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LA NUEVA REGULACIÓN DEL TRABAJO A DISTANCIA Francisco Javier Gómez Abelleira

abogacía práctica

LA NUEVA REGULACIÃ“N DEL TRABAJO A DISTANCIA

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Javier de Lucas Martín

Ana Cañizares Laso

Víctor Moreno Catena

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Héctor Olasolo Alonso

Owen Fiss

Luciano Parejo Alfonso

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda) Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Ángel M. López y López

Tomás S. Vives Antón

Marta Lorente Sariñena

Ruth Zimmerling

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

LA NUEVA REGULACIÓN DEL TRABAJO A DISTANCIA

FRANCISCO JAVIER GÓMEZ ABELLEIRA Profesor Titular de Derecho del Trabajo Universidad Carlos III de Madrid

tirant lo blanch Valencia, 2020

Copyright ® 2020 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

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Índice Introducción............................................................................................................................ 13 Abreviaturas............................................................................................................................ 17 Artículo 1. Ámbito de aplicación................................................................................... 19 Situaciones transnacionales de trabajo a distancia.............................................. 19 Notas de laboralidad en el trabajo a distancia....................................................... 21 El requisito de regularidad............................................................................................. 23 La regularidad en contratos de duración temporal.............................................. 25 Trabajo a distancia no regular...................................................................................... 26 Artículo 2. Definiciones...................................................................................................... 27 Trabajo a distancia............................................................................................................ 27 Trabajo presencial............................................................................................................. 29 Teletrabajo........................................................................................................................... 29 Artículo 3. Limitaciones en el trabajo a distancia................................................. 31 Trabajo a distancia de los menores............................................................................ 31 Trabajo a distancia y contratos formativos.............................................................. 32 Trabajo a distancia en la relación laboral especial con centros especiales de empleo............................................................................................................................ 33 Artículo 4. Igualdad de trato y de oportunidades y no discriminación..... 35 Supletoriedad de la legislación laboral ordinaria.................................................. 36 Proyección doble del principio de igualdad de trato........................................... 37 Igualdad de remuneración............................................................................................ 38 Derechos de conciliación de la vida laboral y personal...................................... 39 Derechos y condiciones inherentes al trabajo presencial.................................. 40 Dificultades técnicas en el desarrollo del trabajo a distancia........................... 41 Igualdad y no discriminación por razón de sexo................................................... 42 Trabajo a distancia y acoso............................................................................................ 43 Víctimas de violencia de género.................................................................................. 43

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Artículo 5. Voluntariedad del trabajo a distancia y acuerdo de trabajo a distancia.................................................................................................................................... 45 Voluntariedad y artículo 41 ET..................................................................................... 46 Voluntariedad como bilateralidad en el acceso y en la reversión................... 46 El derecho a trabajar a distancia.................................................................................. 47 Negativa del trabajador, ejercicio de la reversibilidad y dificultades en el trabajo a distancia............................................................................................................. 48 Artículo 6. Obligaciones formales del acuerdo de trabajo a distancia....... 51 Forma escrita del ATD...................................................................................................... 52 Comunicación del ATD a los representantes de los trabajadores y a la oficina de empleo................................................................................................................... 53 Artículo 7. Contenido del acuerdo de trabajo a distancia................................ 55 La duración del ATD......................................................................................................... 56 Situaciones de reversibilidad........................................................................................ 57 Lugar de trabajo................................................................................................................ 58 Centro de trabajo de adscripción del trabajador a distancia............................ 58 Porcentaje de presencialidad, en su caso................................................................. 60 Horario de trabajo y reglas de disponibilidad........................................................ 60 Inventario de medios de trabajo y enumeración de los gastos....................... 61 Medios de control, dificultades técnicas, protección de datos y seguridad de la información.............................................................................................................. 62 Otras menciones............................................................................................................... 63 Artículo 8. Modificación del acuerdo de trabajo a distancia y ordenación de prioridades........................................................................................................................ 65 Modificación del ATD....................................................................................................... 66 Modificación de condiciones de trabajo por la vía del artículo 41 ET........... 66 Preferencias y prioridades.............................................................................................. 67 Artículo 9. Derecho a la formación............................................................................... 69 Derecho a participar en acciones formativas generales..................................... 69 Formación específica para el trabajo a distancia................................................... 70 Artículo 10. Derecho a la promoción profesional................................................. 71 Deber de información..................................................................................................... 71 Meritocracia y no discriminación................................................................................ 71

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Artículo 11. Derecho a la dotación suficiente y mantenimiento de medios, equipos y herramientas.......................................................................................... 73 Contenido y alcance de la obligación de dotación de medios........................ 74 Obligación de mantenimiento..................................................................................... 75 Obligación de soporte técnico..................................................................................... 76 Uso de los medios para fines personales.................................................................. 76 Obligación del trabajador de devolver los medios............................................... 77 Artículo 12. El derecho al abono y compensación de gastos.......................... 79 Concepto de gastos.......................................................................................................... 79 Naturaleza extrasalarial y tratamiento de seguridad social............................... 80 La concreción de los gastos en el ATD....................................................................... 80 El papel regulador de la autonomía colectiva........................................................ 81 Artículo 13. Derecho al horario flexible en los términos del acuerdo......... 83 El derecho del trabajador a flexibilizar su horario................................................. 83 La disponibilidad obligatoria como límite............................................................... 84 Los descansos legales o convencionales obligatorios como límite................ 86 Artículo 14. Derecho al registro horario adecuado.............................................. 89 Un precepto innecesario................................................................................................ 89 Horas de trabajo, horas de descanso......................................................................... 90 La función empresarial de control.............................................................................. 90 Modalidades prácticas.................................................................................................... 91 Artículo 15. Aplicación de la normativa preventiva en el trabajo a distancia.......................................................................................................................................... 93 Aplicación de la normativa preventiva al trabajo a distancia regular y no regular................................................................................................................................... 93 Artículo 16. Evaluación de riesgos y planificación de la actividad preventiva....................................................................................................................................... 95 Parcialidad del precepto................................................................................................. 96 Riesgos característicos del trabajo a distancia....................................................... 96 Limitación de la actividad preventiva a la zona habilitada para el trabajo.. 97 Procedimiento de evaluación de riesgos laborales.............................................. 98 Visita del técnico de prevención.................................................................................. 98 Procedimiento guiado de evaluación........................................................................ 99

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Artículo 17. Derecho a la intimidad y a la protección de datos...................... 101 Intimidad, protección de datos del trabajador y uso de medios telemáticos........................................................................................................................................... 101 Prohibición de exigencia de aportación de dispositivos por el trabajador. 102 Criterios de utilización personal de los dispositivos digitales de la empresa............................................................................................................................................. 103 Artículo 18. Derecho a la desconexión digital........................................................ 105 Contexto normativo......................................................................................................... 106 Desconexión digital, flexibilidad horaria y descanso........................................... 106 Artículo 19. Derechos colectivos de las personas que trabajan a distancia................................................................................................................................................. 109 Justificación de las especialidades.............................................................................. 110 Igualdad de derechos colectivos................................................................................. 111 Obligaciones empresariales de prestación.............................................................. 111 Artículo 20. Protección de datos y seguridad de la información................... 115 El entronque con el poder de dirección.................................................................... 115 La participación de los trabajadores.......................................................................... 116 Deberes legales para la empresa como responsable del tratamiento de datos...................................................................................................................................... 116 Artículo 21. Condiciones e instrucciones de uso y conservación de equipos o útiles informáticos................................................................................................... 119 Artículo 22. Facultades de control empresarial..................................................... 121 Disposición adicional primera. El trabajo a distancia en la negociación colectiva.................................................................................................................................... 125 Llamadas a la negociación colectiva a lo largo del articulado del DLTD...... 126 Llamadas a la negociación colectiva en la Disposición Adicional 1ª.............. 129 Disposición adicional segunda. Personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas.......................................................................................................... 131

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Disposición transitoria primera. Situaciones de trabajo a distancia existentes a la entrada en vigor del real decreto-ley................................................... 135 Situaciones de trabajo a distancia cubiertas por convenio o acuerdo colectivo.................................................................................................................................... 136 Situaciones de trabajo a distancia no cubiertas por convenio o acuerdo colectivo............................................................................................................................... 139 Prohibición de compensación de condiciones más beneficiosas................... 139 Disposición transitoria segunda.Personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas..................................................................................................... 141 Disposición transitoria tercera. Trabajo a distancia como medida de contención sanitaria derivada de la COVID-19...................................................... 143 Exclusión del trabajo a distancia por covid-19 del ámbito de aplicación del DLTD....................................................................................................................................... 143 Dotación de medios y compensación de gastos en el trabajo a distancia por covid-19........................................................................................................................ 144 Disposición final primera. Modificación del texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto............................................................. 147 Nuevo tipo en la LISOS.................................................................................................... 147 Otras infracciones relevantes de la LISOS................................................................ 148 Disposición final segunda. Modificación de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social............................................................... 151 Nueva modalidad procesal de trabajo a distancia: objeto................................. 152 Plazo....................................................................................................................................... 153 Informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.................................... 154 Urgencia y preferencia.................................................................................................... 154 Recurso................................................................................................................................. 156 Disposición final tercera. Modificación del texto refundido de la Ley del Estatuto de losTrabajadores aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre................................................................................................................... 157 Vaciado del artículo 13 ET.............................................................................................. 158 Modificación del artículo 23 ET: derechos de las personas que cursan estudios......................................................................................................................................... 158

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Modificación del artículo 37.8 ET: derechos laborales de víctimas de violencia de género y de terrorismo................................................................................ 159 Bibliografía básica sobre trabajo a distancia.......................................................... 161

Introducción La deslocalización del trabajo, entendida como “dispersión de los puestos de trabajo”, es una tendencia imparable en este siglo, que crece en paralelo al desarrollo de tecnologías que permiten prestar cada vez más servicios a distancia. El “espacio de trabajo” se transforma, “se deslocaliza por intermediación tecnológica, se trabaja a distancia y las relaciones se establecen a través de redes” (Mercader Uguina, El futuro del trabajo en la era de la digitalización y la robótica, Tirant lo Blanch, Valencia, 2017). La revolución en curso no afecta solo al trabajo por cuenta ajena, pero es evidente que es en este ámbito jurídico en el que se dejan notar más sus efectos. El trabajo a distancia, en especial el teletrabajo, es una realidad poliédrica que no puede ser tratada jurídicamente desde una sola perspectiva. Conectada con la deslocalización empresarial, con la conciliación de la vida laboral y familiar, con la atracción y retención de talento global, con la reducción de costes, con la sostenibilidad ambiental, con la integración laboral de las personas con discapacidad, con la fijación de población en entornos menos poblados, etc., la realidad del trabajo a distancia no puede captarse sin atender a sus múltiples lógicas. En unas relaciones como las laborales, caracterizadas por el conflicto de intereses, el trabajo a distancia se presenta, además, en el seno de ese conflicto, como una realidad ambigua: esta modalidad de prestación del trabajo puede implantarse en beneficio de la empresa, pero también en beneficio del trabajador. Es, por tanto, una práctica que, si adecuadamente tratada, puede resultar favorable para ambas partes. La regulación española del trabajo a distancia, que data de 2012 y estaba contenida en el artículo 13 ET y preceptos concordantes, fijaba las premisas fundamentales del trabajo a distancia, como la igualdad de derechos o la voluntariedad, pero presentaba lagunas relevantes, como en particular la relativa a la dotación y mantenimiento de medios y compensación de gastos o a un adecuado tratamiento del tiempo de trabajo. En el fondo traslucía el “desinterés del legislador” sobre el trabajo a distancia (De la Villa Gil, Comentarios al Estatuto de los Trabajadores, Tirant lo Blanch, Valencia, 2016). Aunque discutible en muchos aspectos, el Real Decreto-ley 28/2020, de 22 de septiembre, de trabajo a distancia (en adelante, DLTD) es un avance y

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aporta un grado de seguridad jurídica mayor que la regulación anterior. Su más obvia virtud es haber nacido del acuerdo de los agentes sociales más representativos, lo que genera una fuerte presunción a su favor de idoneidad y adecuación. Va a suponer, además, un impulso a la negociación colectiva en este tema, hasta ahora muy insuficiente y pobre (Mella Méndez, “Las cláusulas convencionales en materia de trabajo a distancia: contenido general y propuestas de mejora”, Revista de Derecho Social, núm. 6, 2016), como demuestra el avance que ya supone el recién firmado Convenio Colectivo para las Cajas y Entidades Financieras de Ahorro (aun sin publicar en el BOE), con un interesante artículo 14 y varias disposiciones adicionales dedicados al teletrabajo. Otra obvia virtud del DLTD es su oportunidad. La práctica del trabajo a distancia se ha disparado este 2020 a tasas impresionantes, multiplicando por varias veces el tradicional porcentaje del 5 por 100 de implantación en España. Aunque la causa de este incremento es desgraciada y todos deseamos que sea temporal, nadie duda ya de que este ensayo general de teletrabajo ha venido para quedarse, y que el mercado laboral post-pandemia continuará caracterizado por una presencia importante de esta modalidad de trabajo. También son virtudes del nuevo texto, en mi opinión, los principios que lo inspiran, el de igualdad de trato y el de protección de la parte débil del contrato laboral. En otros aspectos, sin embargo, el DLTD es mejorable. Para empezar, anida en él una concepción negativa y vieja del trabajo a distancia: se lo concibe como un trabajo de peor calidad que el trabajo presencial. Se ven los costes y los gastos para el trabajador, sin reparar en los ahorros múltiples en tiempo y en dinero y en flexibilidad horaria y en otros muchos beneficios, como la capacidad de autoorganizarse, el crecimiento personal, etc. Además de esta concepción de fondo, en los detalles el texto resulta largo y repetitivo, introduciendo artículos totalmente innecesarios que nada aportan. Técnicamente, haber optado por una ley específica del trabajo a distancia, fuera del marco del Estatuto de los Trabajadores, es una decisión discutible, pues en lo esencial el trabajo a distancia se sujeta a idénticos principios y reglas que el trabajo presencial: la supletoriedad del ET es incuestionable, tanto que ni ha habido que expresarla en el DLTD. La urgencia alegada para aprobar un Real Decreto-ley puede predicarse del trabajo a distancia motivado por las medidas de contención frente al covid-19, pero justamente la atención de la norma a este fenómeno es marginal (una disposición transitoria de tres pá-

Introducción

rrafos), lo que acaba por echar por tierra las prisas reguladoras, que no suelen anticipar los mejores resultados. Por lo demás, y yendo a lo práctico, el texto es demasiadas veces confuso y plantea numerosas cuestiones interpretativas, más de las esperadas al iniciar este proyecto de comentarlo con la finalidad de proporcionar a los profesionales del derecho, de las relaciones laborales y de los recursos humanos, a los representantes de los trabajadores y empresarios, algunas pautas clarificadoras. El libro busca ofrecer al profesional una guía interpretativa que le ayude a tomar mejores decisiones. Y para ello se opta por seguir el esquema de la propia regulación, artículo por artículo, ofreciendo el texto legal con comentarios breves, prácticos que permitan al lector una rápida comprensión del alcance de la regulación, de su sentido y fundamento, y de su encaje con el resto del ordenamiento laboral.

Abreviaturas AMET: ATD: DLTD: ET: LGSS: LISOS:

LOLS: LOPDD: LPRL: LRJS: RSP:

Acuerdo Marco Europeo sobre Teletrabajo (2002). Acuerdo de trabajo a distancia de los artículos 6 y 7 del DLTD. Real Decreto-ley 28/2020, de 22 de septiembre, de trabajo a distancia. Estatuto de los Trabajadores, texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre. Ley General de la Seguridad Social, texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre. Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto. Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical. Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales. Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales. Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social. Real Decreto 39/1997, de 17 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de los Servicios de Prevención.

Artículo 1. Ámbito de aplicación Las relaciones de trabajo a las que resultará de aplicación el presente real decreto-ley serán aquellas en las que concurran las condiciones descritas en el artículo 1.1 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, que se desarrollen a distancia con carácter regular. Se entenderá que es regular el trabajo a distancia que se preste, en un periodo de referencia de tres meses, un mínimo del treinta por ciento de la jornada, o el porcentaje proporcional equivalente en función de la duración del contrato de trabajo. *** Este artículo determina dos de las condiciones que se han de cumplir para que la regulación contenida en el DLTD se aplique: debe tratarse de trabajo por cuenta ajena, no trabajo autónomo, y debe tratarse de trabajo a distancia regular, no ocasional o marginal. Una condición previa de aplicabilidad del DLTD es que resulte de aplicación la legislación española, a lo que el DLTD no hace mención, aunque se trate de un tema importante en una realidad, como la del trabajo a distancia, que puede perfectamente traspasar las fronteras nacionales.

Situaciones transnacionales de trabajo a distancia Antes de entrar en las condiciones explícitas en el artículo, conviene despejar el referido problema internacional, que surgirá siempre que el trabajador a distancia preste servicios para una empresa ubicada en España desde otro país o siempre que un trabajador a distancia localizado en España preste servicios para un empleador radicado en otro país. La solución al problema no es única, como no lo son las situaciones variadas que pueden presentarse. En general, hay que desechar construcciones basadas en teorías de elusión, pues si la contratación transnacional de los servicios a distancia es legal, el aprovechamiento por parte de la empresa o del trabajador (atención a esto último, porque no es infrecuente que sea el trabajador el que quiera trasla-

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darse a una jurisdicción determinada, por ejemplo por razones tributarias o por simples y privadas razones personales) de una ubicación física determinada no plantea per se un problema de fraude. Una situación frecuente se dará cuando la empresa radicada en un país llamémosle A contrata los servicios de un trabajador residente en otro país B, realizándose la actividad por entero en este segundo país; en tal situación, la solución más acertada es la aplicación de la ley de B, el de residencia del trabajador y lugar habitual de prestación de servicios (art. 8.2 Reglamento CE “Roma I”, núm. 593/2008). Situación bien distinta sucede cuando el trabajador, aun residente y contratado en B, en el cual trabaja a distancia, ha de acudir periódicamente al centro de trabajo de la empresa ubicado en el país A, prestando parcialmente servicios presenciales en A. En este caso, la solución dependerá del porcentaje de jornada realizado en A: si este supera al tiempo de trabajo a distancia, que se presta en B, seguramente la ley aplicable es la de A, por ser un lugar habitual de trabajo y por radicar aquí el establecimiento de contratación del trabajador. Parece lógico y coherente con lo anterior concluir que si el tiempo presencial es inferior al trabajado a distancia, la ley aplicable será la de B, al ser este país el de lugar de trabajo habitual y preponderante y coincidir, además, con el lugar de residencia del trabajador. Finalmente, un tercer escenario, no infrecuente en la práctica, será el del trabajador contratado por una empresa que, de manera sobrevenida en la relación laboral, pasa a prestar servicios a distancia desde otro país: si esta situación de trabajo a distancia transnacional es temporal, podrá mantenerse la ley del país de origen; por el contrario, si es una situación permanente o indefinida en su duración, podrá producirse el cambio en la ley aplicable al contrato desde el momento en que esos servicios se presten a distancia de manera preponderante; sin embargo, si los servicios prestados a distancia ocupan una parte de la jornada y el trabajador ha de acudir con cierta asiduidad al centro de trabajo, cabe defender el mantenimiento de la ley de origen, en especial con apoyo en la doctrina de los vínculos más estrechos (art. 8.4 Reglamento CE “Roma I”, núm. 593/2008). Por último, téngase en cuenta que los razonamientos anteriores están basados en la normativa citada (Reglamento Roma I), que solo será aplicable si el tribunal que conoce del hipotético litigio está radicado en España o en un país al que le sea de aplicación el citado Reglamento europeo. En caso