Eduardo Januário Newton
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com participação de Alexandre Morais da Rosa, Carolina Zago Cervo e Felipe Almeida
Conselho Editorial Científico: Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot
Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Investigador do Instituto de Investigações Jurídicas da UNAM - México
Juarez Tavares
Catedrático de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - Brasil
Luis López Guerra
Magistrado do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional da Universidade Carlos III de Madrid - Espanha
Owen M. Fiss
Catedrático Emérito de Teoria de Direito da Universidade de Yale - EUA
Tomás S. Vives Antón
Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha
DADOS INTERNACIONAIS DE CATALOGAÇÃO NA PUBLICAÇÃO (CIP) N469
Newton, Eduardo Januário A defesa intransitiva de direitos : ácidos inconformismos de um defensor público [livro eletrônico] / Eduardo Januário Newton. - 1.ed. – São Paulo : Tirant lo Blanch, 2019. 1Mb ; ebook
A DEFESA INTRANSITIVA DE DIREITOS: ÁCIDOS INCONFORMISMOS DE UM DEFENSOR PÚBLICO
ISBN: 978-85-9477-442-2 1. Acesso à Justiça. 2. Direito processual - Brasil. I. Título. CDU 342
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São Paulo 2019
Aos meus pais, William (in memoriam) e Jovanira, pelo amor, cuidado e por terem sido os primeiros e principais guias que tive na vida. Aos meus filhos, Guilherme e Miguel, por representarem o meu presente e futuro; À Carolina por ter me auxiliado na minha jornada.
SUMÁRIO PREFÁCIO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9 APRESENTAÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11
PAR TE I REFLEXÕES DE UM INTRANSIGENTE DEFENSOR PÚBLICO
CAPÍTULO 1 – Um sonho, uma arte ou uma ciência? Reflexões de um Defensor Público inquieto. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15 CAPÍTULO 2 – Este é um manifesto defensorial. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 CAPÍTULO 3 – O curriculum mortis de um Defensor Público. . . . . . . . . 23 CAPÍTULO 4 – Um silêncio, as manifestações e o direito processo penal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 CAPÍTULO 5 – A calculadora e o seu poder de convencimento em uma audiência realizada na Vara de Família. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 CAPÍTULO 6 – O bêbado e o equilibrista . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .37 CAPÍTULO 7 – A luta pela defesa contra os clichês punitivos – Uma sucinta análise sobre a realidade do Tribunal do Júri. . . . . . . . . . 41 CAPÍTULO 8 – Algumas considerações sobre o dia do Defensor Público. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 CAPÍTULO 9 – A requisição do preso para a entrevista prévia com o Defensor Público é possível? Um exame sobre a polêmica estabelecida no estado do Rio de Janeiro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49
PAR TE II
CIDADANIA, HERMENÊUTICA, PROCESSO PENAL E OUTROS ÁCIDOS ENSAIOS
CAPÍTULO 10 – Antes o 1º de abril fosse somente o dia da mentira, mas é a data da vergonha. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 CAPÍTULO 11 – Futebol e autoritarismo não deve(ria)m se encontrar. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65 CAPÍTULO 12 – Queimar a bandeira nacional possui alguma repercussão penal? Breves considerações sobre o comportamento dos argentinos incendiários em Copacabana. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69 CAPÍTULO 13 – Ternos e gravatas merecem uma séria discussão judicial? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73
CAPÍTULO 14 – Uma análise crítica sobre a benesse postulada pelo Poder Judiciário fluminense: o caso do auxílio-educação. . . . . . . . 79 CAPÍTULO 15 – Qual será o próximo privilégio? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 CAPÍTULO 16 – Para tudo não acabar como as faculdades de direito das Organizações Tabajara. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91 CAPÍTULO 17 – O caso da faculdade com salas de aulas lotadas e o questionamento sobre os limites da atuação judicial. . . . . . . . . . . . . . 97 CAPÍTULO 18 – O pau que bate em Chico já não bate mais em Francisco. As incoerências aferidas em um modelo de cidadania juvenil que ainda não conseguiu ser efetivado. . . . . . . . . . . 103 CAPÍTULO 19 – O depoimento da autoridade público no juízo criminal goza de presunção? Reflexões sobre a república não efetivada e o manejo de uma hermenêutica sem facticidade. . . . . . . 109 CAPÍTULO 20 – No Rio de Janeiro, inventaram a reconsideração como requisito para o habeas corpus. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 CAPÍTULO 21 – Inovar o acervo probatório no Júri é possível? Análise sobre as repercussões do novo julgamento decorrente de decisão manifestamente contrária a prova dos autos . . . . . . . . . . . 119 CAPÍTULO 22 – Algumas considerações necessárias sobre a audiência de custódia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 CAPÍTULO 23 – Petição inicial que aponta para a ilegalidade da prisão ante a ausência da audiência de custódia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 CAPÍTULO 24 – Decisão liminar que reconheceu a ilegalidade da prisão em razão de não ter sido realizada a audiência de custódia. . 145 BIBLIOGRAFIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149
PREFÁCIO Eduardo Januário Newton é um defensor público que nasceu para o ofício de defensorar. No livro que segue, brilhantemente nominado de “A defesa intransitiva de direitos: ácidos inconformismos de um defensor”, demonstra a necessidade de apontar os erros, os equívocos e principalmente de radicalizar na defesa dos Direitos. Não se trata de uma alusão histérica de exigir direitos imaginários, mas sim da defesa inflexível da arte de defensorar, neologismo que é explicado no início do texto. Partindo daí segue em verdadeiro Manifesto sobre a ousadia de ocupar um lugar e uma função que é tida, em muitos lugares, como verdadeiro ato hediondo, dado que procura fazer barreira ao furor punitivo e ao descaso dos agentes públicos. Apontar o transbordamento dos limites não é uma tarefa tranquila no ambiente totalitário do Poder Judiciário. Entendo a angústia e a acidez do discurso de Eduardo como um ato de angústia, com o qual é preciso ter uma postura radical de discutir o que significa “bem comum”, a saber, não se trata de um conceito dado, mas que atravessa a realidade de exclusão, dos assistidos que são tolerados por um sistema que mastiga humanos. Busca, via Defensoria Pública, um lugar de afirmação dos Direitos Humanos sem peias e não se satisfaz com os interesses dos poderosos, muito menos do capital. Quer mais. Insiste em fazer com que o assistido possa ser ouvido, respeitado e visto por um Poder Judiciário que trata suas questões, muitas vezes, como temas menores. Assume, com isso, a postura de defensores sérios, isto é, de uma responsabilidade total, até o fim. Com isso, por óbvio, não é tratado como aliado, mas como alguém que se enfrenta. De alguma maneira sua postura é tida como incômoda. Aliás, o Defensor que não é um incômodo ao exercício do poder punitivo está faltando com seu oficio. Até porque como Instituição nova, de contra-poder, seu lugar é o de fazer objeção, ainda que com muitos narizes torcidos e insatisfação. Conta, por evidente, com uma dose de conformação ao jogo processual. No momento atual em que os bodes expiatórios (Rene Girard) são eleitos para o fim de se buscar, compulsivamente, uma suposta harmonia social, nos limites da exclusão, não deixa de ser cínico apontar-se para uma imaginária paz social. Não há paz social com fome, dor, pessoas morrendo de doenças curáveis, enfim, não se pode falar em igualdade em um país em que se morre em filas de hospitais. Contra isso 9
A DEFESA INTRANSITIVA DE DIREITOS: ÁCIDOS INCONFORMISMOS DE UM DEFENSOR PÚBLICO
a atuação do defensor é uma esperança. E a esperança se renova em cada atendimento, em cada demanda proposta, na angústia de não poder fazer mais nada. E se insiste. Sempre. A construção da cidadania no Brasil se fez e se faz, em muito, pelo destemor de pessoas que acreditam na realização do Estado Democrático de Direito. Aí que o trabalho do livro demonstra que a atuação é possível. O livro lembra um “thriller” por seu caráter dinâmico, instigador e surpreendente. Comparto com Eduardo Newton o desejo de um futuro melhor e a leitura do livro, por certo, auxiliará quem se engaja na luta, diária, por menos tragédias judiciais. Não sei se teremos êxito, mas não teremos a vergonha de dizer às gerações seguintes que nos omitimos. A vergonha de exercer uma função pública de maneira frouxa não faz parte dos atributos e Eduardo Newton. Espero que se possa ler o livro e, cada vez mais, acreditar-se. Azucrinar o poder constituído e lutar, sem fim. Mãos à obra que não termina. Na nuvem, em agosto de 2015 Alexandre Morais da Rosa
é Doutor em Direito. Professor da UFSC e UNIVALI. Juiz de Direito (TJSC) e amigo do Eduardo Januário Newton. Ambos flamenguistas.
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Apresentação É comum o uso da expressão “operadores do Direito” para se referir aos mais diversos profissionais que atuam no campo jurídico. Warat sempre criticou essa expressão alegando que o Direito não deve ser “operado” como se fosse uma máquina ou uma engrenagem. Aqueles que atuam na área do Direito – juízes, promotores, defensores, procuradores, delegados, advogados, professores e servidores da justiça – exercem inúmeras atividades que não devem, de maneira nenhuma, ser comparadas ao simples manejo de uma técnica, uma vez que envolvem as relações humanas e sociais. Da mesma forma, considerando a singularidade dos casos, o agir dos juristas não deve ser considerado como uma mera reprodução, como se a aplicação das normas jurídicas resultasse de um ato mecânico. Para ele, o uso da expressão “operadores do Direito” é sintomático na medida em que revela o modo como o Direito vem sendo praticado desde o século XIX, com o advento do formalismo jurídico. Em oposição à inspiração positivista que historicamente orientou a educação jurídica no Brasil, Warat sempre defendeu a formação de “atores do Direito”, capazes de protagonizar a transformação da realidade social tão prometida nas democracias constitucionais. Pois Eduardo Januário Newton faz parte de uma jovem e corajosa geração de juristas que exerce, cotidianamente, o papel de protagonista na realização dos direitos e na promoção da cidadania. Na Defensoria Pública, primeiro em São Paulo e depois no Rio de Janeiro, ele encontrou o ofício para o qual é vocacionado: a luta pelos direitos. Defensorar, eis o seu compromisso constitucional, exercido à risca. Assumindo a linha de frente, Eduardo é reconhecido por sua intransigência com a violação dos direitos fundamentais. Além de talentoso, qualificado e extremamente preparado, com pleno domínio das técnicas jurídicas, ele é marcado por sua capacidade de indignação. Custe o que custar, está sempre pronto para o enfrentamento. É por isso que sua atuação não se restringe aos tribunais. Além de combativo defensor, Eduardo denuncia, semanalmente, as mazelas do sistema de justiça, ao publicar seus artigos nos maiores portais jurídicos do Brasil: Consulto Jurídico, Justificando e Empório do Direito. Inconformado por natureza e conhecedor da história do Brasil, suas críticas – sempre ácidas – mostram-se absolutamente pertinentes 11
A DEFESA INTRANSITIVA DE DIREITOS: ÁCIDOS INCONFORMISMOS DE UM DEFENSOR PÚBLICO
e necessárias numa sociedade de juristas cada vez mais acomodados com um direito estandartizado, tecnicista e burocrático. Um convite à arte de defensorar. Esta é a proposta – e o mérito – deste importante livro de Eduardo Januário Newton, que tenho a honra de apresentar à comunidade jurídica. Boa leitura a todos. Porto Alegre, julho de 2015. Prof. Dr. André Karam Trindade
PARTE I Reflexões de um intransigente Defensor Público
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CAPÍTULO Um sonho, uma arte ou uma ciência, o que é o defensorar? Reflexões de um Defensor Público inquieto. Uma advertência inicial precisa ser feita, qual seja, o termo “defensorar” é um neologismo criado por Rogério Reis Devisate e, em síntese, implica na forma de denominar a atuação dos Defensores Públicos. “No mesmo sentido, portanto, o atuar de cada Defensor Público
não poderia ser visto como um ato de ‘advogar’, embora em parte a tal conduta se assemelhe, merecendo ser tratado como um ‘ato de Defensoria Pública’, ou, num neologismo, naturalmente sempre estranho à primeira impressão, que poderíamos ousar chamar de um ato de ‘defensorar’...Sim, pois os advogados (profissionais liberais ou da advocacia pública) naturalmente são aqueles que ‘advogam’, os promotores ‘oficiam’ ou ‘promovem’ e os defensores públicos ‘defensoram’! Mas, seja qual for a e expressão que melhor venha a definir o universo do atuar do Defensor Público, penso que a lógica que, fosse qual fosse, tivesse a ‘marca’ da Defensoria Pública, garantindo uma exclusiva identidade na atuação dos seus membros.” (DEVISATE, 2004, p. 392)
As tentativas de querer realizar o impossível, de não se contentar com a realidade existente das coisas podem ser consideradas como características próprias de quem quer mudar o mundo, sendo certo que é na juventude que esse comportamento se verifica de maneira mais presente. Todavia, mesmo com o passar dos anos, muitos são aqueles que conseguem manter “acesa a chama” da mudança. Dito de outra forma: experiência não implica necessariamente na associação com conservadorismo. Ora, caso sejam examinadas as instituições que compõem o chamado sistema de justiça, depara-se com a Defensoria Pública como a mais recente. Diga-se ainda mais: em algumas unidades da federação sequer se encontram plenamente institucionalizadas. Não foi por outra razão que a Emenda Constitucional nº 80/14 estabeleceu, vide o contido no artigo 98, § 1º, ADCT, o prazo de 8 (oito) anos para que em cada unidade jurisdicional exista um Defensor Público, tal como se verifica nas demais carreiras públicas que integram o referido sistema. “Artigo 98 do Ato de Disposições Constitucionais Transitórias – O número de defensores públicos na unidade jurisdicional será
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proporcional à efetiva demanda pelo serviço da Defensoria Pública e à respectiva população. § 1º - No prazo de 8 (oito) anos, a União, os Estados e o Distrito Federal deverão contar com defensores públicos em todas as unidades jurisdicionais, observando o disposto no ‘caput’ deste artigo.”
Diante desse cenário de novidade, não seria de se estranhar uma possível tomada de posição mais aguerrida da Defensoria Pública, até mesmo porque envolve o seu processo de criação e consolidação de identidade e independência. Esse dado não pode ser entendido como menosprezo ou desconsideração das instituições que permitem, ou deveriam permitir, a construção de uma ordem jurídica justa. Muito se deve aprender com as outras experiências da advocacia – pública e privada -, do Ministério Público e do Poder Judiciário, de maneira humilde deve-se reconhecer os acertos por eles realizados e serenamente examinar os erros cometidos; porém, não se pode abdicar do desafio de construir a história institucional da Defensoria Pública. A tentativa de alterar o estado atual das coisas, algo que, conforme já afirmado, pode ser tido como próprio da juventude ou, para os mais críticos, então ser considerada postura própria dos ingênuos ou nefelibatas, tem previsão positivada no Texto Constitucional, mais especificamente no artigo 3º, que trata dos objetivos fundamentais. Há, assim, uma indicação constitucional para a necessidade de mudar os rumos de um país marcado por profundas desigualdades e preconceitos, que chegam até a ser naturalizados e aceitos pela sociedade. Se a atual conjuntura econômica implica em uma precariedade das relações de trabalho e, por via de consequência, em uma fragilização de um modelo de cidadania que foi estabelecido a partir da inserção do ser humano na lógica de produção de riquezas, pode-se afirmar que o Defensor Público deverá, e de maneira constante, adotar uma tomada de posição inconformista. Em um país de modernidade tardia, em que as promessas da modernidade ainda não se fizeram presentes, que seja então um sonho ou um delírio o ato de defensorar. Os argumentos realistas e conservadores próprios do neoliberalismo devem ter ciência de que terão com os sonhadores, ou seja, os Defensores Públicos mais um forte adversário. O fato de as pessoas ou grupos em situação de vulnerabilidade – que não se confunde com miséria econômica, ou seja, o Defensor Público não é simplesmente o “advogado de pobre” - constituírem o público-alvo da Defensoria Pública aponta, também, para a necessidade da arte do acolhimento, do manejo da empatia. Independente da experiência pessoal do Defensor Público, suas origens, seus problemas, suas angústias, seus traumas, entre outros atributos possíveis de serem aferidos, é seu papel tornar visível as ausências, que teimam em ser 16
Um sonho, uma arte ou uma ciência, o que é o defensorar?
escondidas mesmo após o quinto século de invasão europeia. Nesse instante, não se pode desprezar o referencial teórico de Boaventura de Sousa Santos sobre a sociologia das ausências: “Proponho, para combater a razão metonímica, utilizar uma Sociologia das Ausências. O que isso quer dizer? Que muito do que não existe em nossa realidade é produzido ativamente como não existente, e por isso a armadilha maior para nós é reduzir a realidade ao que existe. Assim, de imediato compartimos essa racionalidade preguiçosa, que realmente produz como ausente muita realidade que poderia estar presente. A Sociologia das Ausências é um procedimento transgressivo, uma sociologia insurgente para tentar mostrar que o que não existe é produzido ativamente como não existente, como uma alternativa descartável, invisível à realidade hegemônica. E é isso o que produz a contradição do presente, o que diminui a riqueza do presente.” (SANTOS, 2007, p. 28-29)
O alerta que deverá existir na adoção dessa arte do cuidado consiste na impossibilidade de o Defensor Público coisificar o seu defendido, tornando-se, assim, uma espécie de tutor da vida alheia. Não cabe a ninguém, o que inclui a figura do Defensor Público, se sobrepor à autonomia de um ser humano capaz e responsável e, dessa maneira, querer deliberar sobre o que seria melhor para a sua existência. Aconselhamento não pode ser transformado em imposição decisória. Essa advertência implica, ainda, na fuga de um “messianismo” a ser praticado pelo Defensor Público. De nada adiantará questionar a realidade existente, de “delirar”, e se tornar o mais novo “senhor” ou “salvador” de parcela da população. A abordagem, que é voltada para uma específica missão institucional: a educação em direitos, realizada por Domingos Barroso da Costa e Arion Escorsin de Godoy vai ao encontro do que ora se alega: “Em simples termos, caso não se adote uma postura crítica e reflexiva
a respeito das próprias mistificações que permeiam o imaginário da Instituição e de seus agentes no que tange aos processos de comunicação, ensino e educação, o objetivo de promover a ‘educação em direitos’ se resumirá à simples transmissão de informações e conhecimentos do Defensor Público (‘que tudo sabe’) ao assistido (‘que nada sabe’), preferencialmente em ambientes coletivos. Os diálogos e as interações comunicativas cederão espaço aos monólogos, nos quais o detentor do conhecimento generosamente o entrega ao receptor passivo.” (COSTA, Domingos B. & GODOY, Arion E. , 2014, p. 92)
Há, ainda, o aspecto técnico da atividade exercida pelo Defensor Público. Sonhar com um mundo melhor e saber se colocar no lugar do outro são comportamentos importantes, mas que podem ser eclipsados ou mesmo perdidos nos cotidianos forenses ou na atuação extrajudicial, 17
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se o manejo da técnica se apresentar equivocado. É por meio da técnica, que as brechas e as lacunas existentes no ordenamento jurídico poderão ser utilizadas como instrumento de transformação da realidade. A arte do acolhimento e o desejo de sonhar com um mundo melhor somente apresentarão resultados concretos se o Defensor Público demonstrar conhecimento e coragem para ir contra a maré hegemônica do senso comum teórico dos juristas. Uma pequena pausa reflexiva, que deve ser compreendida como uma forma de homenagear um saudoso mestre, não se pode utilizar a expressão “senso comum teórico dos juristas” sem poder mencionar o pensamento de Luiz Alberto Warat: “O senso comum teórico, permite-nos ante a significação de base que determinam, definem e desenvolvem as condições semiológicas de existência da racionalidade do direito. Com a expressão senso comum teórico dos juristas estamos tentando explicitar uma condição de significação para os discursos jurídicos. Trata-se de seu critério complexo, que se apresenta de um modo difuso na práxis jurídica; razão pela qual sua localização demanda uma trajetória que ainda é incipiente”. (WARAT, 2004, p. 31)
Com a pequena experiência adquirida em duas instituições (Defensoria Pública do estado de São Paulo e Defensoria Pública do estado do Rio de Janeiro), a cada dia que passa, me convenço que não existe resposta única para a indagação que inaugura este texto. Na verdade, é o somatório desses três aspectos – sonho, arte e ciência, - que marca o ato de defensorar.
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CAPÍTULO Este é um manifesto defensorial Em mais de um momento, já tentei responder um questionamento com que inaugurei esse espaço: afinal, o que é “defensorar”? Confesso que por mais que me embrenhe nesse tema, ainda não consegui precisamente trazer uma única e satisfatória resposta. Talvez, em um segundo momento, tenha, ainda, que encarar o exame sobre a natureza, ou não, privativa dessa categoria os Defensores Públicos. No entanto, fico com uma angústia de cada vez. Inicialmente, não se mostra possível desassociar o ato de “defensorar” com a necessidade do correto manejo da técnica jurídica. A preocupação com a técnica é, antes de qualquer coisa, uma forma daquele que defensora manifestar o seu profundo apreço ao modelo democrático instituído pela Constituição vigente. Ao se valer da técnica, e não de questões metajurídicas, é afastado o predador interno do próprio regime democrático. Em outros tempos, a ameaça à democracia poderia ser visualizada em práticas e discursos que questionam o modelo instituído. O abandono da técnica, por outro lado, não se pauta por esse tipo de questionamento, mas permite também abalar a ordem jurídica, apresentando uma visível dificuldade em se efetivar como uma democracia. Destaca-se, ainda, que o uso da técnica não representa qualquer materialização de um positivismo exegético. A lei, importante instrumento do Estado de Direito e conquista da modernidade, pode ter a sua incidência afastada do caso concreto; porém, para que seu descumprimento seja legítimo não pode depender da vontade do seu intérprete. Com o reconhecimento da importância da técnica se mostra possível afastar a figura do sujeito solipsista. E, se não bastasse o que já foi exposto, é imprescindível assinalar que é por meio da técnica que aquele que defensora pode adotar uma postura de deferência aos demais órgãos políticos que também gozam de legitimidade. Não pode o Defensor Público se deixar seduzir por uma possível “postura de vanguarda revolucionária”, pois não é ele, ou mesmo o integrante do Poder Judiciário, quem será o grande artífice das esperadas mudanças na sociedade brasileira. O desprezo à técnica culminará em uma cidadania delegada, o que não pode ser aceito. Porém, esse dado sozinho não basta, até mesmo porque o uso excessivo da técnica poderá levar a um formalismo jurídico que muitas vezes representará a manutenção de uma perversa realidade, daí a afirmação de que “defensorar” também é arte. E o uso de um viés artístico necessita ser muito bem explicado, já 19
A DEFESA INTRANSITIVA DE DIREITOS: ÁCIDOS INCONFORMISMOS DE UM DEFENSOR PÚBLICO
que não se trata de qualquer atividade puramente estética ou pautada unicamente por uma busca do que é belo ou agradável. Longe disso, “defensorar” é uma arte, no sentido de que devem ser imaginadas novas soluções. A criatividade é, então, posta à serviço na busca por respostas ainda não pensadas para as demandas apresentadas. Em seu sentido artístico, defensorar é adotar uma postura proativa. O afastamento de uma concepção do que é artístico como ligado ao belo, agradável ou harmônico passa necessariamente pelo reconhecimento que nem sempre as imprescindíveis atuações da Defensoria Pública se mostram simpáticas, mas, nem por isso, são dispensáveis ou descartáveis. Ademais, para uma sociedade neurótica, e que a cada instante luta por mais punições, como se o Direito Penal fosse o grande salvador de todas as mazelas decorrentes de uma modernidade que não se fez presente para considerável contingente populacional, “defensorar” no crime é uma certeira maneira de criar atritos e ser questionado por vozes leigas e por aquelas que não deveriam ceder ao espírito punitivista trazida pelos setores midiáticos. O processo penal não pode ser compreendido como um mero programa televisivo que se pauta unicamente pela obtenção de maiores índices de audiência. Nesse cenário de extremo preconceito na luta pela efetivação dos direitos humanos, que acabam por inseridos em uma disputa maniqueísta e associados aqueles que são alvos do sistema penal, “defensorar” em prol dessa bandeira se torna, assim, problemático, mesmo quando os detratatores daqueles que defensoram menosprezam o fato de que a crítica aos direitos humanos decorre de um exercício de um deles: a liberdade de expressão. Outrossim, “defensorar” pode, ainda, transparecer revolucionário para um cenário instituído pela marca da extrema desigualdade, o que repercute nas severas, e muitas vezes injustas, censuras daqueles que se mantém nos centros decisórios. Os aspectos técnicos e artístico, no entanto, não bastam para definir o que vem a ser a categoria “defensorar”, pois se mostra também necessário saber acolher e respeitar a autonomia do outro. A norma constitucional trata, a título de dever estatal, da assistência jurídica, e não de uma eventual tutela ou supervisão dos sujeitos necessitados. Não cabe a quem defensora impor as suas decisões ao seu defendido. Atuar dessa maneira implicaria, na verdade, em simplesmente substituir a figura do opressor. Acolher pressupõe diálogo; logo, é imperioso que o defendido mesmo com todas as suas eventuais fraquezas, deficiências e defeitos, até mesmo porque se trata de ser humano e não possui, portanto, o atributo da perfeição, possa falar e, principalmente, ser ouvido. Um dado relevante sobre o acolhimento não pode ser ignorado, não são raras as vezes em que a Defensoria Pública é procurada única e exclusivamente pela mais completa ausência de opção. Enquanto muitas portas se fecham e continuam fechadas, cabe a essa instituição essencial à justiça e aos seus integrantes receberem a população necessitada, 20
Este é um manifesto defensorial.
sendo certo que a carência não pode ser vinculada ou restringida ao aspecto financeiro. Esta postura não decorre de qualquer idealismo, mas sim de um imperativo constitucional. Antes de prosseguir sobre as marcas do “defensorar”, é oportuno destacar que realizei uma associação entre essa categoria e o Defensor Público; porém, e como já dito logo no início no texto, não me encontro totalmente convencido que essa figura seja privativa desse agente público. Sonhar é também um aspecto próprio do ato de “defensorar”. É importante destacar que não se trata de uma manifestação onírica qualquer, mas somente aquela voltada para a implementação dos objetivos fundamentais e que se encontram apontados no artigo 3º da Constituição da República. Ainda diante dessa notória incapacidade em conceituar o que é “defensorar”, se técnica, arte ou sonho, não se pode ignorar um importante aspecto, qual seja, independente do que se entenda por “defensorar” – se um desses elementos, a combinação de alguns ou mesmo o somatório deles – é imprescindível possuir a capacidade de se indignar. A realidade brasileira é rica em motivos capazes de permitir a indignação. Esses eventos não podem ser naturalizados. Nas linhas que se seguem, são, portanto, apresentadas uma série de apontamentos, que não possuem natureza exaustiva, capazes, ou que deveriam ser, de causar indignação e em seu grau máximo. As ruas dos centros urbanos não podem servir de moradias para uma parcela miserável da população, ainda mais quando se consegue aferir a existência de casas e apartamentos vazios. A propriedade deveria atender a sua função social, e não servir de um mero instrumento de especulação. O Estado não pode assumir o monopólio do uso legítimo da força e privar a liberdade das pessoas em condições degradantes. O ato de punir alguém não pode ser compreendido como mera imposição de sofrimento, que dessa forma seria capaz de expiar a culpa de alguém. A afirmação de uma alta autoridade federal, no que se refere às condições do sistema prisional, não pode servir unicamente como elemento de deboche. Se é preferível à morte do que o cumprimento de uma pena privativa de liberdade em verdadeiras masmorras medievais é porque algo, de fato, está muito errado. A adoção de uma teoria de separação, mesmo diante da existência de controle recíprocos – freios e contrapesos – não poderia legitimar uma verdadeira crise de identidade por parte do Poder Judiciário e que, dessa forma, assume um discurso mais apropriado para justiceiros, e não de juízes, o que acarreta, portanto, uma descaracterização da função jurisdicional, que é, ou deveria ser, uma poderosa arma no controle do poder punitivo. Se no campo ficcional, alguns até podem aplaudir essa miscelânea de personagens, no mundo real, apesar da notória 21
A DEFESA INTRANSITIVA DE DIREITOS: ÁCIDOS INCONFORMISMOS DE UM DEFENSOR PÚBLICO
advertência rodriguiniana, a recomendação para a unanimidade seria o mais completo repúdio para essa situação. Os abusos policiais, e eles existem por mais que queiramos negar, não se justificam. O ingresso em qualquer domicílio, quer seja naquele localizado no local com o metro quadrado mais caro, quer seja nas comunidades, favelas, ocupações, barracos de papelões, sem a prévia existência de mandado de busca e apreensão somente se legitima ante a anterior comprovação do flagrante delito, sob pena de naquelas vezes em que nada de ilícito for encontrado resta possivelmente forjar o ilícito como forma de legitimar a atuação dos servidores públicos. O termo cidadão não pode ter conotação distinta de pertencimento a uma sociedade política, não cabendo, portanto, qualquer manejo discriminatório, como ser chamado de cidadão fosse uma forma equivalente a ser taxado de Zé Ninguém. Ora, quem nunca ouviu a famosa frase em operações policiais: “mãos na cabeça, cidadão”. Enquanto essas e outras tantas realidades persistirem, quer seja como técnica, arte ou forma de acolhe, a indignação deverá pautar a concretização do ato de “defensorar”. Defensorar, portanto, é ser um inconformado, um indignado por natureza. Lukács, importante filósofo húngaro, ao ser capturado pelas forças nazistas, foi indagado se possuía consigo algum armamento. De imediato, entregou a sua caneta. O simbolismo desse gesto não pode ser olvidado, já que frente ao ato de força a resposta adequada nem sempre deverá ser na mesma medida. Inspirados no exemplo desse pensador, caso algum Defensor Público venha a ser real ou simbolicamente questionado sobre as suas ferramentas de combate, que não hesite em apresentar a sua indignação. Da mesma forma que a faixa verde é uma marca própria das vestes talares, que esse profundo sentimento de inconformismo seja também uma insígnia defensorial. Técnica, arte, acolhimento e indignação como elementos conceituais do “defensorar” devem mover aqueles que tencionam a alterar o status quo. Não se trata de qualquer mudança, mas somente aquela que visa a possibilidade de efetivação do Texto Constitucional. Nesse momento, quem defensora e os outros que cogitam devem somar forças. A jornada certamente será longa e penosa e não há a mínima certeza de êxito. É a esperança que deverá nos mover. Diante de um extremo relativismo, quando as verdades são a todo instante colocadas em xeque, o pluralismo impõe o respeito a alteridade e, quiçá, esses quatro elementos podem constituir o arsenal necessário e admissível para que os objetivos fundamentais sejam, enfim, gozados como realidade. A pessoa humana será trazida para o tão aguardado centro da realidade sociojurídica. É hora de agir!
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CAPÍTULO O curriculum mortis de um Defensor Público Eduardo Januário Newton
O pano de fundo desse texto poderia ser examinado pelo viés do acaso ou das possibilidades de encontros inimagináveis que a vida permite. Muito antes de enveredar para o exercício da atividade defensorial, não só estive – até mesmo porque não compreendo o aprendizado como fenômeno passivo – como participei do meu processo de formação no curso de graduação em história. Naquela fase da vida em que o tempo era escasso, as curiosidades imensas e as leituras se acumulavam, tive a oportunidade de ser apresentado ao pensamento de dois reconhecidos marxistas brasileiros: Carlos Nelson Coutinho e Leandro Konder. E é aqui que o acaso, para aqueles que acreditam nele, pode ser invocado. Já na condição de formado nos cursos de direito e história, reprovado em muitos concursos públicos e já exercendo a atividade defensorial, conheci a minha esposa. Para minha surpresa, aquela que me encantou desde o primeiro encontro vinha a ser a enteada de Carlos Nelson Coutinho. Dessa forma, além da obra, no decorrer de nossa convivência pude divergir de assuntos futebolísticos e conhecer um pouco mais da vida do Carlito e de alguns momentos que envolviam a figura de Leandro Konder. Ao examinar toda essa dinâmica de encontros, imediatamente me vem à mente a obra de Érico Veríssimo, que aponta os caminhos que podem se cruzar no decorrer da existência humana. Este texto não tem como objetivo relatar encontros, confessar admirações, vangloriar-se das pessoas conhecidas ou tratar de questões próprias de folhetins, toda essa pequena história serve somente para trazer ao debate o nome de Leandro Konder, mais especificamente um conciso, mas poderoso artigo que muito me influenciou e, até o presente momento, trago comigo como importante advertência, mesmo esquecendo em muitos momentos, para todos os setores da vida, o que inclui a minha atuação como Defensor Público. Ao examinar a realidade da sociedade, e para tanto volve o seu olhar para a figura do curriculum vitae, Konder aponta para a hipocrisia existente. Com o intuito de nos apresentarmos como seres especiais, 23
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vencedores, somos capazes de reconstruir o passado e, assim, renegar as derrotas, as amarguras e as frustrações. Eis as considerações apresentadas por Leandro Konder sobre esse narciso da pós-modernidade: “Evidentemente, trata-se de uma imagem que não corresponde
à realidade. Em sua imensa maioria os seres humanos não são campeões invictos, não são heróis ou semideuses. Se nos examinarmos com suficiente rigor e bastante franqueza, não poderemos deixar de constatar que somos todos marcados por graves derrotas e amargas frustrações. Vivemos uma vida precária e finita, nossas forças são limitadas, o medo e a insegurança nos frequentam; e nada disso aparece no ‘curriculum vitae’ de cada um de nós.”1
Com o desenvolvimento de sua linha de raciocínio, o autor destaca que essa tentativa de escamotear erros, derrotas, equívocos e fracassos, é muito mais pernicioso que se pode imaginar, uma vez que essa fuga, na verdade, representa os sintomas da clara incapacidade de realização da necessária autocrítica. Como forma de ir de encontro ao triunfalismo próprio do curriculum vitae e, enfim, promover a autocrítica, Konder apresenta, a título de proposta, a elaboração de um curriculum mortis. “A verdadeira autocrítica exige uma espécie de ‘complementação negativa’ para o ‘curriculum vitae’: depois de apregoar seus êxitos e seus méritos, a pessoa enfrenta o desafio de reconhecer as suas frustrações, seus fracassos, suas fraquezas. Talvez possamos chamar essa reconstituição dolorosa e necessária de ‘curriculum mortis’. Os indivíduos mais gravemente contaminados pela ideologia ‘triunfalista’ que se manifesta no ‘curriculum vitae’ carecem de sensibilidade, de madura lucidez e de coragem intelectual para a elaboração desse ‘curriculum mortis’. Eles agem como aquele político conservador que, numa entrevista, respondendo a uma pergunta sobre o maior erro que admitia ter cometido, explicou à estarrecida jornalista: ‘Meu maior erro tem sido o de dizer as coisas antes de todo mundo, cedo demais, quando os espíritos ainda não estão preparados para compreendê-las; isso desencadeia uma reação muito forte contra o meu pioneirismo’. Num passe de mágica, a autocrítica se transforma em auto-elogio”. Talvez não consiga realizar aquilo que foi tido pelo saudoso Leandro Konder como produto escasso em nossa sociedade, a autocrítica; porém, por meio de um ato de ousadia ou da mais completa imprudência, passo a compartilhar alguns dos erros cometidos por um Defensor Público. Dito de outra maneira: dou início a apresentação do meu curriculum mortis. 1 24
KONDER, Leandro. O ‘curriculum mortis’ e a reabilitação da autocrítica. Disponível em: https://www.marxists.org/portugues/konder/1983/11/curriculum.htm
O curriculum mortis de um Defensor Público
Apesar de a minha caminhada defensorial ser pequena, não posso deixar de reconhecer que os fracassos se mostram em maior número do que poderia ser chamado como êxito. Poderia, e já pensei detidamente sobre a atuação da Defensoria Pública na seara criminal, elencar as mais diversas justificativas para a existência desse “déficit”. Seria o autoritarismo que ainda se encontra fortemente presente na nossa sociedade? Afinal, não se pode negar que o modelo sociopolítico estabelecido peçlo Texto Constitucional, a depender do caso examinado, é uma verdadeira utopia. Um exemplo real serve para ilustrar o fosse existente entre o ser o dever-ser constitucional: a defesa de um “princípio” do in dubio pro societate – “bengala hermenêutica” sem lastro constitucional algum e que tantas vezes é visualizada nas decisões que recebem a denúncia ou que pronunciam réus. A existência do que denomino “tripla seletividade” não serviria como conforto argumentativo para essa discrepância? Nesse momento, realizo uma breve digressão sobre essa curiosa criação e que marca a atividade defensorial. Não se desconhece a existência do chamado princípio da seletividade, que norteia o legislador nas suas opções de bens jurídicos que devem merecer a tutela penal. Essa é a chamada primeira seletividade. Prosseguindo: não se pode desprezar as escolhas realizadas pelas agências que compõem o sistema punitivo. A despeito de vigorar o princípio da igualdade, é sabido que as instituições selecionam os “clientes” do sistema penal; logo, não basta lesionar ou ameaçar uma possível lesão a determinado bem jurídico protegido, é necessário que uma dessas agências (Polícia, Ministério Público) decida por submeter a pessoa ao estigma de ser acusado. É a existência dessa “segunda seletividade” que permite atestar a chamada “cifra negra”. Por fim, subsiste uma “terceira seletividade” e que consiste, em regra, no fato de as chamadas “causas perdidas” desaguarem na Defensoria Pública. Contudo, quer seja a permanência do autoritarismo, quer seja o fato de a Defensoria Pública ser influencia por aquilo que denominei como “tripla seletividade”, ainda assim não se mostra possível utilizalos como biombos das vezes em que a estratégia defensiva se mostrou equivocada, quando a postura em uma sessão plenária foi inadequada ou mesmo, quando da elaboração de uma petição, ocorreu uma confusão entre firmeza e agressividade. Sim, a imperfeição humana me acompanha e me faz, a todo instante, errar e por diversas vezes. Confesso que durante algum tempo cheguei a contabilizar os plenários vencidos. Tive a arrogância de me intitular como “invictus”. Hodiernamente, ao rever essa postura, tenho a certeza de que se tratava tão-somente de um mecanismo de proteção frente a uma 25
A DEFESA INTRANSITIVA DE DIREITOS: ÁCIDOS INCONFORMISMOS DE UM DEFENSOR PÚBLICO
excessiva insegurança. Um dos maiores equívocos durante essa jornada defensorial, cuja via se espera ser longa, foi não compreender e aceitar a natureza do ofício de um Defensor Público. Apesar de não poder garantir qualquer resultado, e seria leviano realizar qualquer promessa para o meu defendido, a partir do esforço empreendido, muitas vezes a revolta transpareceu após aquilo que pode ser tido como uma “derrota”. Mesmo diante das reiteradas, quiçá como tentativa de se autoconvencer, afirmações de que a minha obrigação para com meu defendido era de meio, e não de resultado, as efusivas comemorações pelas “vitórias” demonstravam que meu inconsciente resistia em acreditar naquelas advertências. Não se trata de tentar demonstrar a “madura lucidez” apontada por Leandro Konder, mas somente com a radicalização da autocrítica é que essa tentativa de elaboração do curriculum mortis poderia ser completa. Para tanto, e eis aqui uma possível explicação para a resistência do meu inconsciente frente à natureza da relação existente para com meu defendido, é imprescindível diferenciar dois conceitos distintos: a vaidade e o reconhecimento. O fato de nem sempre vencer os “duelos” travados nos processos penais não pode ser traduzido automaticamente como motivo de insatisfação. Ademais, o dever constitucional de um Defensor Público é assegurar a ampla defesa, e não a certeza de acolhimento de uma tese jurídica. O maior “troféu” que um Defensor Público pode obter é, mesmo após a prolação de uma dura sentença condenatória, o reconhecimento de seu defendido. Afirmo que nas vezes que exausto após um intenso dia de atuação no Tribunal do Júri, foi o abraço daquele ser humano que possui como perspectiva de vida longos anos no cárcere que me emocionou. Porém, a vaidade, a lógica triunfalista pode fazer com que se diminua ou mesmo se esqueça desse reconhecimento. O rol de elementos do meu curriculum mortis não se encontra encerrado. Amanhã, quem sabe, não possa mais uma vez repetir meus erros, inovar nos equívocos, transferir minhas culpas ou me esconder na vaidade. Porém, que esse texto, que é um esboço inacabado da autocrítica, seja, ao menos, tido como um primeiro passo. Oxalá, possam outros serem dados.
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CAPÍTULO Um silêncio, as manifestações e o direito processual penal As manifestações ocorridas no último dia 15 de março comportam os mais diversos tipos de análises e questionamentos. Afinal, quantos brasileiros foram às ruas? Quais eram as suas motivações? Sobre esses tópicos, os cientistas políticos e historiadores certamente se debruçarão e ainda vão apresentar estudos a respeito. A proposta deste artigo reside na análise de uma ausência. Houve um verdadeiro e preocupante silêncio nas passeatas que caracterizam as novas jornadas patrióticas que até temem uma guinada comunista do país: em nenhum momento se aferiu a necessidade de se implementar o projeto democrático de processo penal estabelecido pelo Texto Constitucional. Dito de outra maneira: apesar do manejo das palavras de ordem contra a corrupção e o fim da impunidade penal – cujo conceito é seriamente confundido com a seletividade das agências estatais -, não se trouxe ao debate os quase 27 anos de supremacia legal sobre a constitucional, o que denota ainda uma crise de efetividade do Texto promulgado com pompa e festa no dia 05 de outubro de 1988. As manifestações, que se concretizaram em uma realidade democrática, não conseguiram esconder ou camuflar o autoritarismo existente na sociedade brasileira. A presença de cartazes reivindicando, inclusive na língua inglesa, uma quartelada que eufemisticamente recebe o nome de intervenção militar nos diversos momentos da história brasileira, é talvez o símbolo máximo da notória dificuldade de determinados setores admitirem a participação de todos integrantes da sociedade no jogo político com respeito as suas regras. Aliado a isso, o poder punitivo, que deveria ser limitado, tal como qualquer outra parcela da manifestação estatal, é então apresentado como a mais fantástica e rápida solução para os questionamentos realizados pelas multidões. Como consequência dessa mágica saída para a apontada grave crise, é então possível aferir propostas e discursos que visam o aumento das sanções penais, a adoção de um caráter utilitário do processo penal e a demonização da defesa técnica. Essas falas, que poderiam até seduzir àqueles que visualizam o processo penal como um mero objeto de vingança a ser realizada pelo Estado, ganham eco e repercussão em setores que necessariamente 27
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deveriam ser posicionar de maneira contrária. E o pior: uma maior preocupação em atender ou, pelo menos, não contrariar a dita opinião pública passa a ser o norte institucional daqueles que se desviam de suas funções constitucionais, pois somente assim é possível compreender certas resistências à implementação das audiências de custódia e propostas que visam conferir um caráter extremamente utilitário ao processo penal. A oposição ministerial à implementação da audiência de custódia chegou a ser noticiada da seguinte maneira: “Membros do MP-SP entram com ação contra audiências de custódia. A Associação Paulista do Ministério Público, que representa os membros do órgão no estado, quer suspender a implantação das chamadas audiências de custódia. O projeto piloto foi lançado na última terça-feira (24/2) no Fórum Ministro Mário Guimarães, com presos encaminhados por duas delegacias seccionais, mas a entidade alega que a medida é ‘um remédio errado para uma doença evidente’. Um Mandado de Segurança foi rejeitado nesta quarta-feira (25/2), pois o desembargador relator concluiu que essa não era a via adequada. A associação ainda estuda se vai recorrer ou protocolar nova ação.”2
Por outro lado, urge se posicionar contrariamente as propostas apresentadas pelo Ministério Público Federal contra a corrupção. Não se tratar de realizar uma apologia à malversação do dinheiro público, mas sim de reconhecer que as garantias fundamentais não podem ser relegadas para um segundo plano ou examinadas por um viés utilitarista. Eis algumas das medidas tencionadas: “Prever o trânsito em julgado quando o recurso for protelatório ou abusivo o direito de recorrer.
Possibilitar a execução provisória da pena após o julgamento na instância superior. Restringir as nulidades processuais a casos em que são necessários. Introduzir o balanço de custos e benefícios na anulação de um processo.”3
Exercer o papel contrário a esses anseios pode representar a obtenção da antipatia popular; porém, é esse o ônus a ser pago pelo fiel cumprimento do projeto sociopolítico instituído com a 2
Disponível em: http://www.conjur.com.br/2015-fev-25/membros-mp-sp-entramacao-audiencias-custodia 3 Disponível em: http://noticias.pgr.mpf.mp.br/noticias/noticias-do-site/copy_of_ pdfs/15_001_Medidas_Contra_a_Corrupcao_Apresentacao_PPT_20marc.pdf 28
Um silêncio, as manifestações e o direito processual penal
Constituição Cidadã. E é nesse momento de agitações que cabe romper com o incômodo silêncio sobre a necessidade de se visualizar o processo penal como local de respeito às garantias do acusado, independente do crime apurados, suas motivações, origens, religiões, entre tantos outros elementos que poderiam ser destacados. Até o momento do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, quando então será afastado o estado de incerteza de culpabilidade, deve o acusado ser respeitado como se inocente fosse, o que traz algumas consequências que vão de encontro ao postulado nas manifestações e, de certa maneira, encampado nos discursos de alguns setores estatais. Além disso, a luta pelo respeito integral do patrimônio jurídico do acusado não pode permitir a fusão dos personagens, não sendo, portanto, possível projetar a figura do defendido em seu defensor – público ou privado. A raiva, o ódio, a repulsa e qualquer outro comportamento típico da intolerância jamais deve ser voltado para quem se vê na função de assegurar a expectativa constitucional do processo penal, qual seja, local onde o poder punitivo é exercido de maneira limitada. Nessa quadra de inquietudes, é necessário saber como se deve posicionar, a omissão representa, de maneira consciente ou não, uma aposta no já apontado silêncio sobre a efetivação do processo penal democrático. A partir do mosaico normativo que trata da Defensoria Pública, com destaque para o artigo 134, Constituição da República e artigo 4º, inciso III, Lei Complementar nº 80/94, é o momento de atuação dessa instituição pública essencial à justiça juntamente com outras parcelas da sociedade organizada e órgãos estatais comprometidos com o projeto constitucional. “Art. 4º. São funções institucionais da Defensoria Pública, dentre outras: (...) III – promover a difusão e a conscientização dos direitos humanos, da cidadania e do ordenamento jurídico;”
Diga-se, de antemão, que não se está a postular por uma liderança na contestação aos discursos midiáticos e vingativos que se verificam nas passeatas. Conforme já assumido em outro momento, não pode o defensor público querer se arvorar na figura messiânica da sociedade brasileira. A força desse necessário movimento de insurgência se mostrará na sua pluralidade de forças que o compõe e na diversidade de direção. Caso seja um delírio, e não se pode deixar de exercer esse direito: o de sonhar por uma realidade nova, sugiro as palavras que podem ser 29
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utilizadas nas futuras manifestações: “Vem para a rua, vem. Vem fazer barulho pela efetivação da Constituição. Vem afirmar que o processo penal não é lugar de vingança. Vem dizer não às soluções mágicas.”
Quem sabe o que hoje pode ser chamado de desvario não se torna um dia realidade?
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CAPÍTULO A calculadora e o seu poder de convencimento em uma audiência realizada na Vara de Família O presente texto, caso comparado com outros que denotam uma maior preocupação dogmática, pode até se apresentar de maneira despretensiosa, mas traz como objetivo apresentar a realidade de uma determinada instituição pública – a Defensoria Pública - , mais especificamente daquilo que ocorre em uma audiência em que são discutidos os valores devidos da obrigação alimentícia. Mostra-se necessário, de antemão, realizar uma advertência, qual seja, o sigilo que envolve os processos que tramitam na Vara de Família não será superado tampouco adotada qualquer postura sensacionalista na descrição daquilo que ocorre na sala de audiências. Trata-se tão-somente de tentativa de demonstrar como não só de técnica um Defensor Público consegue atuar em favor dos interesses dos seus defendidos. Não configura nenhum fato inovador a afirmação de que o espaço forense constitui o pior lugar para resolver as questões afetas ao direito de família. Os problemas decorrentes dos relacionamentos desfeitos, dos afetos não correspondidos, das frustrações amorosas e dos abandonos merecem um local mais apropriado do que a “fria” sala de audiência e as figuras desconhecidas que são chamadas para intervir nesse processo histórico de mágoas, desgostos e dores. E que não se despreze o fato de que esses novos sujeitos, que são chamados a participar da decisão sobre o que restou de histórias e amores, foram formados na lógica da litigiosidade, isto é, nos bancos escolares, mesmo diante das modificações legais ocorridas no processo civil, o outro é visto como alguém a ser vencido, um adversário a ser batido. Deve-se, portanto, ter cautela com um possível entusiasmo a partir do disposto no novel artigo 334 do Código de Processo Civil, que trata da audiência de conciliação e mediação, já que se não ocorrer alteração na mentalidade dos atores jurídicos, o ato processual em tela servirá unicamente para o atingimento de metas estabelecidas pelo Conselho Nacional de Justiça para uma jurisdição pautada na quantidade. Eis o teor do citado artigo: “Art. 334. Se a petição inicial preencher os requisitos essenciais e
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não for o caso de improcedência liminar do pedido, o juiz designará audiência de conciliação ou de mediação com antecedência mínima de 30 (trinta) dias, devendo ser citado o réu com pelo menos 20 (vinte) dias de antecedência. § 1o O conciliador ou mediador, onde houver, atuará necessariamente na audiência de conciliação ou de mediação, observando o disposto neste Código, bem como as disposições da lei de organização judiciária. § 2o Poderá haver mais de uma sessão destinada à conciliação e à mediação, não podendo exceder a 2 (dois) meses da data de realização da primeira sessão, desde que necessárias à composição das partes. § 3o A intimação do autor para a audiência será feita na pessoa de seu advogado. § 4o A audiência não será realizada: I - se ambas as partes manifestarem, expressamente, desinteresse na composição consensual; II - quando não se admitir a autocomposição. § 5o O autor deverá indicar, na petição inicial, seu desinteresse na autocomposição, e o réu deverá fazê-lo, por petição, apresentada com 10 (dez) dias de antecedência, contados da data da audiência. § 6o Havendo litisconsórcio, o desinteresse na realização da audiência deve ser manifestado por todos os litisconsortes. § 7o A audiência de conciliação ou de mediação pode realizar-se por meio eletrônico, nos termos da lei. § 8o O não comparecimento injustificado do autor ou do réu à audiência de conciliação é considerado ato atentatório à dignidade da justiça e será sancionado com multa de até dois por cento da vantagem econômica pretendida ou do valor da causa, revertida em favor da União ou do Estado. § 9o As partes devem estar acompanhadas por seus advogados ou defensores públicos. § 10. A parte poderá constituir representante, por meio de procuração específica, com poderes para negociar e transigir. § 11. A autocomposição obtida será reduzida a termo e homologada por sentença. § 12. A pauta das audiências de conciliação ou de mediação será organizada de modo a respeitar o intervalo mínimo de 20 (vinte) minutos entre o início de uma e o início da seguinte.”
Logo, àqueles que são chamados para atuar na paisagem de luto, como regra geral, trazem consigo uma mentalidade que não auxilia ou o faz muito pouco para a cicatrização das feridas existentes. 32
A calculadora e o seu poder de convencimento em uma audiência realizada na Vara de Família
Além desse aspecto, que denota a falha na formação jurídica, não se pode ignorar ainda o fato de que esses momentos tristes e indesejáveis são necessários para a constituição do ser humano. Tolice, portanto, é achar que na vida será possível fugir de padecimentos, mesmo que, para tanto, se recorra ao uso de medicamentos para a obtenção da felicidade. As considerações apresentadas por Ronald W. Dworkin, que não deve ser confundido com o jurista recentemente falecido, servem como um importante alerta de perigo para a sociedade que poderá representar a busca pela felicidade a qualquer custo: “Embora dolorosa, a infelicidade é indispensável para o
desenvolvimento de uma consciência saudável (...) O perigo da Felicidade Artificial para a sociedade não está em um bando de pessoas de meia-idade começando a se esconder da vida, mas na formação de um novo estrato constituído de Crianças Felizes que crescem para ser Adultos Felizes e, mais tarde, Senhores Felizes. Está surgindo um ciclo da vida completo baseado na Felicidade Artificial, que será a única experiência de vida que as pessoas terão. Esses Americanos Felizes conhecem a felicidade como uma coisa independente da vida. Por isso, não podem ser controladas através de ameaças convencionais à sua felicidade. A vida não os motiva nem os assusta. Organismos totalmente autocontidos, eles não precisam de carinho quando se sentem para baixo; logo, não sabem o que é carinho. Não precisam de nada dos outros, e não fazem trocas. Embora a previsão ainda seja mera especulação, uma sociedade composta dessas pessoas seria um pesadelo.” (DWORKIN, 2007, p. 24)
O caridoso leitor pode nesse instante se questionar sobre a relação das considerações realizadas com a “bendita” calculadora apontada no título desse texto. É preciso ainda ter calma e, por essa razão, é pleiteada a paciência por parte daquele que quis desbravar esse escrito. Prosseguindo na análise. Ao contrário do que se poderia imaginar, a seletividade na atuação do Poder Judiciário não se reverte unicamente na seara criminal – e aqui não se fala somente dos processos de criminalização, há também diferenciação no tratamento conferido e tudo isso a depender da figura do réu e do crime praticado, pois todo processo traz como marca própria as origens das partes e as demandas que se relacionam com as suas classes. Alexandre Morais da Rosa, ao criticar os reflexos da dita pósmodernidade – afinal, o que é isso? – na seara processual, mais especificamente com a frenética busca por decisões cada vez mais céleres, aponta para o risco para o Estado Constitucional. Porém, segundo o próprio autor, a insensatez da prestação jurisdicional conferida mais rápido possível pode ser superada a depender dos personagens envolvido: 33
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“Fórum de uma grande cidade. Tarde quente. Ar condicionado
recém ligado. Gente se apertando na sala de espera. Audiências atrasadas. Pauta com 10 audiências de instrução. Dezenas de testemunhas. Apenas 4 horas para a realização. Pressa de todos. Rápidos cumprimentos. Corrida para que a testemunha se acomode, responda às perguntas telegráficas. Assinada a assentada. Sair correndo. Claro que isto se trata da regra. Se for caso de gente bacana e/ou advogado conhecido, a coisa pode mudar.” (ROSA, Alexandre Morais. A velocidade frenética que consome as garantias processuais. Disponível em: http://emporiododireito.com.br/avelocidade-frenetica-que-consome-as-garantias-processuais-poralexandre-morais-da-rosa/.)
O Direito de Família não consegue fugir dessa dinâmica. Em um passado não muito distante, por exemplo, na comarca da capital fluminense, as Varas de Família tinham a sua competência determinada pela existência de pedido de gratuidade de justiça, isto é, tal como um avião existia uma classe executiva, que era destinada para os que poderiam arcar com as custas judiciais e demais despesas processuais, e uma classe econômica, que era ocupada pelo restante da população. O pequeno “detalhe” desse cenário era que a segregação era realizada pelo próprio Estado, ou seja, quem deveria combater as desigualdades sociais, fomentava a manutenção desse quadro. Como dito, esse cenário já não mais existe, e é necessário reconhecer o avanço na supressão desse critério de divisão de competência de órgãos jurisdicionais, porém isso não quer dizer que não persiste uma diferenciação nos litígios que são levados aos juízes de Vara de Família. Ao mesmo tempo em que a atuação da Defensoria Pública no âmbito do Direito de Família se apresenta mais diversa, caso seja examinada a casuística, é também onde a formação jurídica permite que seja apresentada no seu grau mais claro de deficiência. Não se trata de falar que os Defensores Públicos são seres incapazes ou incompetentes, a aprovação em concurso público representa uma presunção relativa de capacidade, mas sim de que a solução dos problemas nem sempre poderá obter a melhor solução por meio do Direito. É necessário reconhecer, e sem qualquer vergonha, que outros ramos do conhecimento podem fornecer respostas bem melhores do que àquelas conferidas pelas normas jurídicas. Além disso, no caso da tutela individual, a atuação da Defensoria Pública é pautada, entre outros critérios, pela situação financeira do seu defendido, o que implicará em um cidadão que provavelmente não teve acesso a profissionais da rede pública que poderiam permitir a distensão, mesmo que parcial, do conflito. Dito de outra maneira: após o estabelecimento da situação conflituosa que gerou a provocação do Poder Judiciário, em nenhum outro momento anterior o Estado atuou 34
A calculadora e o seu poder de convencimento em uma audiência realizada na Vara de Família
na tentativa de solucionar o conflito, e é nessa sala de audiência, diante de profissionais que não foram formados na lógica do acolhimento do outro, é que as questões serão decididas. Uma ponderação necessita ser realizada neste instante, qual seja, é a vulnerabilidade que confere legitimidade para a atuação do Defensor Público, não sendo, portanto, adequado associar a figura desse servidor com o chamado “advogado de pobre”. Sobre a questão da vulnerabilidade como critério de justificação da atuação da Defensoria Pública, não se pode olvidar da precisa lição contida no I Relatório nacional em prol das pessoas e/ou grupos em condição de vulnerabilidade: “Dentro dessa perspectiva, também, é que ressalta a necessidade de proporcionar à noção de necessitado de justiça, justiça esta a ser prestada pelo Estado de forma integral e gratuita, não apenas uma dimensão hermenêutica mais adequada e consentânea com as exigências de justiça de ordem constitucional, como um delineamento mais preciso e hermeneuticamente mais precioso, que propicie a sua melhor efetivação. Nesse propósito, objetivamos destacar o critério de vulnerabilidade como o mais consentâneo para demarcar as atribuições dos Defensores Públicos e da própria Defensoria Pública, no seu papel de Instituição que cumpre função essencial à Justiça, mas, precipuamente, na sua participação indispensável para a concretude dos objetivos da República e como instrumental democrático para o fomento de uma sociedade mais justa”. (FRANCO, ANADEP, 2015) Há, assim, um cenário inapropriado para a resolução dos conflitos de família – o espaço forense -, que é marcado pela participação de pessoas que foram formadas sem a preparação necessária para essas questões e a comprovação da ausência estatal na prestação de serviços públicos para aqueles que mais necessitam, sendo certo que somente puderam contar com o apoio estatal após exercerem o abstrato direito de ação. Esse panorama quando acrescido da hodierna resistência em lidar com situações desconfortáveis e dolorosas, o fim de um relacionamento, a paternidade não reconhecida, a discussão dos valores de uma pensão, a guarda dos filhos, entre tantos outros aspectos, permite facilmente realizar uma aposta: nem sempre são somente os direitos que são discutidos, as mágoas se encontram frente a frente durante a audiência. É esse o caminho do entendimento de posturas incompreensíveis que se apresentam no curso das audiências realizadas nas Varas de Família. A discussão adquire uma conotação de vingança pela dor suportada, e não dos direitos devidos por cada uma das partes. No que se refere ao debate das pensões alimentícias, não é o binômio necessidade-possibilidade que importa, mas sim uma forma de tentar demonstrar força diante daquele que se mostrou capaz de frustrar uma das partes. Porém, é relevante apontar que a sala de audiência não pode exercer a função de 35
A DEFESA INTRANSITIVA DE DIREITOS: ÁCIDOS INCONFORMISMOS DE UM DEFENSOR PÚBLICO
consultório psicológico, até mesmo porque o presidente do ato ingressou no serviço público para exercer a função de magistrado; logo, a omissão estatal anterior não legitima a adoção de postergação indefinida da decisão enquanto as partes problematizariam as suas questões. Resta então um questionamento: o que fazer nas situações de impasse para a fixação dos alimentos? A resposta pode ser dada pela criatividade empregada, e é aqui que se insere a tão esperada calculadora. As resistências apresentadas podem ser dribladas por meio de mera operação aritmética: a divisão do valor pretendido pelo número de dias do mês civil (30). Considerando o perfil daqueles que são defendidos pela Defensoria Pública, muitas vezes o resultado obtido sequer representa a quantia necessária para a compra diária de um salgado e um refresco. Qual devedor de alimentos se recusaria a pagar, quando se leva em conta esses dados comparativos? A frieza dos números, quanto a esse tópico, se mostra poderosamente persuasivo e não deve ser desconsiderado. Não se trata de querer suprimir o diálogo, mas sim de utilizar uma importante ferramenta para a apresentação de respostas para o caso levado ao Poder Judiciário. O conhecimento da técnica e da doutrina são, sem sombra de dúvida, importantes, mas a arte pode se mostrar imprescindível no ato de defensorar.
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CAPÍTULO O bêbado e o equilibrista Dentro de um fórum de uma pequena cidade do sul fluminense, a tarde se desenvolvia de maneira tranquila. Os atendimentos, o que é raro, não se mostravam complexos e a pauta enxuta de audiências, isso então pode ser tido como milagre, trouxeram a esperança de que chegaria a tempo de reencontrar os diletos amigos Alexandre Morais da Rosa e Salah H. Khaled Júnior, que iriam proferir palestra antes do lançamento do mais novo livro publicado (Neopenalismo e Constrangimentos Democráticos). A recomendação da leitura dessa obra necessita ser acompanhada de uma importante advertência: o desvelamento da realidade poderá representar processo doloroso e pode ser que não se queira desconstruir as crenças existentes. Já devidamente preparado para “descer a serra”, surge uma figura marcante clamando por atendimento a ser prestado pela Defensoria Pública: o Sr. Valdo - antes que se realize qualquer crítica, afirmo que esse nome é fictício. Não era o mandado de intimação em mãos que chamava atenção daquele adulto com visíveis sinais de envelhecimento precoce, mas sim o forte odor etílico que adulterava a sonoridade das palavras proferidas por aquele mais novo defendido meu. A vontade inicial foi encaminhá-lo para alguém da minha competente equipe que me assessora, o que poderia ser bastante útil para quem queria chegar o mais rápido possível na cidade do Rio de Janeiro e haveria de enfrentar mais de 120 km de estrada. Não sei se por uma curiosidade indevida pelo conhecimento dos dramas alheios, que as vezes toma conta de qualquer pessoa, inclusive deste autor, decidi ficar ali por alguns minutos. Valdo havia sido réu em uma ação de divórcio ajuizada por Joana, que já não mais aguentava a bebedeira de seu companheiro e, por isso, desistiu daquela vida em comum. A separação foi somente o começo de um período tormentoso na vida daquele pobre homem. Mesmo diante de seus reconhecidos dotes como mecânico na cidade, o emprego foi logo perdido. Restaram somente os “bicos” e “biscates” que lhes permitia sobreviver, beber e pagar a pensão alimentícia dos seus filhos, o que não se realiza nem sempre nessa ordem. Após o ajuizamento da ação de divórcio, Valdo foi citado. Porém, por se encontrar bêbado quando foi realizada a citação, não levou a sério o “papel” entregue pelo oficial de justiça. Não procurou advogado ou a Defensoria Pública para realizar a sua defesa, o 37
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que o tornou revel. Não soube do desdobramento do processo. Achava que Joana havia tomado outros caminhos, mas sequer desconfiava de que não só havia perdido o vínculo matrimonial e, ainda, corria o sério risco de perder dinheiro, já que havia condenação em custas e honorários. Por meio de sons guturais, o Sr. Valdo queria explicações sobre essa nova ameaça de cobrança de um débito que não tinha a mínima noção de existência. A curiosidade rapidamente foi substituída pela impaciência. Tomado por esse mais novo sentimento, pedi, aos berros, que me trouxessem o detentor daquele odor típico de quem abusou do álcool. De imediato, saquei o questionamento: “Ouvi a sua história e quero saber se bebeu antes de vir para a Defensoria Pública?”. A resposta imediata foi um não vindo das entranhas daquele ser humano, mas o corpo não conseguia suportar a mentira dita e demonstrava a sua contrariedade. Aquele adulto que era um pouco mais velho que eu, mas possuía uma aparência do meu avô, chorou muito ao me responder. E ali iniciou um processo de empatia, que talvez tenha sido um dos mais marcantes nesses quase 8 (oito) anos de atividades exercidas em Defensorias. Não sei se por vergonha ou por curtíssimo período de lucidez, eu tinha uma pessoa aos prantos diante de mim. Por repudiar qualquer postura messiânica do Defensor Público – e essa crítica vale para os demais agentes públicos – entendo que a minha atuação se encontra limitada na autonomia do meu defendido. Não poderia decidir pelo Sr. Valdo quais rumos deveria adotar para sua nova vida. Tenho, inclusive, sérias dúvidas se conselhos morais devem ser objeto da assistência jurídica. Que autoridade possuo para saber o que é uma vida boa para o outro? Decidi então escutar aquele ser humano cujo as marcas do tempo se mostravam dolorosas em sua face e na boca com poucos e degradados dentes. Não sei se tudo aquilo que me foi contado foi a história daquele sujeito ou delírio provocado pela sua dependência química. A única certeza que poderia ter era a sua condição de revel, pois busquei os autos da ação de divórcio. Fiz questão de manter um contato visual com meu defendido, olho no olho e me perguntei quantos não foram os olhares que já se desviaram daquele maltrapilho e de quantos outros eu já não me desviei. Nesse instante, foram as minhas lágrimas e a minha vergonha que tiveram que ser seguradas. Respirei fundo e os segundos pesaram bastante nos meus ombros. Além de requerer a gratuidade de justiça, até mesmo porque diante do conhecimento da realidade daquela pessoa, me envergonharia de permitir que uma execução de honorários fosse prosseguida, encaminhei aquele cidadão – e aqui não utilizo o termo na conotação pejorativa encontrada por James Holston em seu primeiro estudo em solo brasileiro
O bêbado e o equilibrista
ouvia a palavra ‘cidadão’ ou ‘cidadania’ em conversas cotidianas. Claro que as pessoas falavam sobre seus direitos específicos, mas o faziam sem relação aparente com a ideia de cidadania. Era como se os direitos existissem à parte, conferidos por outros estatutos que não o de cidadão, como o de trabalhador. Quando ouvia alguém usar a palavra ‘cidadão’, quase sempre ela tinha um sentido diferente para os brasileiros de todas as classes. Significava alguém com que o interlocutor não tinha uma relação significativa, um outro anônimo, um zé-niguém – uma pessoa destituída de direitos (...) ‘Cidadão’ indicava distância, anonimato e nada em comum”. (HOLSTON, 2013, p. 22-23)
Mas sim no sentido de ser titular de direitos e, principalmente, do respeito alheio de todos – para o CREAS para obter informações sobre benefício próprio da assistência social e da possibilidade da realização de atividades voltadas para a reconstrução de seus laços familiares, mais especificamente com seus filhos. Ao perceber que um sanduíche meu, que serviria como meu almoço despertava atenção do meu interlocutor, não pensei duas vezes e fiz questão que o Valdo – agora já a informalidade regia o diálogo que buscava uma aproximação – levasse para si aquilo que provavelmente seria a sua primeira refeição. Ao me despedir, o meu mais novo amigo, por já ter escutado o meu projeto de ir ao Rio de Janeiro para comparecer em evento, me desejou boa viagem e cuidado na estrada. Consegui chegar a tempo de abraçar os amigos e obter dedicatórias sinceras de dois grandes professores que o mundo pósmoderno permitiu que conhecesse. Não lamentei pela palestra perdida. Antes de adentrar no prédio onde o evento se desenvolvia, simplesmente agradeci à vida pela oportunidade de a humanidade se encontrar mais próxima de mim naqueles instantes com Valdo.
“Na primeira vez em que estive no Brasil, em 1980, eu raramente 38
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