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COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH MARÍA JOSÉ AÑÓN ROIG Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia
ANA BELÉN CAMPUZANO LAGUILLO Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad CEU San Pablo
JORGE A. CERDIO HERRÁN Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho Instituto Tecnológico Autónomo de México
JOSÉ RAMÓN COSSÍO DÍAZ Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México
OWEN M. FISS Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)
LUIS LÓPEZ GUERRA Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
ÁNGEL M. LÓPEZ Y LÓPEZ Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla
MARTA LORENTE SARIÑENA Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid
JAVIER DE LUCAS MARTÍN Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia
VÍCTOR MORENO CATENA Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
FRANCISCO MUÑOZ CONDE Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
ANGELIKA NUSSBERGER Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)
HÉCTOR OLASOLO ALONSO Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)
LUCIANO PAREJO ALFONSO Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
TOMÁS SALA FRANCO Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia
IGNACIO SANCHO GARGALLO Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España
TOMÁS S. VIVES ANTÓN Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia
RUTH ZIMMERLING Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
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PLATAFORMAS DE FINANCIACIÓN PARTICIPATIVA Y “FINANCIAL CROWDFUNDING” JOSÉ LUIS GARCÍA-PITA Y LASTRES Catedrático de Derecho Mercantil Universidad de La Coruña Socio de DICTUM GALICIA
Valencia, 2016
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ANA BELÉN CAMPUZANO MARCELO PASCUAL
© José Luis García-Pita y Lastres
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I. INTRODUCCIÓN: PLATAFORMAS DE FINANCIACIÓN PARTICIPATIVA, INTERMEDIACIÓN FINANCIERA Y SISTEMA FINANCIERO I.1. PLATAFORMAS DE FINANCIACIÓN PARTICIPATIVA, INTERMEDIACIÓN FINANCIERA Y SISTEMA FINANCIERO La Ley nº 5/2015, de 27.04.2015, de Fomento de la Financiación empresarial [L.Fom.Fin.Emp.], dedica su Tít. Vº a establecer el régimen de las que denomina “plataformas de inanciación participativa” o plataformas de “crowdfunding”; término que sugiere la idea de reunión colectiva; de hecho, más precisamente, reunión multitudinaria, de aportaciones de fondos o capital dinerario1. Y es que —en efecto— de acuerdo con el Diccionario LAROUSSE “on line”, la voz inglesa crowd [kra d] puede considerarse como un sustantivo —noun— con las siguientes acepciones: 1. [mass of people] multitud f, muchedumbre f [at football match etc] público. 2. [particular group] gente f, o como un verbo intransitivo e incluso relexivo —intransitive verb— que sugiere agruparse, agolparse, apiñarse [to crowd in/out] entrar/salir en tropel...2. A estas “plataformas”
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SANNAJUST, A., ROUX, F. y CHAIBI, A.: “Crowdfunding In France: A New Revolution?”, IPAG Business School working paper, 2014-234, Paris, 2013/2014, p. 2 [de 14], en <https://www.ipag.fr/wp-content/ uploads/recherche/WP/IPAG_WP_2014_234.pdf>. Así, BRADFORD, C. S.: “Crowdfunding and the Federal Securities Laws”, en “Columbia Business Law Review”, 2012, nº 1-1, p. 1 [y en <http://digitalcommons.unl.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1118&c ontext=lawfacpub>], describe el fenómeno del “crowdfunding” como “el uso de Internet para captar fondos u obtener dinero, a través de pequeñas contribuciones de una masa de inversores”. Por su parte, FREEDMAN, D. M. y NUTTING, M. R.: “A Brief History of Crowdfunding. Including Rewards, Donation, Debt, and Equity Platforms in the USA”, en <http://www.freedman-chicago.com/ec4i/Historyof-Crowdfunding.pdf>, 2014-2015, Updated June 22, 2015, p. 1 [de 10], airman que el “crowdfunding” es “un método para reunir un gran número de pequeñas contribuciones por medio de una plataforma ‘online’ de captación de fondos”. Asimismo, KIRBY, E. y WORNER, S.: “Crowd-funding an Infant Industry growing fast [Staff Working Paper of the IOSCO Research Department]” [SWP3/2014], en <http://www.iosco.org/research/pdf/swp/Crowd-funding-An-Infant-Industry-Growing-Fast.pdf>, p. 4 [de 63]. GILMAN, C. A., MARK, J. y SCHUSTER, J.: “Regulation Crowdfunding”, en “Cahill, Gordon & Rendell, L.L.P.”, November, 4, 2013, p. 1 [de 5], en <http://www.cahill.com/publications/irm-memoranda/1013013/_res/id=Attachments/index=0/CGR%20Memo%20-%20Regulation%20Crowdfunding.pdf>, lo deinen como “el proceso de obtener dinero mediante aportaciones o contribuciones relativamente reducidas, por medio de Internet”.
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dedica la Ley, sus arts. 46 al 93; cuarenta y siete artículos —nada menos— que vienen agrupados en seis capítulos, dedicados —respectivamente— a establecer diversas normas introductorias y deinitorias, a efectos de la delimitación del objeto de la regulación —Cap. Iº—, al régimen de autorización y registro —Cap. IIº—, a las llamadas “normas de conducta” —Cap. IIIº—, a “los proponentes y los proyectos” —Cap. IVº—, a la “Protección del Inversor” —Cap. Vº— y, inalmente, a la “Supervisión, inspección y sanción” [Cap. VIº]. Esto demuestra que nos hallamos en presencia de una Ley cuya naturaleza objetiva es —fundamentalmente— jurídico-administrativa, aunque posiblemente contenga algunos aspectos no irrelevantes de Derecho privado mercantil. El propio título de la Ley, que la describe como “de fomento” [de la inanciación empresarial] ya contiene, en sí mismo, esa importantísima referencia a una de las formas más características, y —a la vez— más nebulosas, de la actividad de la Administración pública: la actividad administrativa de Fomento. Ahora bien; decir que la Ley es “de fomento” no signiica que regule el régimen jurídico del fomento; no es una Ley que tenga al fomento como objeto de su regulación; como materia regulada —esto más bien habría que predicarlo de la Ley nº 38/2003, de 17.11.2003, General de Subvenciones, ya que de acuerdo con su art. 1º, “[esa] ley tiene por objeto la regulación del régimen jurídico general de las subvenciones otorgadas por las Administraciones públicas”, y es obvio que, “[d]esde la perspectiva administrativa, las subvenciones son una técnica de fomento de determinados comportamientos considerados de interés general e incluso un procedimiento de colaboración entre la Administración pública y los particulares para la gestión de actividades de interés público” [Nº I, párr. 14º, E.M./LGSubs.]—, sino que lo que sucede —más bien— es que la Ley, por sí misma, ya sirve para fomentar la inanciación empresarial: el “fomento” es, pues, no el objeto y —hasta cierto punto— tampoco el contenido, sino el “ ” de sus preceptos. No es, en estricto, una Ley “de fomento” o “sobre el fomento”, sino una Ley “para el fomento”, que entre las medidas que incluye regula las susodichas “plataformas de inanciación participativa”, lo cual —como se verá, en su momento— plantea una interrogante adicional: La Ley, ¿fomenta directamente las “plataformas” mismas... o fomenta otras organizaciones, riquezas o actividades distintas, por medio de dichas “plataformas de inanciación”? Lo segundo es obvio que es así; es obvio que es tal como se expresa; no cabe duda de que la L.Fom.Fin.Emp. fomenta —como su propio título indica— la inanciación empresarial y, de este modo, fomenta las propias actividades empresariales, en cuanto facilita que les llegue la inanciación que precisan para su desarrollo, pues existe un estrecho vínculo entre inanciación y fomento, como revela —una vez más— la citada LGSubs./2003, cuyo art. 2º dice —entre otras cosas— que “[s]e entiende por subvención, a los efectos de esta ley, toda disposición dineraria realizada por cualesquiera de los sujetos contemplados en el artículo 3 de esta ley, a favor de personas públicas o privadas, y que cumpla los siguientes requisitos: a) Que la entrega se realice sin contraprestación directa de los beneiciarios. b) Que la entrega
Plataformas de inanciación participativa y “Financial Crowdfunding”
esté sujeta al cumplimiento de un determinado objetivo, la ejecución de un proyecto, la realización de una actividad, la adopción de un comportamiento singular, ya realizados o por desarrollar, o la concurrencia de una situación, debiendo el beneiciario cumplir las obligaciones materiales y formales que se hubieran establecido. c) Que el proyecto, la acción, conducta o situación inanciada tenga por objeto el fomento de una actividad de utilidad pública o interés social o de promoción de una inalidad pública...”. Se puede decir más alto, pero no con mayor claridad: con la inanciación del proyecto, acción, conducta o situación, se fomenta una actividad de utilidad pública, etc. Sea como fuere; de conformidad con el art. 46, nº 1, L.Fom.Fin.Emp./2015, “[s]on plataformas de inanciación participativa las empresas autorizadas cuya actividad consiste en poner en contacto, de manera profesional y a través de páginas web u otros medios electrónicos, a una pluralidad de personas físicas o jurídicas que ofrecen inanciación a cambio de un rendimiento dinerario, denominados inversores, con personas físicas o jurídicas que solicitan inanciación en nombre propio para destinarlo a un proyecto de inanciación participativa, denominados promotores”. Pues bien; si analizamos esta deinición, desde una perspectiva o con una metodología sistemática, tendríamos que considerar —de forma obligada— su incardinación en el seno de una Ley —la Ley nº 5/2015— que distribuye los 94 [noventa y cuatro] artículos que la forman, en seis Títulos, que —conocido ya el objeto del Vº de ellos— tratan, respectivamente, de las siguientes materias: Tít. I. Mejoras de la inanciación bancaria a las pequeñas y medianas empresas; Tít. II. Régimen jurídico de los establecimientos inancieros de crédito; Tít. III. Régimen jurídico de las titulizaciones; Tít. IV. Mejoras en el acceso y funcionamiento de los mercados de capitales, y, inalmente, Tít. VI. Refuerzo de la capacidad de supervisión de la Comisión Nacional del Mercado de Valores. Por consiguiente, la Ley trata fundamentalmente de materias, “grosso modo”, propias del Derecho bancario y del Derecho de los Mercados de Capitales, si bien incluye —asimismo— algunas otras materias periféricas, pero que se encuentran en una estrechísima relación con ellos, como es —p.e.— el caso de la reforma del régimen jurídico de la emisión de obligaciones, por el art. 45, que introduce una importante modiicación del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo nº 1/2010, de 02.07.2010 [TRLSocs.cap.]. En estas circunstancias, lo que sugieren este enfoque y este contenido es que la regulación de las “plataformas de inanciación participativa” [“pfp”] las presenta, ora como una materia, en sí misma —y por mérito propio— relacionada con los mercados inancieros, ora bien como una de esas materias periféricas, que no pertenecen, propiamente, al ámbito de los referidos mercados, aunque pueda situarse en sus inmediaciones. Así, es evidente que el art. 46 alude a “una pluralidad de personas físicas o jurídicas que ofrecen inanciación a cambio de un rendimiento dinerario [los “inversores”]” y a otras “personas físicas o jurídicas que solicitan inanciación en nombre propio para destinarlo a un proyecto de inanciación participativa” [los “promotores”]. Esto signiica que las relaciones socioeconómicas que
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aquí se ven —cuando menos— afectadas, pueden caliicarse —con todo fundamento— como constitutivas de lo que podríamos describir como “tráico inanciero”; como “inanciación”; es decir: constituyen actividades de comercio sobre activos inancieros. Pero hay algo más: ese comercio no es un comercio —por así decirlo— directo, sino indirecto; intermediado; llevado a cabo por medio de la intromisión entre demandantes y oferentes de fondos, de un tercer tipo de agentes económicos —las “pfp”—, a los que, en términos generales, podemos caliicar como “intermediarios”; de ahí que las relaciones socioeconómicas que aquí se ven —cuando menos— afectadas, pueden caliicarse —con todo fundamento— como “intermediación inanciera”. De hecho, una de las razones que ha propiciado el extraordinario desarrollo reciente del “crowdfunding” se encuentra en lo que podría describirse como la “desintermediación bancaria activa”; es decir: aquel fenómeno socioeconómico —propiciado por la Crisis inanciera y económica inciada en la segunda mitad de la primera década del siglo XXI—, por cuya virtud la banca experimenta una retracción; una disminución en sus operaciones de activo, al negarse a conceder buena parte de los préstamos y créditos que acostumbraba otorgar en los años de bonanza anteriores3, lo que convertiría al “crowdfunding” en una alternativa de intermediación inanciera —un canal alternativo de intermediación—, a la intermediación bancaria típica, e incluso —como veremos— a la intermediación en los mercados de capitales, por parte de las “empresas de servicios de inversión” [ESIs]. Así lo releja, de forma absolutamente explícita, la E.M./L.Fom.Fin.emp./2015, que se reiere a las “plataformas de inanciación participativa” o “pfp”, como “un novedoso mecanismo de desintermediación inanciera desarrollado sobre la base de las nuevas tecnologías” [Párr. 4º, Nº III]. Por otra parte, el extraordinario desarrollo reciente del “crowdfunding” se justiica, igualmente, por lo que podría describirse como la “desintermediación bancaria pasiva”; es decir: aquel fenómeno socioeconómico —propiciado por la Crisis inanciera y económica inciada en la segunda mitad de la primera década del siglo XXI— que, dada la desconianza de los ahorradores frente a la —dudosa o comprometida— solvencia de las entidades de crédito, y ante la práctica desaparición de los intereses de las operaciones pasivas, opta por redirigir sus ahorros, no a los depósitos bancarios, sino a estas otras formas de colocación alternativa. Para tener una cabal comprensión de lo que se acaba de exponer, es preciso partir de la base de ciertos conceptos proporcionados por la Ciencia Económica, que distingue los elementos de riqueza, clasiicándolos en activos humanos o capital humano; activos reales4 y, por in, activos inancieros. Estos últimos, que son los ahora nos interesan, pue-
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SANNAJUST/ ROUX/ CHAIBI: “Crowdfunding In France...”, cit., p. 2 [de 14]. O “Realkapital” [GEIGER, B.: “Der zivilrechtliche Schutz des Anlegers. Darstellung nach dem Budesgesetz über die Anlagefonds vom 1. unter besonderer Berücksichtigung der Wertschriftenanlagefonds”,
Plataformas de inanciación participativa y “Financial Crowdfunding”
den deinirse como instrumentos en que se materializan las distintas operaciones de canalización de fondos entre los agentes del sistema económico, y representan —simultáneamente— la obligación dineraria de un Deudor y el correspondiente derecho de su Acreedor a obtener la prestación pecuniaria —directa o indirecta— a la que he aludido5. Estos activos inancieros se caracterizan por tres notas comunes: la primera de estas notas es la liquidez, que puede ser deinida como la mayor o menor aptitud de un activo inanciero para ser convertido en un activo monetario —es decir, en Dinero— con el menor grado de pérdida económica posible, o —desde otro punto de vista— la mayor o menor aptitud para ser utilizado como “dinero”. La segunda es la seguridad; es decir: la mayor o menor probabilidad de que se haga efectivo el derecho del acreedor y la obligación del deudor, que integran la estructura del activo inanciero, y —por in— la tercera es la rentabilidad o, lo que es igual, la mayor o menor aptitud de un activo inanciero para originar rendimientos económicos6. Todos los activos inancieros comparten estas notas, aunque no en el mismo grado: así, p.e., hay activos inancieros que son más seguros, que otros. En segundo lugar, también hay activos inancieros que son más liquidos, que otros7. Por este motivo los activos inancieros pueden clasiicarse —entre otros criterios— atendiendo a su grado de liquidez y a la generalidad, e incluso obligatoriedad, de su aceptación como instrumentos de pago, distinguiendo entre instrumentos de crédito; activos que no poseen inmediatamente una liquidez plena, y —por consiguiente— no pueden ser considerados como dinero [activos inancieros estrictos], o bien medios de pago; es decir: aquellos activos
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edit. Schultess Polygraphischer Verlag, Ag., Zürich, 1971, pp. 3 y ss.]. GARCÍA-PITA Y LASTRES, J. L.: “Coniguración jurídica de la Bolsa de valores y de la Cotización oicial”, en VVAA: “Estudios de Derecho mercantil en homenaje al Profesor Manuel Broseta Pont”, t. II, edit. Tirant lo Blanch, Valencia, 1995, pp. 1471 y s. VICENT CHULIÁ, F.: “Introducción al Derecho mercantil”, edit. TIRANT LO BLANCH, 18ª ed. totalmente revisada, adaptada a los nuevos planes de estudios y orientada a la práxis, Valencia, 2005, p. 899. DE CONTRERAS y VILCHES, A.: “El contrato de Futuros inancieros”, edit. Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, S.A., Madrid/ Barcelona, 2006, p. 34. ONTIVEROS, E. y VALERO, F. J.: “Introducción al Sistema Financiero español. Analísis económico y tendencias”, edit. Civitas, S.A., Madrid, 1994, p. 17. FERNÁNDEZ PÉREZ, N.: “La Protección jurídica del Accionista inversor”, edit. Aranzadi, S.A., Elcano (Navarra), 2000, p. 48. VILLEGAS, C. M. y VILLEGAS, C. G.: “Aspectos legales de las Finanzas corporativas”, edit. Dykinson, Madrid, 2001, p. 2, quienes describen los “activos inancieros” como “representativos de un determinado lujo de fondos prometido por el emisor de dichos activos”. GARCÍA-PITA y LASTRES, J. L.: “El Depósito bancario de efectivo”, en VVAA: “Contratos bancarios y parabancarios”, dir. por U. Nieto Carol, edit. Lex Nova, Valladolid, 1998, pp. 904 y s. ALONSO ESPINOSA, F. J.: “Intereses del Inversor y Derecho del Mercado de Valores”, en VVAA: “Estudios de Derecho mercantil en homenaje al Profesor Manuel Broseta Pont”, t. I, edit. Tirant lo Blanch, Valencia, 1995, p. 56. COSTA RAN, L.: “La Liquidez del Mercado y los nuevos activos inancieros internacionales”, en Act. Fin., 1989, nº 33, del 11 al 17 de septiembre, p. 2181. FERNÁNDEZ PÉREZ, N.: “La Protección jurídica del Accionista inversor”, cit., pp. 50 y ss. GARCÍA-PITA y LASTRES, J. L.: “El Depósito bancario de efectivo”, cit., p. 905.
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inancieros, cuyo grado de liquidez es tal, que suelen ser aceptados como “dinero” y, por tanto, merecen el caliicativo de activos “monetarios”. Unos y otros deben circular, tanto como cualesquiera otros activos económicos. Por este motivo, no puede extrañar que los componentes del Sistema Financiero se relacionen estrecha y constantemente con esos activos inancieros; relación de índole, simultáneamente: A) objetiva: si el Dinero es objeto fundamental, ora próximo y directo o bien indirecto y remoto, de los activos inancieros, a su vez éstos —incluidos, por supuesto, los activos monetarios—, constituyen el objeto del propio Sistema inanciero... B) ... y funcional: los activos inancieros —sobre todo los activos monetarios— no sólo se negocian en el seno del sistema inanciero, sino que —dada su importancia para todo el conjunto del Sistema económico— representan la principal preocupación del Sistema inanciero, en la medida que dicho Sistema persigue fomentar el ahorro y facilitar su eiciente canalización y, además, garantizar el abastecimiento de medios de pago a la Economía en las mejores condiciones de estabilidad8. Los activos inancieros surgen porque, en el devenir de sus operaciones económicas, las unidades familiares, las que organizan la producción y las unidades públicas pueden ser, en un momento dado, superavitarias o deicitarias respecto de la situación de equilibrio inanciero. Este desequilibrio inanciero se produce por el exceso, o el defecto que una unidad económica experimenta en sus recursos de capital, respecto de su inversión real [o sea: la inversión no inanciera] bruta, que implica un ahorro o un desahorro; una variación en su posición acreedora o deudora9. Tales variaciones son resultado de múltiples
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Deinido como “un delicado equilibrio entre instituciones, mercados e instrumentos inancieros y tecnicas operatorias” [PÉREZ DE ARMIÑAN, G.: “Legislación bancaria española”, edit. Servicio de Publicaciones Del Banco De España, 6ª ed., Madrid, 1983, p. 3. Indirectamente, vid. LOVETT, W. A.: “Banking and inancial instituions Law in a nutshell”, edit. West Publishing Co., 2ª ed., St. Paul, Minn., 1988, p. 1], el Sistema inanciero consiste, pues, en un “Conjunto de entidades y operaciones que tienen por objeto suministrar dinero u otros medios de pago (“instrumentos”) para inanciar, a través de la inversión y del Crédito, las actividades propias de los distintos agentes económicos” [JIMÉNEZ-BLANCO CARRILLO DE ALBORNOZ, A.: “Derecho público del Mercado de Valores”, edit. Ceura, Madrid, 1989, p. 28 y MARTÍN OVIEDO, J. Mª: “Ordenación legal del Sistema Financiero español”, Madrid, 1987, p. 20. En sentido similar, aunque indirectamente: CACHÓN BLANCO, J. E.: “¿Qué es el Mercado de Valores? ¿Qué es la Bolsa de Valores?”, en “200 Preguntas sobre los Mercados de Valores”, edit. “La Ley”-Actualidad, S.A., 2ª ed., Madrid, 1999, p. 19, quien señala que “El mercado inanciero es el conjunto de instituciones, mercados y activos a través de los cuales se canaliza el ahorro hacia la inversión”. ZUNZUNEGUI PASTOR PASTOR, F.: “Derecho del Mercado Financiero”, edit. Marcial Pons, Ediciones Juridicas y Sociales, S.A., Madrid, 1997, p. 15. Idem.: “Derecho del Mercado Financiero”, edit. Marcial Pons, Ediciones Juridicas y Sociales, S.A., 2ª ed., Madrid/ Barcelona, 2000, p. 20. Idem.: “Derecho del Mercado Financiero”, edit. Marcial Pons, Ediciones Juridicas y Sociales, S.A., 3ª ed., Madrid/ Barcelona, 2000, p. 22]. MADURA, J.: “Financial Markets and Institutions”, St. Paul/ N. York/ Los Angeles/ S. Francisco, 1989, p. 4. GARCÍA-PITA Y LASTRES, J. L.: “El Principio de Protección del Inversor”, en VVAA: “Una década
Plataformas de inanciación participativa y “Financial Crowdfunding”
operaciones inancieras; de transvases de recursos inancieros; de operaciones de canalización de fondos entre las unidades económicas, y se materializan, precisamente, en los activos inancieros, los cuales —a su vez— pueden clasiicarse —entre otros criterios— atendiendo a su liquidez y aceptación como instrumentos de pago de deudas, en medios de pago, o bien en instrumentos de crédito10.
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de transformaciones en los Mercados de Valores españoles. Libro Conmemorativo del X aniversario de la CNMV.”, edit. Comisión Nacional del Mercado de Valores, Madrid, p. 210. Idem.: “Coniguración jurídica de la Bolsa...”, cit., p. 1472. CACHÓN BLANCO, J. E.: “¿Qué es el Mercado de Valores?...”, cit., p. 19. GARCÍA-PITA Y LASTRES, J. L.: “Coniguración jurídica de la Bolsa...”, cit., p. 1472. ONTIVEROS/ VALERO: cit., p. 18. TRUJILLO, A. y CUERVO ARANGO, C.: “El Sistema Financiero español”, edit. Ariel, 2ª ed., Barcelona, 1986., p. 29. CUERVO GARCÍA, A., PAREJO GAMIR, J. A., y RODRÍGUEZ SAIZ, L.: “Manual del Sistema Financiero. Instituciones, mercados y medios en España”, edit. Ariel, 1ª ed., Barcelona, 1987, pp. 15 y ss. PÉREZ DE ARMIÑAN, G.: cit., 6ª ed., pp. 1 y ss. BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, A.: “El Derecho del Mercado de capitales”, en RDBB, 1988, nº 29, enero/ marzo, pp. 71 y ss. SANTOS ARRARTE, J. A.: “Sistema inanciero, Mercado de capitales y Bolsa”, en VVAA: “Curso de Bolsa”, dir. por J. L. Sánchez Fernández de Valderrama, superv. por M. Borrell, edit. Ariel, Barcelona, 1992, pp. 3 y ss. RABUT, A.: “Le Droit des Bourses de valeurs et des agents de change”, edit. Litec, París, 1983, p. 9, quien señala que sin un numeroso volúmen de inversiones no es posible la expansión económica. Pensemos en estas diversas situaciones: un comerciante concede a su cliente —sea un consumidor u otro empresario— un aplazamiento en el pago del precio debido por los bienes o servicios que le ha proporcionado [supuesto del llamado “crédito comercial” o “crédito de proveedor”], un particular deposita su dinero en un Banco, que asume la obligación de restituirlo; un Banco concede un prestamo o abre una cuenta de credito a un cliente; una sociedad o una entidad pública, deseando aumentar sus recursos económicos, emiten acciones u obligaciones (o bien otros títulos de renta ija: bonos, pagares y letras del Tesoro...); una Compañía de seguros percibe las primas de sus clientes, por la cobertura asegurativa que les proporciona, a la par que invierte esas primas en activos de índole diversa. La Sociedad Gestora de un Fondo de Inversión emite participaciones para recibir de los suscriptores efectivo, que invierten en la integración del patrimonio del propio Fondo... En todas estas situaciones se crean activos inancieros, pues si un determinado sujeto se convierte en acreedor dinerario, inmediato, futuro o incluso eventual, de otro; cuando un sujeto económico superavitario está dispuesto a prestar sus excedentes a otros sujetos, temporalmente deicitarios, tiene lugar la emisión, por estos últimos, de unos “pasivos inancieros”, que se corresponden con el activo que adquiere su acreedor. El comerciante es acreedor del precio de sus productos, luego ostenta un activo inanciero que es equivalente a su importe. Lo mismo sucede con el cliente que deposita su dinero en el Banco..., con las personas que, a cambio de la entrega de dinero adquieren acciones u obligaciones: todos crean activos inancieros, cuya contraigura son los pasivos —llamados, también, como es lógico “pasivos inancieros”— que son creados por las unidades de gasto deicitarias, a cuyo cargo nacen los activos de quienes en ellas invierten o quienes a állas conceden crédito [SANTOS ARRARTE, J. A.: cit., pp. 5 y s. y 9. CACHÓN BLANCO, J. E.: “¿Qué es el Mercado de Valores?...”, cit., p. 19]. En todo caso, la principal —si no, única— diferencia residirá en el carácter directo o, por el contrario, indirecto, del proceso de creación de tales “activos” y “pasivos”. En efecto: los activos inancieros pueden ser objeto de una creación directa —supuestos de inanciación directa—, cuando los “prestatarios” obtengan los fondos, directamente de los “prestamistas”, mientras que —en otros casos— los propios “prestamistas” han obtenido previamente la función de unos terceros, proporcionando los fondos así obtenidos, a nuevos “prestatarios” [PÉREZ DE ARMIÑAN, G.: cit., 6ª ed., pp. 1 y s. ONTIVEROS/ VALERO: cit., p. 18].
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Los activos inancieros poseen una “vida”, más o menos prolongada, que atraviesa por etapas de creación; de transmisión, mediante transferencias de propiedad y —por in— de extinción [p.e., cuando una acción o una obligación quedan amortizadas, cuando un cliente paga completamente el prestamo concedido por el Banco...]11; un proceso que algún autor ha equiparado al proceso de “producción” o “distribución primaria”, y de ulterior “comercialización” de los productos12. Estos fenómenos de la vida humana de relación no se producen de forma aislada y ocasional, sino que se maniiestan como fenómenos masivos, pues la captación del ahorro es esencial para que la Sociedad disponga de capital con que poder funcionar e invertir. Y, a su vez, los agentes económicos consumen, ahorran e invierten, de forma constante e inclusive “estructural”, aunque el grado de intensidad de la “inversión”, respecto del “ahorro” sea diferente, según se trate de particulares o de empresarios: aquéllos ahorran, más que invierten; con los segundos sucede lo contrario, porque mientras los primeros tienen una determinada capacidad de inversión, los segundos sufren de una necesidad de ella13. Por consiguiente, el fenómeno “ahorro”/”inversión” es común; es universal, en las economías modernas. La necesidad de inversión productiva se maniiesta como una constante, que permite a todas las sociedades adaptarse a la evolución de la economía mundial14. De ahí que no deba extrañarnos el hecho de que ese carácter masivo de todos estos fenómenos suponga, y a veces presuponga, la existencia de: • Empresarios especializados, cuya actividad consiste en canalizar la creación y el tráico de esos activos y pasivos inancieros; es decir: en canalizar el ahorro y la inversión15.
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PÉREZ DE ARMIÑAN, G.: cit., 6ª ed., pp. 2 y ss. TAPIA HERMIDA, A. J.: “Las Normas de Protección de la Clientela en el Mercado de valores”, en RDBB, 1996, nº 63, julio/ septiembre, pp. 564. DIDIER, P.: “Droit commercial”, t. III, “Le marché inancier. Les groupes de sociétés”, edit. Presses Universitaires de France, París, 1993, p. 17. JUGGLART, M. de, IPPOLITO, B. y MARTÍN, L. M.: «Banques et Bourses», en JUGGLART, M. de e IPPOLITO, B.: «Traité de Droit commercial», t. VII, edit. Montchrestien, 3ª ed., París, 1991, p. 1, quienes señalan que «el crédito está en la base del comercio», añadiendo como ejemplos, tanto la actividad bancaria como la de las bolsas de valores. RIPERT, G.: “Aspects juridiques du Capitalisme moderne”, París, 1946, p. 115, ó con BONNEAU, Th.: “La diversiication des valeurs mobilieres: ses implications en Droit des societes”, en RTDC, 1988, nº 4, octubre/ diciembre, pp. 536 y s. BROSETA PONT, M.: “Introducción sobre algunos problemas y deiciencias del Mercado español de valores mobiliarios”, en “Estudios de Derecho bursátil. Depósito y administración de valores. Operaciones bursátiles entre plazas”, edit. Tecnos, Madrid, 1971, p. 15, quien señala que “a nadie medianamente versado en materia económica o inanciera se le oculta que el mercado de valores mobiliarios es la palanca esencial del sistema capitalista...”. GARCÍA-PITA Y LASTRES, J. L.: “Coniguración jurídica de la Bolsa...”, cit., p. 1473. VILLEGAS/ VILLEGAS: “Aspectos legales...”, cit., p. 3, quienes señalan que, “tal como pasa en otros mercados, en el mercado inanciero los oferentes y demandantes de recursos inancieros no se vinculan directamente entre sí”, sino que “en la generalidad de los casos, su vinculación es mediante la actuación de los de-
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• Mercados especializados, donde actúan los empresarios a los que acabamos de referirnos y se comercia con los activos inancieros que son objeto de transferencia. Los mercados son “Lugares” de encuentro de particulares y de comerciantes especializados, para el comercio de ciertos activos (los activos inancieros), o bien —en una fase ulterior de su desarrollo, alcanzada merced a la innovación tecnológica— son “mecanismos” a traves de los cuales se produce el intercambio de dichos activos y se determinan sus precios16. Incluso cabría pensar en la existencia de empresarios especializados, cuya actividad no es tanto el comerciar con los activos inancieros, como organizar los mercados mismos, cual sucede en el caso de las Sociedades Rectoras de las Bolsas de valores u otros Mercados Secundarios, que ponen en marcha sistemas de contratación para que otros sujetos distintos de ellos mismos —los operadores profesionales y los inversores— puedan cerrar operaciones y celebrar contratos inancieros, o de otros empresarios especializados, cuya actividad no es tanto el comerciar con los activos inancieros, ni tampoco —siquiera— organizar los mercados, cuanto llevar a cabo la liquidación de operaciones de dichos mercandos, organizando —en su
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nominados “intermediarios inancieros”, es decir: personas o empresas organizadas que realizan en el mercado la intermediación habitual entre la oferta y la demanda de recursos inancieros (caso del mercado de dinero); o intermedian asesorando en la emisión y colocación a los emisores u oferentes de valores (caso del mercado de capitales)”. Estos sujetos pueden ser las entidades de credito, los operadores profesionales en los mercados de valores, como la Bolsa (Sociedades y Agencias de valores), y otros inversores institucionales, como Sociedades y Fondos de Inversión mobiliaria, sociedades gestoras de patrimonios, las Compañías de Seguros y las Compañías gestoras de planes y fondos de pensiones, etc. [COSTI, R.: “Intermediari inanziari non bancari e mercato mobiliare”, en “Politica del Diritto”, 1988, septiembre, núm. 3, pp. 509 y ss.], y —en general— pueden ser clasiicados —desde la perspectiva económica— en dos grandes grupos: a) Intermediarios monetarios, que son aquéllos intermediarios inancieros que tienen capacidad de crear activos/ pasivos monetarios (Entidades de crédito: bancos, cajas de ahorros, cooperativas de crédito), y —b)— Intermediarios (simplemente) inancieros: que son los intermediarios inancieros que carecen de la capacidad de crear activos/ pasivos monetarios. Su número es mucho mayor, si se los compara con los “intermediarios monetarios” (Instituciones de Inversión Colectiva; Sociedades gestoras de carteras de valores; Entidades aseguradoras; Intermediarios de los mercados de valores...) [PÉREZ DE ARMIÑAN, G.: cit., p. 2. Sobre los distintos tipos de intermediarios inancieros o “inancial institutions”, vid. POZEN, R. C. “Financial Institutions...”, cit., pp. 2 y s.]. GARCÍA-PITA Y LASTRES, J. L.: “Coniguración jurídica de la Bolsa...”, cit., p. 1474. RATNER, D. L.: “Securities Regulation. Materials for a basic course”, edit. West Publishing Co., St. Paul, Minn., 1986, p. 2 ó MADURA, J.: cit., p. 6. TEWELES, R. J. y BRADLEY, E. S.: “The Stock Market”, 5ª ed., N. York/ Chichester/ Brisbane/ Toronto/ Singapur, 1987, p. 4. JAFFEUX, C.: “Bourse et inancement des entreprises”, edit. Dalloz, Paris, 1994, p. 3. RAISER, Th.: “Recht der Kapitalgesellschaften. Aktiengesellschaft. Gesellschaft mit beschränkter Haftung. Kapitalgesellschaft & Co.”, edit. Verlag Franz Vahlen, Munich, 1983, p. 31, quien señala que “la función de la AG. como sede de concentración de capitales y el Interés de los accionistas de poder enajenar sus acciones en cualquier momento, reclaman un Mercado de Capitales institucionalizado; papel que desarrollan —esencialmente— las Bolsas de Valores”.
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caso— sistemas de compensación multilateral de dichas operaciones17, como es caso de “Sistema de Compensación y Liquidación de operaciones, S.A.”. • Técnicas operativas determinadas de las que se sirven los protagonistas de esta actividad para producir la creación, circulación, etc. de los activos inancieros: contratos bancarios, contratos de Bolsa, operaciones de mercado monetario18 etc. Pues bien; a este conjunto de tales sujetos/ empresarios, mercados y tecnicas especiales —baste recordar la amplísima enumeración de operaciones contempladas en los primeros preceptos de la Ley nº 22/2007, de 11.07.2007, de comercialización a distancia de servicios inancieros destinados a los consumidores [en adelante, LcomSFdis./2007]—, que sirven a la creación, transmisión, modiicación o regulación y destrucción de los activos inancieros, porque enlazan las decisiones de ahorro con las de gasto, de forma que sirven para transferir renta desde las unidades económicas excedentarias, a las deicitarias,... es a lo que se denomina un “sistema inanciero”19, como bien demuestra la E.M./L.Fom.Fin.Emp./2015, cuando comienza —Nº I— con es-
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DALE, R.: “Clearing and Settlement Risks in Global Securities Markets: The Case of Euroclear”, en JBL., 1998, septiembre, pp. 434 y ss. GARCÍA-PITA Y LASTRES, J. L.: “Coniguración jurídica de la Bolsa...”, cit., p. 1474. Es decir: depósitos irregulares de dinero, prestamos, descuentos, compraventas de títulos, contratos de report, “swaps”, contratos de seguro a través de los cuales se captan primas para constituir un fondo mutualístico, cuyos recursos —a su vez— se invierten para la materialización de las provisiones técnicas... [GARCÍA-PITA Y LASTRES, J. L.: “Coniguración jurídica de la Bolsa...”, cit., p. 1475]. GARCÍA-PITA Y LASTRES, J. L.: “Coniguración jurídica de la Bolsa...”, cit., p. 1475. NIETO CAROL, U.: “El Mercado de Valores. Organización y funcionamiento”, edit. Bolsa de Madrid/ Civitas, S.A., Madrid, 1993, p. 31. CUERVO GARCÍA/ PAREJO GAMIR/ RODRÍGUEZ SAIZ: cit., pp. 13 y s. ALIAGA AGULLO, E.: “Competencias de las Comunidades Autónomas en materia de Cajas de Ahorros: Especial referencia al coeiciente de Fondos Públicos”, en “Palau 14. Revista Valenciana de Hacienda pública” 1988, nº 5, mayo/ agosto, p. 178. RABADAN FORNIES, M.: “Sistema inanciero y Bolsa. La inanciación de la Empresa a través del Mercado de Valores”, Madrid, 1982, p. 5, lo deine como el “...conjunto de instituciones que generan, recogen, administran y dirigen, tanto el ahorro, como la inversión, en una unidad político-económica”. El Sistema inanciero consiste, pues, en un conjunto de entidades y operaciones que tienen por objeto suministrar dinero u otros medios de pago (“instrumentos”) para inanciar, a través de la inversión y del Crédito, las actividades propias de los distintos agentes económicos [JIMÉNEZ-BLANCO CARRILLO DE ALBORNOZ, A.: “Derecho público del Mercado de Valores”, edit. Ceura, Madrid, 1989, p. 28 y MARTÍN OVIEDO, J. Mª: “Ordenación legal del Sistema Financiero español”, Madrid, 1987, p. 20. En sentido similar, aunque indirectamente: ZUNZUNEGUI PASTOR, F.: “Derecho del Mercado Financiero”, cit., 1ª ed., p. 15. Idem.: “Derecho del Mercado Financiero”, cit., 2ª ed., p. 20]. Por su parte, VICENT CHULIÁ, F.: “Introducción...”, cit., 18ª ed., p. 899 lo deine como el “conjunto de instituciones que canalizan el ahorro que generan las unidades de gasto con superávit hacia las de déicit”, aludiendo únicamente —como objeto del Sistema— a los sujetos que intervienen en él, pero omitiendo siquiera una mera referencia a los demás elementos objetivos y funcionales del Sistema Financiero: los activos inancieros o monetarios, y su problemática, en el seno del Sistema; las técnicas operativas.
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tas palabras: “La función última del sistema inanciero y su aportación más deinitiva a la actividad económica consiste en la canalización eiciente de recursos desde los agentes con capacidad de ahorro hacia aquellos que necesitan inanciación”, o cuando añade —Nº III— que “[u]n sistema económico plenamente desarrollado y avanzado requiere de unos mercados de capitales que, desde unas bases sólidas y estables, encaucen eicazmente la oferta de fondos hacia el tejido productivo y hacia la economía real” Las “instituciones” que lo componen “canalizan el ahorro que generan las unidades de gasto con superávit hacia las de déicit”20; es decir: canalizan —en diversas direcciones— los activos inancieros o monetarios, por medio de una serie de “técnicas operativas”. Y, además, constituye una estructura sistemática, que hace de ese conjunto de elementos diversos, lo que PÉREZ DE ARMIÑÁN caliicó como “un delicado equilibrio”. Y en él se engloba toda una variada gama de sectores/ mercados que la Ciencia económica —con desigual fortuna— tiende a clasiicar de acuerdo con el tipo de activos inancieros que en ellos se negocian, aunque tal clasiicación “fracasa”, al menos si con ella se pretende una compartimentalización absoluta e incomunicada, porque —a decir verdad— todos estos mercados se encuentran en una estrecha interrelación, que se produce, no solo entre el mercado monetario y el mercado de capitales, sino incluso entre estos y la actividad bancaria21, y —sucesivamente— también la actividad aseguradora.
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VICENT CHULIÁ, F.: “Introducción al Derecho mercantil”, edit. J. M. Bosch, 2ª ed., Barcelona, 1989, p. 185. MADURA, J.: cit., p. 6. IZQUIERDO, M.: “Los Mercados de valores en la CEE (Derecho Comunitario y adaptación al Derecho español)”, ed. CIVITAS, S.A., Madrid, 1992, pp. 29 y s. MARTÍN OVIEDO, J. Mª: “Ordenación legal...”, cit, pp. 253 y ss. VICENT CHULIÁ, F.: cit., pp. 185 y s. BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, A.: cit., pp. 72 y ss. GIL, G.: “Sistema inanciero español”, edit. Banco de España. Servicio de Estudios, 4 ed. act., Madrid, 1986, p. 175. Por su parte, CACHON BLANCO, J. E.: “Las Bolsas de Valores en España (Adaptado a la reforma de las Bolsas por ley de 28 de julio de 1988)”, Madrid, 1990, pp. 17 y ss., en especial, pp. 24 y s., recurre, aparentemente, al criterio objetivo, distinguiendo el Mercado crediticio (que incluye el interbancario, los de cortísimo y corto plazo, e incluso el mercado a largo plazo) y el Mercado de capitales, antaño limitado al mercado de títulos, aunque en la actualidad se ha expandido tanto que ha puesto en entredicho la distinción señalada. Por su parte, DALE, R.: “Clearing and Settlement Risks...”, cit., p. 435, pone de maniiesto el problema de la interconexión, no ya entre la actividad bancaria y la del mercado de valores, en el plano de su operativa, sino en el plano de los sistemas de compensación y liquidación multilateral de operaciones, que deriva de la conexión entre los sistemas de compensación multilateral de efectivo, y los de valores e instrumentos inancieros. De este modo, los problemas que afentan a los sistemas de liquidación de valores, terminan por afectar a los sistemas de pagos electrónicos. Es más: a los citados mercados inancieros todavía habría que añadirles un cuarto miembro, que sería el Mercado de los seguros y las operaciones de capitalización y ahorro, ya que la actividad aseguradora —al igual que la actividad bancaria— comporta la captación, administración e inversión de una considerable masa de capitales, lo que coniere a los empresarios que se dedican a esta actividad un papel determinante en la actividad económica [GOLDMAN, B., LYONCAEN, A. y VOGEL, L.: “Droit Commercial Européen”, edit. Dalloz, 5ª ed., París, 1994, p. 286. Sobre la triparticipon de los servicios “inancieros”, en tres sectores; a saber: el sector “bancario”, el sector “bolsas de valores” y el sector “seguros”, en la “Doctrina comunitaria”, vid. HINOJOSA MARTÍNEZ, L.
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Como quiera que el Sistema inanciero está compuesto por los intermediarios, mercados e instrumentos que enlazan las decisiones de ahorro, con las de gasto, que transieren renta desde las unidades excedentarias, a las deicitarias22, cabe señalar que existe toda una variada gama de sectores/ mercados que integran el Sistema inanciero y que la Ciencia económica —con desigual fortuna— tiende a clasiicar de acuerdo con el tipo de activos inancieros que en ellos se negocian. Estos mercados inancieros son los siguientes: por una parte, hay quien diferencia entre “mercado inanciero”, en sentido restringido y “mercado bancario”23, aunque otros autores preieren distinguir entre: 1. Mercado monetario y del credito a corto plazo, cuyo objeto es la negociación de activos inancieros líquidos muy próximos al dinero, que se caracterizan por la brevedad de su plazo de vida [un año]. Se ha llegado a deinir el Mercado Monetario, atendiendo a los criterios de su elevada liquidez; el enorme grado de institucionalización, que minimiza los riesgos de los participantes ligados a los procesos de liquidación y compensación; una relativa homogeneidad de los riesgos de contrapartida, una total transparencia y su vocación de mercado mayorista, donde no intervienen los inversores particulares24. 2. Mercado de capitales, o del credito a medio y largo plazo, donde se negocian activos inancieros cuyo periodo de vida supera el límite de un año. Dentro de este mercado ó, a veces, considerado como algo diferente, se encuentra un tercer nivel: 3. ...el Mercado de valores25. Todos estos mercados se encuentran en una estrecha interrelación, que se produce, no solo entre el mercado monetario y el mercado de capitales, sino incluso entre estos
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M.: “La regulación de los movimientos internacionales de capital, desde una perspectiva europea”, edit. McGraw-Hill, Madrid, 1997, p. 2]. NIETO CAROL, U.: “El Mercado de Valores...”, cit., p. 31. DIDIER, P.: cit., t. III, p. 17. BERGÉS LOBERA, A. y EZQUIAGA DOMINGUEZ, I.: “Los mercados monetarios y la Deuda pública”, edit. Fundación Argentaria, Madrid, 1997, p. 9. Un tríptico de mercados, que algunos autores reducen, reiriéndose exclusivamente a dos segmentos o sectores: el “Mercado del dinero” y el “Mercado de capitales” [dentro del cual, eventualmente, incardinan al “Mercado de valores”], donde se negocian operaciones con vencimientos a medio y largo plazo [IZQUIERDO, M.: “Los Mercados de Valores en la CEE. (Derecho Comunitario y Adaptación al Derecho español)”, edit. Civitas, S.A., Madrid, 1992, p. 29. CACHÓN BLANCO, J. E.: “¿Qué es el Mercado de Valores?...”, cit., p. 19. Vid., también, BONNEAU, Th. y DRUMMOND, F.: «Droit des Marchés inanciers», edit. Economica, París, 2001, pp. 12 y s., quienes distinguen entre «marché inancier» y «marché monétaire», caliicando al primero como un mercado de dinero a medio y largo plazo; abierto a todo tipo de empresas, y al segundo como un mercado de dinero a corto plazo, reservado a la banca.
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y la actividad bancaria26, porque la Banca es un mercado —un sub-sector del sistema inanciero—, cuyos protagonistas —las entidades de crédito— operan en los citados tres mercados. Es más: de hecho, la actividad bancaria constituye o representa una manifestación de los mercados monetario y del crédito a corto plazo, así como también un mercado del crédito a medio y largo plazo. 4. Y, por si lo anterior no fuera suiciente, a los tres citados mercados inancieros todavía habría que añadirles un cuarto miembro, que sería: el Mercado de los seguros y las operaciones de capitalización y ahorro27. La clasiicación es más económica que propiamente jurídica, ya que la legislación reguladora del Sistema Financiero, p.e., tiende a uniicar la regulación de algunos de estos mercados, haciendo caso relativamente omiso de la cuestión de la duración de los activos. Mas, volviendo a las “pfp” tanto en su modalidad crediticia —“crowdlending”—, como en sus modalidades inversoras —“equity crowdfunding” y “debt crowdfunding”—, lo que nos revela el art. 46, L.Fom.Fin.Emp. es que concurren, aquí, los elementos personales y objetivos, que constituyen el presupuesto lógico de la actividad de intermediación inanciera: hay sujetos que se hallan en una situación superavitaria en cuanto al conjunto de sus activos y pasivos económicos... y hay otros que se hallan en una situación deicitaria; y unos y los otros buscan —respectivamente— oportunidades de emplear ese superavit, y de cubrir ese déicit, interactuando de forma complementaria, por vía de intercambios voluntarios. Los inversores desean adquirir activos de inversión, y los promotores desean adquirir activos monetarios, para reinvertirlos... En estas circunstancias es ya sólo cuestión de tiempo que lleguen a acuerdos para que las unidades económicas superavitarias proporcionen fondos; que proporcionen capital, a las unidades deicitarias, y éstas —a cambio— les proporcionen otros activos, más rentables, más seguros o más líquidos. Además, como ya hubo ocasión de advertir, el carácter masivo de todos estos fenómenos conduce a la existencia de empresarios especializados, cuya actividad consiste en canalizar el ahorro y la inversión, de las unidades superavitarias, a las deicitarias; de los demandantes de inanciación, a los oferentes de inversión. Esos empresarios espe-
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MADURA, J.: cit., p. 6. IZQUIERDO, M.: “Los Mercados de valores en la CEE...”, cit., pp. 29 y s. MARTÍN OVIEDO, J. Mª: “Ordenación legal...”, cit, pp. 253 y ss. VICENT CHULIÁ, F.: cit., pp. 185 y s. BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, A.: cit., pp. 72 y ss. GIL, G.: “Sistema inanciero...”, cit., 4 ed., p. 175. CACHON BLANCO, J. E.: “Las Bolsas de...”, cit., pp. 17 y ss., en especial, pp. 24 y s. GOLDMAN, B., LYON-CAEN, A. y VOGEL, L.: “Droit Commercial Européen”, edit. Dalloz, 5ª ed., París, 1994, p. 286. Sobre la triparticipon de los servicios “inancieros”, en tres sectores; a saber: el sector “bancario”, el sector “bolsas de valores” y el sector “seguros”, en la “Doctrina comunitaria”, vid. HINOJOSA MARTÍNEZ, L. M.: “La regulación de los movimientos internacionales de capital, desde una perspectiva europea”, edit. McGraw-Hill, Madrid, 1997, p. 2.
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cializados recurren a técnicas operativas muy diversas: bancarias —depósitos irregulares de dinero, prestamos, descuentos y similares— y bursátiles, o propias de los mercados de valores o constitutivas de servicios de inversión —compraventas de títulos, contratos de report, “swaps”,...—. Pero estas modalidades operativas, a su vez, pueden llevarse a cabo por cuenta propia... o por cuenta ajena, en cuyo caso, la modalidad fundamental es el Contrato de Comisión; comisión que es el Mandato mercantil, y que puede adoptar —desde el punto de vista de la intermediación inanciera— tres —o cuatro— modalidades; a saber: 1. Comisión mercantil —digamos— “simple” u ordinaria: el contrato de mandato que reúne especíica —pero simplemente— las condiciones de mercantilidad del art. 244 del Código de comercio, de 22.08.1885 [CCo/1885] 2. Comisión mercantil “bancaria”: aquél contrato de mandato mercantil caracterizado subjetiva y funcionalmente por la intervención de una Entidad de crédito, como comisionista, para la prestación de un servicio de gestión típicamente bancario [piénsese en los siguientes supuestos: el Banco agente en operaciones bancarias sindicadas; el Banco emisor de créditos documentarios o garantías a primera demanda; el Banco que abre una cuenta corriente bancaria a su cliente y, en dicho contexto, le presta servicios de giro, transferencia y, en general, el “servicio de caja”] 3. Comisión mercantil —digamos— “inanciera”: el contrato de mandato mercantil caracterizado subjetiva y funcionalmente por la intervención de una Empresa de Servicios de Inversión; de una Entidad de Crédito o una Sociedad Gestora de Instituciones de Inversión Colectiva, como comisionista, para la prestación de un “servicio de inversión” sobre valores negociables o instrumentos inancieros [piénsese en el siguiente supuesto, que no es el único, ni mucho menos: el Banco o Empresa de Servicios de Inversión directores o colocadores de emisiones de valores]. 4. Comisión “bursátil”: el contrato de mandato mercantil caracterizado subjetiva y funcionalmente por la intervención de una Empresa de Servicios de Inversión; de una Entidad de Crédito o una Sociedad Gestora de Instituciones de Inversión Colectiva, como comisionista, para la prestación de un “servicio de inversión” que especíicamente tenga por objeto la conclusión de operaciones de Bolsa o, en general, de mercados secundarios oiciales de valores y otros sistemas multilaterales de negociación. Bien, pero hay otros tipos o modalidades contractuales diferentes, como el Contrato de Mediación o Corretaje; modalidad —hoy por hoy, atípica— de Mandato, eventualmente mercantil, y que, una vez más, podría adoptar parecidas modalidades: 1. Mediación o Corretaje mercantil —digamos— “simple” u ordinario: el contrato de mediación o corretaje que, en virtud de la analogía prevista en el art.
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2º, CCo, reuniese especíica —pero simplemente— las condiciones de mercantilidad del art. 244 del Código de comercio, de 22.08.1885 [CCo/1885], rigiéndose —mediante la técnica de la integración por aplicación analógica— por las normas del CCo/1885, sobre la Comisión y por la normas del Código civil de 1889 [CC/1889], sobre el Contrato de Mandato. 2. Mediación o Corretaje mercantil “bancario”: aquél contrato de Mediación o Corretaje mercantil caracterizado subjetiva y funcionalmente por la intervención de una Entidad de crédito, como mediador o corredor, para la prestación de un servicio de pura mediación típicamente bancario [piénsese en los siguientes supuestos: los bancos-jefes de ila o bancos “managers” en operaciones bancarias sindicadas] 3. Mediación o Corretaje mercantil —digamos— “inanciero”: aquél contrato de Mediación o Corretaje mercantil caracterizado subjetiva y funcionalmente por la intervención de una Empresa de Servicios de Inversión; de una Entidad de Crédito o una Sociedad Gestora de Instituciones de Inversión Colectiva, como mediador o corredor, para la prestación de un “servicio de inversión” sobre valores negociables o instrumentos inancieros [piénsese en el siguiente supuesto, que no es el único, ni mucho menos: el Banco o Empresa de Servicios de Inversión “managers” para la búsqueda de poteciales inversores, en emisiones de valores]. 4. Mediación o Corretaje “bursátil”: aquél contrato de Mediación o Corretaje mercantil caracterizado subjetiva y funcionalmente por la intervención de una Empresa de Servicios de Inversión; de una Entidad de Crédito o una Sociedad Gestora de Instituciones de Inversión Colectiva, como mediador o corredor, para la prestación de un “servicio de inversión” que especíicamente tenga por objeto la conclusión de operaciones de Bolsa o, en general, de mercados secundarios oiciales de valores y otros sistemas multilaterales de negociación. Pues bien; como veremos, el fenómeno de las “pfp” podría considerarse una suerte de corretaje “bancario” o “inanciero”, porque tiene por objeto —como bien dice el art. 46, nº 1— “poner en contacto... a través de páginas web u otros medios electrónicos, a una pluralidad de personas físicas o jurídicas que ofrecen inanciación a cambio de un rendimiento dinerario, denominados inversores, con personas físicas o jurídicas que solicitan inanciación en nombre propio para destinarlo a un proyecto de inanciación participativa, denominados promotores”; es decir: poner en contacto a potenciales inversores, con potenciales prestatarios o emisores de valores... para la conclusión de contratos de crédito o de suscripción de “emisiones” de valores [Mejor dicho: contratos de suscripción o compraventa de valores negociables]. Pero se trataría de una suerte de mediación o corretaje —“lato sensu”— “bancario” o “inanciero”, y hay que poner de maniiesto que ese “lato sensu” va referido, no tanto a la caliicación como mediación o corretaje —que también pudiera ser—, cuanto incluso
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a la caliicación como “bancario” o “inanciero”, pues semejante caliicación —con ser importante— tiene mucho de accidental; de periférica; de algo no-esencial; no pertinente a la esencia misma de la institución, sino a la adjunción o sobreposición de un régimen jurídico especial, que se añade a la relación de —simple— corretaje: signiicaría que al contrato en cuestión se le aplicarían las normas del Código Civil — CC/1889— sobre el Mandato, con las especialidades propias del régimen de la Comisión mercantil —arts. 244 y ss., CCo/1885— que permitiese la analogía, y —a partir de este punto— se aplicarían, p.e., las normas del Texto refundido de la Ley del Mercado de valores, aprobado por Real Decreto Legislativo nº 4/2015, de 23.10.2015 [Tref. LMV. o Tref.LMV./2015] , sobre servicios de inversión, o el Real Decreto nº 217/2008, de 15.12.2008, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión y por el que se modiica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por el Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre [RDESI.]. Mas, para que se aplicasen estas otras normas —el Tref. LMV y el RDESI, lo mismo que, en su caso, la legislación bancaria— sería preciso, en todo caso, que concurrieran las condiciones que estas mismas disposiciones preven. Y aquí se encuentra el problema, porque las citadas condiciones o requisitos de aplicación de los preceptos del Tref.LMV/2015 o el RDESI, o de la legislación bancaria... no suelen afectar o referirse a la esencia del contrato, sino a circunstancias accidentales a ella. En este sentido, cabe adelantar una conclusión que puede parecer paradójica: la actividad característica de las “pfp” constituye intermediación inanciera... pero tal vez no forme parte, propiamente, del “sistema inanciero”, al menos, no en sentido jurídico. Me explico: el término “sistema inanciero” viene apareciendo recogido en las normas de nuestro Derecho positivo, en las últimas décadas, comenzando28 por la Ley nº 3/1994, de 14.04.1994, de adaptación de la legislación española en materia de entidades de crédito a la Segunda Directiva de Coordinación Bancaria, y por la que se introducen otras modiicaciones relativas al sistema inanciero, en materia de establecimientos inancieros de crédito y continuando por otras leyes como la Ley nº 44/2002, de 22.11.2002, de medidas de Reforma del Sistema Financiero, conocida como “Ley Financiera” [LFin./2002], hasta llegar al Real Decreto nº 84/2015, de 13.02.2015, por el que se desarrolla la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito [RDDesLOSup.Solv.Ecr.]. Desde entonces, nuestras normas jurídico-positivas utilizan la expresión “sistema inanciero”, y no lo hacen —si se me permite expresarlo así— “obiter dicta”, sino con la inten-
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Si no recuerdo mál, la Primera Ley de Cajas de Ahorros de Galicia había hablado, con evidente impropiedad y de modo evidentemente exagerado, del “sistema inanciero gallego”. En época más reciente, la STC. nº 133/1997 señala que “[e]l concepto de mercado de valores no se entiende si no es integrado en el concepto más amplio de “sistema inanciero”, del que forma parte”.