabal, lleno de sentido común y buen juicio, constituye un presupuesto inmejorable para el estudio del delito de secuestro en el derecho mexicano. Aunque finalmente no se compartan los criterios que se mantienen en su libro, nadie podrá cuestionar el rigor dogmático y argumental de los mismos, su precisa y elocuente exposición, su propósito de servir a la mejor solución de un problema, que se sabe y se siente como muy grave, y que es expresión del compromiso honesto y generoso de un penalista con la solución de los problemas de la sociedad de la que forma parte. Córdoba, 6 de marzo de 2012. Juan José González Rus. Catedrático de Derecho penal de la Universidad de Córdoba (España)

Abreviaturas utilizadas AA.VV. Art. CFPP Cfr. CGPJ CPDF CPE CPEUM CPF DLE DOF J LECrim LFDO LFPST LFT LGPSDMS LGSNSP LOPJF LPF SJF T. Vid. Vol.

Autores varios. Artículo. Código Federal de Procedimientos Penales. Confrontar. Consejo General del Poder Judicial Código Penal para el Distrito Federal. Código Penal Español. Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Código Penal Federal. Diccionario de la Lengua Española. Diario Oficial de la Federación. Jurisprudencia. Ley de Enjuiciamiento Criminal Ley Federal contra la Delincuencia Organizada. Ley Federal para Prevenir y Sancionar la Tortura. Ley Federal de Telecomunicaciones. Ley General para Prevenir y Sancionar los Delitos en Materia de Secuestro. Ley General del Sistema Nacional de Seguridad Pública. Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación. Ley de la Policía Federal. Semanario Judicial de la Federación. Tomo. Véase. Volumen.