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DERECHO PENAL MILITAR CUESTIONES FUNDAMENTALES

Director

Francisco Javier De León Villalba Coordinadora

Beatriz López Lorca

Autores

Francisco Javier De León Villalba Beatriz López Lorca Ángel Juanes Peces Nicolás García Rivas José Luis Rodríguez-Villasante y Prieto Fernando Pignatelli y Meca

Valencia, 2014

Copyright ® 2014 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com (http://www.tirant. com).

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Índice PRÓLOGO................................................................................................................. 13 Fco. Javier De León Villalba

CONDICIONANTES, NORMATIVOS Y EXTRANORMATIVOS, DEL ILÍCITO MILITAR Francisco Javier De León Villalba Prof. Titular de Derecho Penal UCLM

I. INTRODUCCIÓN.......................................................................................... 17 II. CONTEXTO DE ANÁLISIS........................................................................... 20 1. Factores externos...................................................................................... 23 1.1. Evolución histórica........................................................................... 23 1.2. La especialidad versus la sustantividad del Derecho penal militar. Modelos de regulación..................................................................... 26 1.3. Globalización, armonización, Derecho penal del enemigo y políticas securitarias.............................................................................. 32 2. Factores internos o jurídicos.................................................................... 36 2.1. Fundamento constitucional del Derecho penal militar y la jurisdicción militar................................................................................... 36 2.2. Constitución, bienes jurídicos militares y Reales Ordenanzas militares............................................................................................. 39 2.3. Estructura de las normas penales militares..................................... 46 2.4. Penas, fines de las penas militares y principios aplicativos............ 50 III. EL CPM DE 1985. HACIA UN MODELO DE INTEGRACIÓN DE LA NORMA PENAL MILITAR EN EL CÓDIGO PENAL.................................. 60 IV. A MODO DE CONCLUSIÓN FINAL........................................................... 64

LA ANTIJURICIDAD MATERIAL Y SU PROYECCIÓN EN EL DERECHO PENAL MILITAR. LA DELIMITACIÓN DEL BIEN JURÍDICO MILITAR Beatriz López Lorca

Doctora en Derecho Universidad de Castilla-La Mancha

I. INTRODUCCIÓN. EL DERECHO PENAL Y EL DERECHO PENAL MILITAR DESDE LA PERSPECTIVA DE UN SISTEMA UNIFICADO DE LA CAPACIDAD SANCIONADORA DEL ESTADO.......................................... 71 II. LA ANTIJURICIDAD FORMAL Y LA ANTIJURICIDAD MATERIAL EN EL DERECHO PENAL MILITAR.................................................................. 76 1. Las funciones de la antijuricidad material y su proyección en el ámbito penal militar.............................................................................................. 80

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1.1. Graduación del injusto..................................................................... 81 1.2. Subsunción de los hechos en el tipo............................................... 85 1.3. Interpretación restrictiva de los tipos penales................................ 89 1.4. Principios básicos de justificación................................................... 93 1.5. Guía para el legislador en la elaboración de los tipos penales...... 94 1.6. Límite al ius puniendi...................................................................... 97 III. EL ATAQUE AL BIEN JURÍDICO COMO FUNDAMENTO DE LA ANTIJURICIDAD MATERIAL................................................................................ 98 1. Delimitación de los intereses militares penalmente protegibles........... 102 1.1. Merecimiento de protección........................................................... 104 1.2. Necesidad de protección.................................................................. 111 1.3. Capacidad de protección................................................................. 120 IV. CRITERIOS BÁSICOS PARA LA REFORMA DEL CÓDIGO PENAL MILITAR. LA DECONSTRUCCIÓN DE LOS DELITOS MILITARES............ 125 V. CONCLUSIÓN............................................................................................... 128

LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN EN EL DERECHO PENAL MILITAR Ángel Juanes Peces

Vicepresidente del Tribunal Supremo Ex-Presidente de la Audiencia Nacional Ex-Magistrado de la Sala 5ª del Tribunal Supremo

I. LA ANTIJURICIDAD: CONCEPTO Y CLASES. ANTIJURICIDAD FORMAL Y MATERIAL................................................................................................... 134 II. LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL COMÚN. ANÁLISIS DOCTRINAL Y JURISPRUDENCIAL......................................... 135 1. La legítima defensa. Concepto, naturaleza jurídica y requisitos. Supuestos especiales..................................................................................... 137 1.1. Naturaleza y fundamento de la legítima defensa........................... 137 1.2. Requisitos.......................................................................................... 138 A) Agresión ilegítima....................................................................... 138 B) Necesidad de la defensa............................................................. 140 C) Necesidad racional del medio empleado.................................. 140 D) Falta de provocación suficiente.................................................. 141 1.3. Supuestos especiales dentro de la legítima defensa....................... 142 A) Riña mutuamente aceptada....................................................... 142 B) Legítima defensa putativa.......................................................... 143 2. El estado de necesidad. Concepto, fundamentos jurídicos y requisitos. Jurisprudencia de la Sala Quinta del Tribunal Supremo....................... 147 2.1. Consideraciones generales............................................................... 147 2.2. Requisitos del estado de necesidad................................................. 149 2.3. Jurisprudencia de la Sala Quinta sobre la apreciación de la eximente del estado de necesidad. Examen de una serie de supuestos........ 152 3. Ejercicio legítimo de un derecho, profesión, oficio o cargo. Cumplimiento de un deber.................................................................................. 154 3.1. Concepto y fundamento.................................................................. 154

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3.2. Cumplimiento de un deber............................................................. 155 3.3. Ejercicio legítimo de un derecho, profesión u oficio. Jurisprudencia de la Sala Quinta............................................................................... 161 A) Ejercicio de la violencia en el ámbito estrictamente militar.... 162 B) Eximente de legítimo derecho en el caso de que se trate de preservar el derecho a la salud.................................................. 163 4. Miedo insuperable. Naturaleza jurídica y requisitos.............................. 166 4.1. Introducción..................................................................................... 166 4.2. Concepto........................................................................................... 167 4.3. Requisitos del miedo insuperable................................................... 167 A) El mal generador del miedo...................................................... 167 B) La insuperabilidad del miedo.................................................... 168 III. LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL MILITAR CON ESPECIAL REFERENCIA A LA OBEDIENCIA DEBIDA Y SU TRATAMIENTO EN EL CÓDIGO PENAL COMÚN Y EN EL DERECHO INTERNACIONAL. MANDATOS ANTIJURÍDICOS Y ESTATUTO DE ROMA DE LA CORTE PENAL INTERNACIONAL..................................... 169 1. Introducción. Las causas de justificación en el Código Penal Militar. Regla general del art. 21.......................................................................... 169 2. Particularidades de las causas de justificación en el Código Penal Militar............................................................................................................. 170 2.1. La legítima defensa........................................................................... 170 2.2. El estado de necesidad..................................................................... 170 2.3. Ejercicio legítimo de un derecho, profesión u oficio. El cumplimiento de un deber.......................................................................... 170 2.4. Problemática en torno a la aplicación de la eximente de miedo insuperable en el ámbito castrense................................................. 171 2.5. Causas de justificación específicas. Artículo 119 del Código Penal Militar. Naturaleza jurídica y fundamento...................................... 173 2.6. La obediencia debida en el Código Penal Militar.......................... 176 A) Introducción............................................................................... 176 2.7. La obediencia debida en el Derecho Penal Internacional. Evolución histórica y estado actual de la situación. El Estatuto de Roma: problemática del error de hecho y de derecho.............................. 190 IV. BIBLIOGRAFÍA.............................................................................................. 196

OBSERVACIONES CRÍTICAS SOBRE LA CULPABILIDAD EN EL DERECHO PENAL MILITAR Nicolás García Rivas

Catedrático de Derecho penal Universidad de Castilla-La Mancha

I. INTRODUCCIÓN.......................................................................................... 197 II. LA ESPECIFICIDAD NORMATIVA DEL CÓDIGO PENAL MILITAR....... 199 III. NOTAS SOBRE LA CULPABILIDAD COMO ELEMENTO DEL DELITO................................................................................................................... 202

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IV. LA IMPUTABILIDAD.................................................................................... 205 1. Inimputabilidad debida a anomalías o alteraciones psíquicas.............. 207 1.1. Peritaje psiquiátrico y proceso penal............................................... 207 1.2. Graduación de la imputabilidad y aplicación de medidas de seguridad.............................................................................................. 209 1.3. Imputabilidad en el Derecho penal militar.................................... 213 V. CONCIENCIA DE ANTIJURICIDAD Y ERROR DE PROHIBICIÓN......... 216 VI. EXIGIBILIDAD DE UNA CONDUCTA CONFORME A DERECHO......... 218 1. La circunstancia de miedo insuperable (art. 20.6ª CP)......................... 218 2. La obediencia debida............................................................................... 221 VII. REGLAS DE DETERMINACIÓN DE LA PENA Y VIGENCIA DEL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD. LA POSIBLE INCONSTITUCIONALIDAD DEL ART. 40 CPM.......................................................................................... 223

AUTORÍA, PARTICIPACIÓN Y FORMAS DE EJECUCIÓN EN EL DERECHO PENAL MILITAR José Luis Rodríguez-Villasante y Prieto Doctor en Derecho. General Consejero Togado (R) Director del CEDIH de la Cruz Roja Española

I. INTRODUCCIÓN.......................................................................................... 229 II. AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN...................................................................... 231 1. Formas de autoría..................................................................................... 231 1.1. Concepto de autor. La teoría del dominio del hecho.................... 231 1.2. Autoría directa.................................................................................. 235 1.3. Coautoría.......................................................................................... 237 1.4. Autoría mediata................................................................................ 239 2. Formas de participación delictiva............................................................ 242 2.1. Inducción.......................................................................................... 242 A) Determinaciones previas............................................................ 242 B) La orden...................................................................................... 243 C) La regulación del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional....................................................................................... 245 2.2. La definición de “orden” en el Derecho Penal Militar.................. 248 2.3. Cooperación necesaria..................................................................... 251 2.4. La complicidad................................................................................. 252 2.5. Contribución a la comisión de un crimen colectivo...................... 254 2.6. El encubrimiento.............................................................................. 255 2.7. Aplicación al Derecho Penal Militar. La participación de un “extraneus”............................................................................................. 259 3. Referencia especial a la responsabilidad de los superiores jerárquicos.............................................................................................................. 260 3.1. Consideraciones previas................................................................... 260 3.2. La responsabilidad del superior jerárquico.................................... 262 3.3. El Derecho Penal Español................................................................ 264

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3.4. Los Tribunales Penales Internacionales para la ex Yugoslavia y Ruanda.............................................................................................. 266 3.5. El Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional................... 267 3.6. Los ejemplos de la legislación extranjera....................................... 270 3.7. El artículo 615 bis del Código Penal Español................................. 271 A) La razón de la reforma............................................................... 271 B) El abigarrado nuevo texto del artículo 615 bis del Código penal............................................................................................ 272 C) La reforma del Código penal por Ley Orgánica 5/2010......... 275 4. La definición de superior en el Código Penal Militar............................ 276 5. Responsabilidad de las personas jurídicas, en particular de las empresas privadas militares y de seguridad............................................................. 277 5.1. La responsabilidad de las personas jurídicas en el Código Penal. 277 5.2. Las empresas privadas militares y de seguridad.............................. 279 A) Las guerras del siglo XXI........................................................... 279 B) Características de los conflictos armados actuales.................... 279 C) La participación directa de personas civiles en las hostilidades. La pérdida de la protección contra los ataques directos.......... 280 D) El estatuto jurídico de los empleados civiles de empresas que participan en un conflicto armado............................................ 281 E) El concepto de mercenario en el Derecho Internacional Humanitario..................................................................................... 281 F) Los contratistas privados y empleados civiles como integrantes de la población civil en los conflictos armados......................... 281 G) El Documento de Montreux de 17 de septiembre de 2009, sobre las obligaciones legales internacionales pertinentes y buenas prácticas para los estados relacionados con operaciones de empresas privadas militares y de seguridad durante los conflictos armados...................................................................... 282 H) Proyecto de Convenio Internacional sobre la regulación, seguimiento y control de las empresas privadas militares y de seguridad..................................................................................... 283 I) Responsabilidad por violaciones de los Derechos Humanos y del Derecho Internacional Humanitario.................................. 283 III. FORMAS DE EJECUCIÓN............................................................................ 284 1. La consumación........................................................................................ 284 2. Fases del iter criminis............................................................................... 287 2.1. Actos preparatorios.......................................................................... 287 2.2. Actos de ejecución............................................................................ 291 A) Tentativa...................................................................................... 291 B) Desistimiento............................................................................... 294 IV. REFERENCIA AL PROYECTO DE REFORMA DE LAS LEY ORGÁNICA DE RÉGIMEN DISCIPLINARIO DE LAS FUERZAS ARMADAS................ 298 1. Legislación vigente................................................................................... 298 2. El Proyecto de Ley Orgánica Disciplinaria de las Fuerzas Armadas de 2011........................................................................................................... 299 V. CONCLUSIONES.......................................................................................... 299

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UNIDAD Y PLURALIDAD DE DELITOS. CONCURSO DE DELITOS Y CONCURSO DE LEYES. LAS CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL EN EL DERECHO PENAL MILITAR Fernando Pignatelli y Meca Doctor en Derecho General Consejero Togado (R) Magistrado del Tribunal Supremo

I. UNIDAD Y PLURALIDAD DE DELITOS..................................................... 305 II. CONCURSO DE DELITOS Y CONCURSO DE LEYES............................... 317 1. Concurso de delitos.................................................................................. 317 1.1. Concurso ideal de delitos................................................................. 319 1.2. Concurso real de delitos.................................................................. 330 1.3. Delito continuado............................................................................. 334 2. Concurso de leyes....................................................................................... 349 2.1. Las reglas del artículo 8 del Código Penal...................................... 351 2.2. Las relaciones de alternatividad...................................................... 357 2.3. Concurso de leyes en el ámbito militar........................................... 361 III. LAS CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL EN EL DERECHO PENAL MILITAR....................................... 371 1. El principio de especialidad del Código Penal Militar: la cláusula de salvaguardia............................................................................................... 371 2. La referencia a la obediencia debida...................................................... 377 3. Atenuantes y agravantes específicas......................................................... 388

PRÓLOGO Haciendo mías las palabras de Fray Tomás Roca, al hilo de la aprobación de un famoso texto quevediano (Los Sueños), estos tratadillos de diferentes argumentos, que han sido preciados por hombres doctos, procuran salir a la luz con el título de Derecho Penal Militar. Cuestiones fundamentales. Y tengo por cierto que de la agudeza de ingenio, fértil de tan varia erudición, declarada con lenguaje tan limado y terso, quedarán contentos los que leyeren, y aun los que bien saben de estos temas aprenderán muchas cosas de provecho, aunque en su contenido no las compartieren. Por que ciertamente son muchas y complejas las cuestiones que plantea la dogmática del Derecho Penal cuando su aplicación se traslada al ámbito militar. El Derecho penal militar constituye un sector del ordenamiento que no ha sido abordado en profundidad y de manera sistemática por la doctrina penal. La desidia de la academia ha ocasionado que, durante mucho tiempo, la investigación, desarrollo e interpretación de las normas, conceptos y fundamentos aplicables en este ámbito hayan evolucionado no sólo de una manera más lenta en comparación con otros sectores normativos, sino, sobre todo, distinta al Derecho penal. Además de la aportación que penalistas como RODRÍGUEZ DEVESA y NÚÑEZ BARBERO han realizado al estudio del Derecho penal militar, los trabajos más importantes en este ámbito corresponden a QUEROL Y DURÁN, que escribió la primera obra comprensiva de diversas cuestiones que pueden englobarse en el ámbito jurídico militar (Principios de Derecho Militar Español, 1946), JIMÉNEZ Y JIMÉNEZ, con su significativa Introducción al Derecho penal militar de 1988 y, el que hasta el momento constituye el trabajo de mayor envergadura sobre el Derecho penal militar, los Comentarios al Código penal militar dirigidos también en 1988 por BLECUA FRAGA y, probablemente la principal referencia en el ámbito del Derecho penal militar contemporáneo, RODRÍGUEZ-VILLASANTE. En este sentido, con esta obra colectiva no sólo se ha pretendido contribuir al estudio de cuestiones básicas o fundamentales que afectan a la base sobre la que se construye el Derecho penal militar (el delito militar), sino que también se ha querido establecer un nuevo punto de referencia en el desarrollo de este sector del ordenamiento jurídico. En el caso español, el estudio y análisis del Derecho penal militar se ha llevado a cabo tradicionalmente por autores de la esfera militar. En concreto, desde el punto de vista doctrinal, el Cuerpo Jurídico Militar es una

Fco. Javier De León Villalba

referencia obligada y, desde el punto de vista jurisprudencial, ha de resaltarse el trabajo de la Sala 5ª de lo Militar del Tribunal Supremo, de composición mixta (aunque mayoritariamente militar). Consecuencia de ello, la línea de tratamiento predominante del Derecho penal militar tiene cierto carácter militarista, de tal forma que puede constatarse la existencia de un vínculo directo entre los creadores e intérpretes de la norma y el ámbito concreto de la sociedad en el que ésta se aplica. Y, aunque, lógicamente, se trata de una afirmación que ya nadie sostiene en unos términos tan dogmáticos, la siguiente idea, convenientemente actualizada, todavía subyace en muchos de los trabajos realizados por militares sobre la problemática del Derecho penal militar y, en general, del Derecho militar: ‘La tarea de escribir sobre derecho militar debe ser privativa de militares. Sólo entrega la especialidad su íntima esencia al hombre que, versado en las disciplinas jurídicas, vive en el Ejército, con el Ejército y para él’ (CALDERÓN SERRANO, R.: Manual de Derecho penal militar. Parte general. Minerva, México, 1944). Este hecho que, en principio se sitúa en el plano de lo teórico, ha acabado imprimiendo una de las esencias más características del Derecho penal militar: el Código penal militar es un cuerpo normativo para militares hecho por militares, asumiendo, con ello, toda la carga subjetiva que esta circunstancia confiere a la norma, configurando el Derecho Penal Militar como un mundo cerrado asentado en valores propios considerados privativos (la idea de la sociedad militar perfecta) e impermeable en gran medida, en lo que en este estudio nos afecta, a los progresos de la Ciencia jurídico penal de las últimas décadas. Tras la breve estela dejada por los penalistas en el estudio del Derecho penal militar, el Seminario de Derecho Penal Militar, ubicado en la Facultad de Ciencias Sociales de la Universidad de Castilla-La Mancha, durante los últimos años, ha venido desarrollando una labor de acercamiento y análisis de las cuestiones más problemáticas, en general del Derecho sancionador militar y, en particular, del Derecho Penal militar y su aplicación por la Sala 5ª del Tribunal Supremo, cuyo fruto son varios trabajos, de entre los que sin duda destaca la presente obra. Este trabajo colectivo, desarrollado en el marco del proyecto de investigación ‘Situación actual del Derecho penal militar en España’, financiado por la Consejería de Educación y Ciencia de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha (POII10-0116-0436), es fruto de la labor de un grupo de investigadores que representan tanto al mundo académico, judicial y, por supuesto, militar, y, en este sentido, creo poder afirmar que uno de los mayores logros de esta obra es el equilibrio y diversidad de los distintos puntos de vista que la componen.

Prólogo

Con la elaboración de este libro hemos querido abordar algunas de las cuestiones fundamentales relativas al contexto de creación, aplicación y reforma del ilícito militar. Así, en primer lugar, se lleva a cabo un análisis de los factores o condicionantes normativos y extranormativos del ilícito militar para, posteriormente, examinar el contenido material del mismo, desde la necesaria delimitación del denominado bien jurídico militar, como base sobre la que sustentar la antijuricidad material de las conductas descritas en el Código Penal Militar. Ambos capítulos, desarrollados en el marco teórico de la Teoría del delito, se completan con un estudio de las causas de justificación en el Derecho penal militar, desde el análisis de sus presupuestos y condiciones, adecuados a las peculiaridades del ámbito penal militar. Igualmente, era necesario un detallado examen de las disposiciones que afectan directamente a la imputabilidad, la exigibilidad de una conducta no contraria a Derecho o los criterios de determinación de la pena en el ámbito castrense, en el que la profesionalidad y el carácter de permanente sometimiento a la disciplina castrense de los sujetos activos, plantea interesantes disquisiciones. También se analizan aquellas cuestiones relativas a la autoría y participación, así como a la ejecución del delito, que pueden presentar especificidades en el ámbito penal militar como punto de partida para lograr una mejor articulación con las disposiciones del Código penal; y, finalmente, se aborda la problemática de los concursos normativos y de delitos y las causas modificativas de la responsabilidad penal en el ámbito penal militar; todas ellas cuestiones de gran trascendencia para un Teoría del ilícito militar. A través de estas breves palabras quiero agradecer muy sinceramente el trabajo de todos los colaboradores en esta obra. Su esfuerzo, dedicación y profesionalidad hace de ésta una obra peculiar, en la que se encuentran diferentes puntos de vista sobre una realidad impermeable al paso del tiempo y que muestra, claramente, la necesidad de una aproximación de las diversas facetas que ofrece el Derecho Penal Militar, la dogmática, la judicial y la propia del mundo castrense, sobre todo en un momento crucial para el futuro de esta parte del Derecho Penal. La inminente reforma del actual Código Penal Militar requiere la introducción de nuevos elementos de valoración y transformación, pero sobre todo, de continuación de la línea emprendida por el Código Penal de 1995 y la dogmática penal actual. Diría Delibes que “las cosas podían haber sucedido de cualquier otra manera y, sin embargo, sucedieron así” (prólogo de El Camino). Afortunadamente sucedió así, y lo que inicialmente se inició como una relación

Fco. Javier De Le贸n Villalba

profesional, tras un breve trecho recorrido, ha devenido en una sincera amistad que me ha permitido aprender de verdaderos profesionales de esta materia. S贸lo espero que podamos recorrer juntos este largo camino, todav铆a por hacer, y que podamos ofrecer valiosos estudios para su desarrollo y progreso. Fco. Javier De Le贸n Villalba Varsovia, diciembre de 2013

Condicionantes, normativos y extranormativos, del ilícito militar Francisco Javier De León Villalba

Prof. Titular de Derecho Penal UCLM

SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. II. CONTEXTO DE ANÁLISIS. 1. Factores externos. 1.1. Evolución histórica. 1.2. La especialidad versus la sustantividad del Derecho penal militar. Modelos de regulación. 1.3. Globalización, armonización, Derecho penal del enemigo y políticas securitarias. 2. Factores internos o jurídicos. 2.1. Fundamento constitucional del Derecho penal militar y la jurisdicción militar. 2.2. Constitución, bienes jurídicos militares y Reales Ordenanzas militares. 2.3. Estructura de las normas penales militares. 2.4. Penas, fines de las penas militares y principios aplicativos. III. EL CPM DE 1985. HACIA UN MODELO DE INTEGRACIÓN DE LA NORMA PENAL MILITAR EN EL CÓDIGO PENAL. IV. A MODO DE CONCLUSIÓN FINAL.

I. INTRODUCCIÓN Durante los dos últimos siglos, las controversias y los cambios producidos en la estructura del edificio penal se han apoyado, progresiva y principalmente, en la dogmática elaborada por una doctrina y jurisprudencia preocupadas por el garantismo y la función preventivo-resocializadora del Derecho penal. Dicha función se ha desarrollado en el marco de los diversos modelos políticos y sociales de referencia que, de forma gradual, se fueron estructurando en un modelo de Estado de Derecho con caracteres sociales y democráticos, dejando atrás usos, principios y prácticas propias de Estados absolutos. En la actualidad, a pesar de que el modelo de Derecho penal garantista ha desarrollado amplios pilares, el proceso se ha estancado e, incluso, en algunos aspectos, ha involucionado. El motor de transformación de los sistemas normativos en los últimos años no siempre ha venido motivado por criterios de necesidad jurídica o de actualización de las normas vigentes a las nuevas necesidades sociales. Desafortunadamente, a menudo, vemos como acontecimientos puntuales, hechos luctuosos concretos del devenir social o de corrientes políticas, o el interés por el mantenimiento de determinadas estructuras de funcio-

Francisco Javier De León Villalba

namiento o de poder, son los estímulos para llevar a cabo reformas legislativas que, desde el punto de vista constitucional, conllevan una utilización abusiva y disfuncional del que debiera ser el último instrumento de intervención del Estado en el control de las conductas sociales. En otros casos, es el mantenimiento de estructuras normativas, que obedecen más a la protección de intereses específicos de colectivos o instituciones que a necesidades derivadas del Estado de Derecho, la razón que estimula las reformas. Como consecuencia, los penalistas nos hemos visto abocados al estudio de la interacción de un amplio conjunto de condicionantes en la construcción del sistema penal. Factores macroeconómicos y las nuevas estructuras políticas, el arribo de instituciones privadas en las relaciones internacionales y en el propio desarrollo de gestión estatal, con un papel incluso más importante que el de algunos Estados u órganos públicos, la globalización de la delincuencia organizada, el tratamiento de la inmigración como fenómeno criminal y la imposición de líneas políticas por grupos de presión1, permiten explicar la obra de un legislador más preocupado por la política securitaria y populista que por la adopción, desde la óptica resocializadora, de un Derecho penal preventivo, tal y como establecen la mayoría de las constituciones de nuestro entorno jurídico. Esta situación, que ha tenido proyección en toda la estructura penal, tanto normativa, como judicial y penitenciaria2 y, por supuesto, en la inves-

Son múltiples las obras de penalistas que así lo demuestran, entre otras: PORTILLA CONTRERAS G.: El Derecho penal de la libertad y seguridad (de los derechos). Iustel, 2012; QUINTERO OLIVARES, G.: El problema penal. La tensión entre teoría y praxis en Derecho Penal. Iustel, 2012; SANZ MULAS, N.: “El derecho penal ante los retos del siglo XXI: La urgencia de un Derecho penal que haga frente a los “nuevos” problemas, pero sin olvidar los “viejos” limites”. En CPC, nº 106, I, época II, abril 2012, pp. 115-151. Merece la pena reproducir aquí la síntesis dialéctica a la que llega MUÑOZ CONDE tras analizar las características del que denomina nuevo Derecho Penal autoritario: “A la vista de todos estos datos y de otros muchos similares que se han constatado en los lugares en los que se ha implantado la política de «tolerancia cero», se puede decir que lo que provoca esta política, es, desde el punto de vista de su eficacia preventiva, una irrelevante disminución de algunas formas de criminalidad de escasa importancia cualitativa, y un aumento de la «criminalización de la pobreza», sin que las más graves manifestaciones de la criminalidad de cuello blanco, corrupción, medioambiental, etc., se vea afectada lo más mínimo. La globalización de la economía ha traído consigo en todo el mundo, incluso en los países de mayor nivel económico, un aumento de la población subproletaria, un gran número de desempleados de escasa cualificación laboral, emigrantes «sin papeles», etc., que lógicamente está abocada a la delincuencia, o, por lo menos, aun cierto tipo de delincuencia de supervivencia. (...) La globaliza-

Condicionantes, normativos y extranormativos, del ilícito militar

tigación de esta ciencia, ha supuesto una expansión del ámbito de protección hacia bienes jurídicos colectivos, normalmente, de matiz económico, la introducción de tipos penales más laxos que alejan el núcleo del tipo del objeto jurídico que lo anima y de un mayor número de delitos de peligro abstracto, así como la incorporación de tipos de comisión por omisión; todo ello con la consiguiente flexibilización de las garantías penales en relación con el principio de legalidad, proporcionalidad y culpabilidad y los criterios de imputación, tanto objetiva como subjetiva. Dentro de este contexto, el Derecho penal militar se ha mantenido incólume, cerrado en sí mismo como si fuera un sistema jurídico autónomo, anclado a sus costumbres y usos propios de la milicia, asentado en la férrea estructura conformada por los pilares básicos que impregnan el mundo militar: la disciplina, la jerarquía y la obediencia3. El Derecho penal militar, en términos generales, no sólo se ha mantenido a distancia de la evolución del Derecho penal en muchos de sus elementos configuradores, sino también al margen de los propios problemas de la llamada justicia militar4. Sólo la labor desarrollada por los medios de comunicación en los últimos años, nos ha permitido conocer situaciones aferradas a un sistema legal más preocu-

ción del modelo económico de la economía de mercado está provocando una reducción del Estado social y un aumento del Estado policial, penal y penitenciario”. En “El nuevo Derecho penal autoritario”, LOSANO, M. G. y MUÑOZ CONDE, F. (coord.): El Derecho ante la globalización y el terrorismo. Actas del Coloquio Internacional Humboldt. Montevideo, 2003. Tirant lo Blanch, 2004, p. 182. Vid. LÓPEZ LORCA, B.: “La relación entre el derecho penal y el derecho penal militar. Hacia un verdadero concepto de especialidad”. Revista General de Derecho Penal, núm. 15, mayo 2011, pp. 5-23. Por otro lado, ha de señalarse que el carácter estrictamente militar de todos aquellos sujetos que, tanto en los procesos de creación, discusión, elaboración y aplicación del Derecho penal militar ha contribuido, en buena medida, a mantener el carácter hermético de este sector del ordenamiento jurídico, situación que también se ha visto favorecida por la desidia de los investigadores en estas materias. De esta manera, se constata la existencia de un mundo cerrado de militares para militares donde, al no poseedor de esta cualidad, rara vez se le permite aportar visiones distintas de la realidad normativa o, simplemente, abrir ventanas que renueven ambientes en los albores del siglo XXI. En este sentido, considérese la composición de las comisiones encargadas de redactar el texto del Anteproyecto del Código Penal de 2013 o la del Proyecto de la nueva Ley del régimen disciplinario militar, en las cuales no se aprecia la presencia de penalistas. No obstante, la importante función del militar, que se integra dentro de la estructura estatal como una pieza más del engranaje institucional, debe ser objeto de procesos de discusión, propuesta, creación, aplicación y desarrollo normativo por el conjunto de la sociedad, al igual que cualquier otro sector profesional, sin caer en la tentación de crear normas ad intra desde la desconfianza hacia aquellos que no participan del mundo militar.

Francisco Javier De León Villalba

pado del mantenimiento de la “Institución militar tradicional” y sus valores, que de los fines que constitucionalmente se asigna a las Fuerzas Armadas. En este sentido, habremos de recordar que las Fuerzas Armadas no alcanzan legitimidad por sí mismas, sino por cuanto gestionan y cumplen con estas dos premisas: 1ª El pleno sometimiento al Estado de Derecho y sujeción al ordenamiento constitucional y, 2ª El desempeño de las funciones que le fueron asignadas, que no son otras que garantizar la soberanía e independencia de España, la defensa de su integridad territorial y el ordenamiento constitucional (art. 8.1 de la CE). Traducidas al sistema de justicia militar y, en concreto, al Derecho penal militar, ambas cuestiones exigen el sometimiento al conjunto de las garantías penales constitucionales y a la protección de los bienes jurídicos esenciales para el mantenimiento de su estructura y eficacia a la hora de desempeñar las mencionadas funciones, lo cual excluye la preservación de un estatus quo específico de valores o usos de carácter costumbrista y no vinculados a bienes jurídicos penales.

II. CONTEXTO DE ANÁLISIS En artículos posteriores se analizarán elementos estructurales del ilícito militar. En este punto, creo conveniente, con carácter previo y aun a riesgo de incurrir en la obviedad, poner de manifiesto tanto los factores extrajurídicos que van a determinar el contexto creativo y aplicativo de la norma penal militar como, desde la perspectiva estrictamente normativa o interna, algunos de los elementos que confluyen y coadyuvan tanto a su interpretación como a su aplicación. Pero altas son las murallas que protegen la fortaleza militar gobernada por viejos guerreros y débiles las armas del tribulado civil para abrir sus puertas. Siquiera brevemente, intentaré apuntalar algunos cimientos. Como necesario punto de partida, ha de subrayarse que el delito militar definido en el art. 20 del CPM no constituye una categoría de delito distinta a la establecida en el CP5, por lo que una revisión del concepto de delito

Vid. PIGNATELLI MECA, F.: “El Código Penal Militar. Perspectivas de lege ferenda”. PÉREZ ESTEBAN, F. (Dir.): Estudios de Derecho Judicial. El Derecho penal y procesal militar

Condicionantes, normativos y extranormativos, del ilícito militar

militar ha de llevarse a cabo desde los parámetros establecidos por la teoría del delito en relación al art. 9 del CP. La primera conclusión no puede ser otra: no existe un concepto de delito distinto al común y el marco de desarrollo de cualquier legislación especial habrá de partir de su estructura desarrollando, únicamente, aquellos aspectos que añadan alguna especificidad, en ningún caso restando elemento alguno en su configuración básica. Pero lejos de cuestiones dogmáticas relacionadas con la concreción y delimitación de los bienes jurídico-militares que precisan de protección penal, creo poder afirmar que el ilícito militar está más condicionado por estos elementos extranormativos que por aquéllas. Por esta razón, resulta imprescindible identificar los condicionantes que confluyen en la delimitación tradicional y actual del ilícito militar, como concepto aplicativo sobre el que se asienta una estructura normativa siempre aquejada de matices y de especificidades no siempre dogmáticamente justificadas. Así, desde una perspectiva formal, parece imprescindible identificar aquellos criterios que han construido y sustentan el horizonte interpretativo y aplicativo del Derecho penal militar, y que deberían ser objeto de reflexión crítica por parte del legislador a la hora de abordar la próxima reforma del Código penal militar. Dejo para otro lugar de este trabajo colectivo, el estudio del contenido material del ilícito militar, es decir, el análisis de aquéllas intereses que pueden calificarse de bienes jurídicos específicos del ámbito militar y, a partir de los mismos, la delimitación de los elementos que configuran el injusto material en este ámbito para, a partir de esta premisa, poder determinar qué deberes deben ser objeto de regulación en el ámbito del Derecho disciplinario. El Derecho penal no puede entenderse como la prima ratio del Estado frente a cualquier conducta que afecta a las relaciones sociales o, en el caso del Derecho penal militar, a las relaciones profesionales. En ningún caso, puede establecerse diferentes Derechos penales para dar respuesta a sectores diversos de las relaciones sociales, sino un único Derecho penal con un sistema de garantías unitario. No obstante, este Derecho penal de dos velocidades6, modelo de ius puniendi planteado en relación con el Derecho penal económico, hace años que viene siendo aplicado en el ámbito del

ante la reforma de las normas comunes, núm. 5, 1996, p. 107 y CARRILLO COLMENERO, J.: “Perspectivas de reformas del Código Penal Militar”. III Jornadas sobre asesoramiento jurídico en el ámbito de la defensa. Normativa reguladora del militar profesional en el inicio del s. XXI y otros estudios jurídicos militares, Ministerio de Defensa, Madrid, 2001, p. 588. Vid. SILVA SÁNCHEZ, J. M.: La expansión del Derecho penal. Aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales. Edisofer, 2011, pp. 118 y ss.

Francisco Javier De León Villalba

Derecho penal militar sin motivación o justificación material y, por tanto, generando una notable desigualdad, en el tratamiento de sus receptores, huérfana de todo respaldo legal. El Estado tiene suficientes instrumentos de intervención para la protección de viejos y nuevos bienes jurídicos, y, en relación con el ámbito que nos ocupa, estatus profesionales concretos. Un uso racional del ius puniendi basado en criterios de igualdad, mínima intervención, proporcionalidad y adecuación, hace que el engranaje del sistema sancionador, con el Derecho Penal en la cúspide, el sistema administrativo de sanciones y, en última instancia, el Derecho Disciplinario, permitan una adecuada cobertura de cualquier ilícito que afecte a los intereses de la sociedad. Ello exige que el legislador racionalice y compatibilice las nuevas necesidades de intervención con el criterio de última ratio y, en todo caso, una perfecta coordinación del sistema, mediante una reforma simultánea y coordinada de todos estos cuerpos normativos, estructurada de forma jerárquica en sus funciones, consecuencias y garantías, debiendo ser estas últimas adaptadas al específico procedimiento administrativo. El sistema sancionador posee sanciones económicas, restrictivas o limitadoras de derechos, funciones y prerrogativas, lo suficientemente contundentes para perseguir conductas infractoras de menor rango que, a su vez, conllevarán un sistema de garantías más flexible y adecuado a las consecuencias impuestas, sometido en última instancia al control judicial. La intervención penal sólo queda justificada a través de la aplicación de los principios que regulan la aplicación del Derecho penal y la presencia de bienes jurídicos penales. Una vez más, la constante tensión entre la búsqueda de garantías mediante el mantenimiento de los postulados derivados de nuestro Estado de Derecho Constitucional y la búsqueda de la seguridad en las relaciones sociales, aun a riesgo de la quiebra parcial o total de éste, mantiene en alto la espada —no la de Damocles— sino la de aquellos que fuera del victimismo y subjetivismo propio de una ideología determinada intentan preservar las bases jurídicas de nuestro sistema, frente a los que hacen predominar corrientes ideológicas o institucionales, en ocasiones alimentadas de problemas sociales. Sólo desde una perspectiva objetiva puede sentarse la base de una reforma, más que necesitada, del Derecho penal militar en particular y del Derecho sancionador militar en general. ¿Cómo, por qué y para qué se quiere utilizar el DPM en lógica consonancia con la función del mismo en el contexto constitucional? y, en última instancia, ¿cuál es la función de la pena en el ámbito castrense? Responder

Condicionantes, normativos y extranormativos, del ilícito militar

a estas preguntas ayudará a perfilar los límites de un conjunto normativo especial —que no específico— y complementario —que no autónomo— a la hora de configurar sus ilícitos y sus consecuencias jurídicas.

1. Factores externos El contexto de creación y aplicación de la legislación sancionadora militar obedece, en gran medida, a un conjunto de factores que denomino externos en la medida en que no determinan directamente la norma penal militar, pero influyen notablemente en la configuración de las condiciones de persecución de ilícitos y su sanción en el marco castrense. En primer lugar, la evolución histórica experimentada desde su creación como cuerpo independiente; en segundo término, la concepción integral o sustantiva del Derecho penal militar y, por último, la necesaria toma en consideración de factores que afectan, directamente, a la implementación del Derecho penal, y necesariamente, al Derecho penal militar, como es el fenómeno de la globalización, la armonización jurídica y el llamado Derecho penal del enemigo y las políticas securitarias7.

1.1. Evolución histórica Al igual que otros países europeos8, la experiencia española más reciente constituye un ejemplo de cómo el contexto histórico puede tener un

Dada la amplitud de los temas, únicamente se llevará a cabo realizaré una sucinta aportación de ideas esenciales, remitiendo para su estudio a las obras citadas. Alemania y Austria, excepto un breve paréntesis entre febrero de 1966 y septiembre de 1970, eliminaron su jurisdicción militar y tribunales militares por la desafortunada experiencia vivida después de la Segunda Guerra Mundial y los tribunales militares internacionales allí implantados. Asimismo, esta medida estaba relacionada con los abusos cometidos por el régimen del III Reich a través de los tribunales militares. Vid. GILISSEN, J.: “The present evolution of military justice”. SOCIÉTÉ INTERNATIONALE DE DROIT PÉNAL MILITAIRE ET DE DROIT DE LA GUERRE: L’evolution actuelle de la justice militaire, Bruxelles, 1981, vol. I, pp. 85 y ss. El ordenamiento italiano, preconstitucional, aparece fuertemente vinculado a las condiciones bélicas concurrentes en el período de su elaboración, situación que provocó la existencia de sucesivos proyectos de reforma que no obtuvieron reconocimiento legal hasta el 7 de mayo de 1981, fecha en la que se aprobó la ley que transformó integralmente la jurisdicción militar italiana, no así en el ámbito de la legislación penal militar material. En dicho proceso el debate sobre la desaparición de la jurisdicción militar quedó finalmente plasmado en una renovación técnica de la jurisdicción, la supresión de la dependencia jerárquica de los jueces militares no magistrados respecto al presidente, la desvinculación del