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LA LIQUIDACIÓN CONCURSAL TRAS LA REFORMA DE LA LEY 16/2022 DE 5 DE SEPTIEMBRE

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nußberger

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Consuelo Ramón Chornet Catedrática de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/indexphp/editorial/procedimiento deselección-de-originales

LA LIQUIDACIÓN CONCURSAL TRAS LA REFORMA DE LA LEY 16/2022 DE 5 DE SEPTIEMBRE

ALBA PÉREZ-BUSTOS MANZANEQUE

tirant lo blanch Valencia, 2022

Copyright ® 2022 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

Colección dirigida por: Enrique Sanjuan y Muñoz Magistrado

Ana Belén Campuzano

Catedrática de Derecho Mercantil

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email: tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-1147-332-3 MAQUETA: Innovatext Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

A Jaime, la luz de mi vida. A Hugo, mi amor.

ÍNDICE

INTRODUCCIÓN.......................................................................................

II.

LA APERTURA DE LA FASE DE LIQUIDACIÓN Y SUS EFECTOS......

SOLICITUD.........................................................................................

DEUDOR....................................................................................

ACREEDORES...........................................................................

ADMINISTRADOR CONCURSAL...............................................

JUDICIAL, DE OFICIO................................................................

IMPOSIBILIDAD DE ALCANZAR UN CONVENIO................

FRACASO DEL CONVENIO.................................................

EFECTOS............................................................................................

SOBRE EL DEUDOR..................................................................

PERSONA FÍSICA...............................................................

PERSONA JURÍDICA.........................................................

SOBRE LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL.............................

SOBRE LOS ACREEDORES.......................................................

APREMIOS ADMINISTRATIVOS................................................

RESCISIÓN DE ACTOS PERJUDICIALES PARA LA MASA ACTIVA.

SOBRE LOS CRÉDITOS CONTRA LA MASA..............................

LAS OPERACIONES DE LIQUIDACIÓN.................................................

III.

LAS REGLAS ESPECIALES DE LIQUIDACIÓN.................................... A)

¿REGLAS ESPECIALES O PLAN DE LIQUIDACIÓN? EL PLAN DE LIQUIDACIÓN ENCUBIERTO................................................

¿NO MÁS AUTORIZACIONES JUDICIALES?.............................

RÉGIMEN DE RECURSOS.........................................................

FACULTADES DE LOS ACREEDORES........................................

FASE REGISTRAL......................................................................

LAS REGLAS GENERALES DE LA LIQUIDACIÓN...............................

REGLA GENERAL......................................................................

REGLA DEL CONJUNTO............................................................

Índice

REGLA DE LA SUBASTA............................................................ A. LA SUBASTA ELECTRÓNICA EN TÉRMINOS GENERALES...... B. LA SUBASTA NOTARIAL.................................................... D) SUBASTA CON FALTA DE POSTORES....................................... OBLIGACIONES DE LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL................... A) LA RETRIBUCIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL....... B) INFORME MENSUAL................................................................. C) INFORME TRIMESTRAL............................................................ D) INFORME ANUAL...................................................................... E) INFORME FINAL........................................................................ F) LIQUIDACIÓN EN PLAZO.......................................................... G) PROHIBICIÓN DE ADQUIRIR BIENES Y DERECHOS DE LA MASA ACTIVA............................................................................ EL PAGO............................................................................................ A) PAGO POR TERCERO................................................................ B) CRÉDITOS CONTRA LA MASA.................................................. A. CRÉDITOS POR COSTAS................................................... B. CRÉDITOS POR HONORARIOS DE ABOGADO Y PROCURADOR.............................................................................. C. CRÉDITOS DERIVADO DE DESPIDO.................................. C) CRÉDITOS CON PRIVILEGIO ESPECIAL.................................... D) CRÉDITOS CON PRIVILEGIO GENERAL.................................... E) CRÉDITOS ORDINARIOS........................................................... F) CRÉDITOS SUBORDINADOS..................................................... G) CRÉDITOS CONTINGENTES...................................................... TERMINACIÓN................................................................................... A) DURACIÓN................................................................................ B) CONCLUSIÓN POR INSUFICIENCIA DE MASA.......................... C) CONSECUENCIAS DE LA COMUNICACIÓN DE INSUFICIENCIA DE MASA ACTIVA: GASTOS PREDEDUCIBLES.........................

45 45 45 49 49 50 52 52 53 53 55

IV.

LAS ENTIDADES ESPECIALIZADAS......................................................

VENTA DE UNIDAD PRODUCTIVA.........................................................

DEFINICIÓN DE UNIDAD PRODUCTIVA.............................................

¿CÓMO ENCAJA LA VENTA DE UNIDAD PRODUCTIVA EN EL CONCURSO?.............................................................................................

56 56 57 58 58 59 59 60 62 63 63 63 64 64 66 67

Índice

11 A) VENTA EN LA FASE COMÚN...................................................... B) VENTA EN LA FASE DE CONVENIO............................................ C) VENTA EN LA FASE DE LIQUIDACIÓN....................................... ¿CÓMO SE EFECTÚA LA VENTA DE UNIDAD PRODUCTIVA? ¿QUÉ EFECTOS TIENE?............................................................................... A) IDENTIFICACIÓN EXHAUSTIVA DE LA UNIDAD PRODUCTIVA.. B) DETERMINACIÓN DE LAS CONDICIONES DE VENTA................ C) PUBLICIDAD............................................................................. D) EFECTOS................................................................................... E) VENTA DE UNIDAD PRODUCTIVA PARA MICROEMPRESAS.... EL PRE-PACK CONCURSAL............................................................... EL EXPERTO PARA RECABAR OFERTAS DE ADQUISICIÓN...............

84 84 84

LA NUEVA PLATAFORMA ELECTRÓNICA DE LIQUIDACIÓN DE BIENES.

101

1. 2. 3.

CONCEPTO......................................................................................... SISTEMATIZACIÓN............................................................................ EJECUCIÓN DE OPERACIONES..........................................................

101 102 104

VII. LIQUIDACIÓN EN EL CASO DE PERSONAS FÍSICAS.........................

105

4. 5.

VI.

1. 2.

86 86 86 87 89 93 94 97

VIVIENDA HABITUAL......................................................................... LA EXONERACIÓN DEL PASIVO INSATISFECHO................................

106 112

VIII. PROCEDIMIENTO ESPECIAL DE LIQUIDACIÓN DE MICROEMPRESAS.

121

1. 2.

DELIMITACIÓN CONCEPTUAL........................................................... LIQUIDACIÓN PARA MICROEMPRESAS............................................ A) APERTURA DE LIQUIDACIÓN................................................... B) EL ADMINISTRADOR CONCURSAL EN EL PROCEDIMIENTO ESPECIAL DE MICROEMPRESA................................................ C) TRAMITACIÓN DE LA LIQUIDACIÓN......................................... A. DETERMINACIÓN DE LOS CRÉDITOS Y DEL INVENTARIO..... B. PROCESO DE TRAMITACIÓN............................................. D) CONTENIDO DEL PLAN DE LIQUIDACIÓN................................ E) MODIFICACIÓN DEL PLAN DE LIQUIDACIÓN........................... F) EJECUCIÓN DE LAS OPERACIONES DE LIQUIDACIÓN............. G) EFECTOS DE LA LIQUIDACIÓN................................................. A. CRÉDITOS FRENTE A TERCEROS...................................... B. LA SUSPENSIÓN DE LAS EJECUCIONES.......................... H) CONCLUSIÓN............................................................................

121 125 125 126 127 127 128 130 141 142 143 143 144 145

12 IX.

Índice

LA PROBLEMÁTICA DE LA FASE DE LIQUIDACIÓN...........................

147

DURACIÓN.........................................................................................

147

CRÉDITO PÚBLICO............................................................................

147

BIENES INEMBARGABLES.................................................................

152

EL ACREEDOR CON PRIVILEGIO ESPECIAL......................................

153

PACTOS DE SUBORDINACIÓN Y ACUERDOS ENTRE ACREEDORES ..

155

COMPENSACIÓN DE CRÉDITOS EN FASE DE LIQUIDACIÓN.............

156

CUESTIONES REGISTRALES.............................................................

158

HIPOTECA REZAGADA..............................................................

158

HIPOTECA CANCELADA CONTABLEMENTE..............................

158

HIPOTECA CLASIFICADA COMO UN CRÉDITO NO PRIVILEGIADO.

159

HIPOTECA NO CONCURRENTE.................................................

159

NATURALEZA JURÍDICA DE LA SOCIEDAD LIQUIDADA...................

161

BIBLIOGRAFÍA................................................................................................... ABREVIATURAS.................................................................................................

167

175

I. INTRODUCCIÓN Stefan F. VAN HEMMEN1 publicó en el Anuario 2018 del Colegio de Registradores de la Propiedad, Bienes Muebles y Mercantiles de España una estadística que analiza los tiempos precisos para la liquidación concursal, en la que se alude a un mínimo liquidatorio de 805 días para el proceso abreviado y de 1652 días para el ordinario, con cotas máximas de 2508 y 3346 días respectivamente. Así, teniendo en cuenta que el estudio hace alusión a una duración global del concurso de entre 937 y 3030 para el abreviado y de entre 2009 y 3935 días en el ordinario, es fácil deducir que la liquidación invade la mayoría de la duración del procedimiento concursal, lo cual dota de notable relevancia a la misma. El Texto Refundido Ley Concursal aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2020 de 5 de mayo —en adelante TRLC— dedica el Título VIII del Libro Primero (arts. 406 a 428) a la liquidación, sin perder de vista que la venta de bienes afectos a privilegio especial, no sólo en fase de liquidación sino en “cualquier estado del concurso” se ubica en los arts. 209 y siguientes TRLC. Es llamativo, que pese a la evidente importancia práctica de la liquidación, son sólo 23 los artículos que la regulan. Las reglas de liquidación del activo del concursado previstas en los artículos 421 y 422 como generales supletorias no son vinculantes para la Administración Concursal y, en última instancia, para el juez del concurso, al redactar y aprobar respectivamente la resolución liquidatoria. Tienen carácter dispositivo y ceden ante otras opciones de liquidación que recojan las reglas especiales aprobadas, tal y como se desprende en la redacción del precepto. No se puede evitar pensar que la fase previa al concurso ha fracasado y ello porque los acreedores no cuentan a priori con alicientes para actuar con la misma prisa que la mercantil deudora, y en consecuencia, es muy habitual que el deudor no alcance un acuerdo debido incluso a la falta de repuesta de sus acreedores; y ello pese a que es más probable que, sobre todo los acreedores financieros, recuperen su inversión mediante un procedimiento de refinanciación o reestructuración que acudiendo directamente a la liquidación. Si el legislador instara a los deudores a que manifestaran su 1

Profesor asociado de la Universidad Autónoma de Barcelona (UAB).

Alba Pérez-Bustos Manzaneque

postura en breve plazo ante una propuesta de refinanciación que les plantea el deudor, existirían más posibilidades de conseguir que una empresa viable se mantenga a flote. El Texto Refundido no ha solventado, entre otras razones porque el cauce refundidor no es el más adecuado para ello, los problemas endémicos de la liquidación concursal prácticamente desde 2003: el tedioso trámite de aprobación del plan de liquidación, con sus variadas propuestas de modificación y alegaciones o la posibilidad de veto de acreedores con privilegio especial en la liquidación de bienes grabados, por citar algunos. Sin embargo, no se puede dejar pasar que sí que se observa cierto ánimo de mejora o al menos relativa conciencia de esta problemática que torpedea el día a día concursal. Se preveía —art. 419 TRLC— la inclusión del propio plan de liquidación en el auto que lo aprueba y además ese auto hará las veces de autorización de venta de bienes sujetos a privilegio especial o de unidades productivas cuando así se plasme y finalmente se introdujo la posibilidad de modificar el plan de liquidación previamente aprobado, eso sí, con sujeción a recurso de apelación (Art. 420 TRLC). En esta línea se mantiene el nuevo art. 415 TRLC. Pese a todo, otras diatribas siguen sin ser resueltas: la forma de realización de los bienes sujetos a privilegios especiales en los arts. 210-211 TRLC o la configuración jurídica de las entidades especializadas. Por su parte, la Directiva 2019/1023 y la Ley 16/2022 de 5 de septiembre de reforma del Texto Refundido de la Ley Concursal para su transposición, ofrecen al deudor herramientas a efectos de lograr el objetivo antedicho, esto es, que se participe en un marco negocial y exigen al deudor que agrupe a sus acreedores en distintas clases, atendiendo al interés común de cada clase y a modo de contrapartida se le concede la posibilidad de luchar contra comportamientos individualistas de acreedores que vengan a frustrar el logro de la ansiada refinanciación. Como sabemos, uno de los efectos de la comunicación de la existencia de negociaciones o de su inmediato inicio, consiste en la suspensión del deber legal de acordar la disolución por existir pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social mientras estén en vigor los efectos de la comunicación (art. 613 TRLC). La reforma altera también el Régimen actual de Derecho preconcursal, pretende una vez más potenciar la negociación entre el deudor y sus acreedores. Así, los instrumentos preconcursales actuales pasarán a ser susti-

Introducción

tuidos por los “planes de reestructuración”. Estos planes buscan el mismo objetivo que los actuales acuerdos de financiación o los acuerdos extrajudiciales de pago, esto es, salir de la insolvencia, y se mantienen también las bases de los procesos: a) Insolvencia, sea como probabilidad, sea como insolvencia inminente o actual. b) Periodo de negociaciones. c) Negociación, adhesión y ulterior homologación del plan. Pero esta vez habrá un único procedimiento preconcursal, al cual accederán las empresas que, aunque sean insolventes o estén a las puertas de serlo, sean viables. Como se apuntaba, el sistema se basa en la formación de clases separadas en las que primará el interés común entre ellos, tanto es así, que si dentro de un grupo hay acreedores con posturas contrapuestas, el Juez resolverá a la luz de dar prioridad a la viabilidad negocial. Para que el plan sea aprobado bastará el voto a favor de más de dos tercios del pasivo de cada clase y en el supuesto de créditos con garantía real o acreedores que participen en régimen de sindicación será necesario más de tres cuartos del pasivo. Además se podrá incluir en el plan de reestructuración los créditos de contenido comercial. Eso sí, las microempresas quedan al margen, pues contarán con un procedimiento específico para vender la unidad productiva o acceder a liquidación. (art. 690 y 694 bis TRLC). En términos muy generales podemos considerar que la Ley de Reforma mantiene la estructura y contenido esencial del TRLC, con notables novedades como el nuevo presupuesto objetivo del concurso de probabilidad de insolvencia, vinculado al hecho de no poder cumplir regularmente con las obligaciones que venzan en los próximos dos años. En materia de crédito público —como veremos, el aspecto más polémico— se abordan ciertas modificaciones en tanto a los planes de reestructuración —art. 616 TRLC que contempla de manera expresa la posibilidad de que los créditos públicos puedan resultar limitadamente afectados por el plan cuando el deudor se encuentre al corriente de pago de sus obligaciones tributarias y de Seguridad Social y se trate de créditos con antigüedad inferior a dos años desde la fecha del devengo— y en relación al beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho de personas físicas, una exigua limitación que el art. 489.1.5º TRLC cifró en mil euros de deuda tributaria y otros mil euros más de deudas

Alba Pérez-Bustos Manzaneque

con la Seguridad Social en un momento inicial pero que tras la tramitación parlamentaria se incrementó hasta “un máximo de diez mil euros por deudor; para los primeros cinco mil euros de deuda la exoneración será integra y a partir de esta cifra la exoneración alcanzará el cincuenta por ciento de la deuda hasta el máximo indicado. Asimismo, las deudas por créditos en Seguridad Social podrán exonerarse por el mismo importe y en las mismas condiciones”. En cualquier caso, en el Preámbulo de la Exposición de Motivos de la Ley de Reforma del TRLC se indica que en el caso de actividades inviables, el procedimiento trata de extraer el mayor valor de los activos para devolver a los acreedores el mayor porcentaje de sus créditos, siguiendo un orden de prelación. Cuando el deudor insolvente es una persona física, el concurso pretende identificar a los deudores de buena fe y ofrecerles una exoneración parcial de su pasivo insatisfecho que les permita beneficiarse de una segunda oportunidad, evitando su paso a la economía sumergida o a una situación de marginalidad. Este objetivo no se puede perder de vista. Para que la liquidación funcione, se confíe en el proceso y se acabe con las sombras que sobre ella se ciernen resulta imprescindible la fijación de un proceso claro y transparente en el que los derechos y las obligaciones de todos los intervinientes estén perfectamente determinados y en el que se les retribuya de manera adecuada, lo cual implicará a su vez la eliminación de incentivos inadecuados.

II. LA APERTURA DE LA FASE DE LIQUIDACIÓN Y SUS EFECTOS La liquidación se compone de dos fases: la fase de liquidación stricto sensu y el pago a acreedores: a) Liquidación stricto sensu: conjunto de operaciones tendentes a hacer líquido el patrimonio del deudor (406-428 TRLC). Será la administración concursal quien, con libertad de actuación procederá a la realización de dichas operaciones, bajo la supervisión del juez del concurso. Generalmente se articulará a través de la resolución liquidatoria o las reglas especiales y si no lo hubiere se acudirá a una serie de reglas supletorias. b) Pago a los acreedores (429-440 TRLC): Acaece mediante la distribución entre los mismos del producto de la realización de los bienes siguiendo el orden de prelación que la norma establece: 1. Créditos contra la masa. 2. Créditos privilegiados: tanto los de carácter especial como los de carácter general. 3. Créditos ordinarios. 4. Créditos subordinados. La terminación de la liquidación, por agotamiento del activo, determina la conclusión del concurso.

1. SOLICITUD A) Deudor El art. 406 TRLC establece que el deudor podrá solicitar la liquidación en cualquier momento del concurso, con la obligación de hacerlo en el momento en que, durante la vigencia del convenio, el deudor sea conocedor de la imposibilidad de cumplir con los pagos comprometidos y las obligaciones que haya contraído con posterioridad a la aprobación del convenio. A continuación, el juez del concurso dictará auto de apertura de liquidación en el plazo de diez días a contar desde la solicitud.

Alba Pérez-Bustos Manzaneque

La primera cuestión que puede surgir al respecto es si una vez abierta la fase de liquidación cabría un cambio de postura del deudor y que éste interesara la retroacción a la fase de convenio. Se considera que no hay posibilidad de ello, ya que los artículos 337 a 339 TRLC prevén los momentos para la presentación de convenio y el 340 TRLC reza: “dentro de los tres días siguientes al de la finalización del plazo para la presentación sin que se hubiera presentado propuesta de convenio, el juez, de oficio, acordará mediante auto la apertura de la fase de liquidación”. No cabe pues retrotraer las actuaciones a la fase de convenio. Ahora bien, el deudor no podrá interesar la liquidación si consta en el proceso propuesta de convenio, salvo que haya sido inadmitida a trámite por no contar con los requisitos que exige la Ley o bien por no haber sido aprobada y siempre y cuando el propio deudor no esté interesado en continuar en esta fase. Incluso podrá solicitar la apertura de la fase de liquidación ex art. 382.2 TRLC cuando la propuesta de convenio que hubieren presentado los acreedores le resulte excesivamente gravosa y está obligado a ello según el artículo 407 TRLC cuando conozca la imposibilidad de cumplir los pagos comprometidos y las obligaciones contraídas con posterioridad a la aprobación del convenio. Este deber de solicitud de liquidación por no poder afrontar el convenio afectará tanto a los pagos comprometidos en el propio convenio como a las obligaciones pactadas con posterioridad, pendiente el cumplimiento del mencionado convenio. Si no cumple con esta obligación —más allá de la previsible calificación del concurso como culpable según el art. 443.6 TRLC— serán los acreedores los habilitados para instar ellos mismos la declaración de concurso siempre que acrediten que concurre alguno de los hechos que podrían fundamentar una declaración de concurso, en cuyo caso será el Juez el que decida si procede o no la apertura concursal. La realidad es que, el TS en Sentencia de 10-1-17 (TOL5.937.513) estableció que “no será posible la apertura de la fase de liquidación por incumplimiento de convenio cuando se concede al deudor un plazo de gracia para el cumplimiento de las obligaciones en él contenidas, a menos hasta que haya pasado dicho lapso de tiempo y se verifique la falta de cumplimiento de la obligación”. Tras la crisis acaecida por el COVID-19, el RDL 8/2020 de medidas urgentes para hacer frente al impacto económico y social de la pandemia, suspendió de forma temporal el plazo que el art. 5 TRLC concede al deudor

La apertura de la fase de liquidación y sus efectos

para interesar la declaración de concurso. La norma no contenía previsión en torno al deber del concursado de solicitar la apertura de la fase de liquidación. Pero con la aprobación de la Ley 3/2020 de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, su artículo 4 eximía al deudor de solicitar la liquidación de la masa activa cuando fuera conocedor de la imposibilidad de cumplir con los pagos comprometidos y las obligaciones contraídas con posterioridad a la aprobación del convenio concursal durante un año a contar desde la declaración de alarma, siempre y cuando presentara propuesta de modificación de convenio que se admitiera a trámite. Tras ello, la disposición final 7º RDL 5/2021 de medidas extraordinarias de apoyo a la solvencia empresarial en respuesta a la pandemia suspendió el deber de solicitar la apertura de la fase de liquidación cuando, vigente el convenio, conozca la imposibilidad de cumplir con los pagos comprometidos y las obligaciones contraídas con posterioridad a la aprobación de aquél. En concreto, hasta 31 de diciembre de 2021 y con posterioridad, ex art. 3 Real Decreto—Ley 27/21 de 23 de noviembre, por el que se prorrogan determinadas medidas económicas para apoyar la recuperación, hasta 30 de junio de 2022. El nuevo art. 691 TRLC prevé la solicitud del deudor en caso de procedimiento especial para microempresas bajo el presupuesto objetivo no sólo de insolvencia actual o inminente sino también la novedosa probabilidad de insolvencia. El deudor procederá a presentar la solicitud en formulario normalizado que tramitará electrónicamente bien a través de la sede judicial electrónica, bien en las notarías u oficinas del registro mercantil o cámaras de comercio que hayan asumido tales funciones. La realidad es que el papel del deudor en este novedoso proceso es muy amplio y llamativo: valora su propio activo —691 TRLC—; efectúa las comunicaciones del plan de continuación a la Administración Tributaria y TGSS —691 bis—; dirige comunicación electrónica de apertura del procedimiento especial a los acreedores 692 bis; —entre otras.

B) Acreedores Esta cuestión ha sido objeto de modificación, toda vez que el nuevo artículo art. 407 TRLC, no sólo cambia de rúbrica, pasando de “apertura obligatoria de liquidación” a “deber de solicitar la liquidación” sino que elimina su apartado segundo, que contenía una potestad relevante para aquellos: “Si

Alba Pérez-Bustos Manzaneque

el concursado no solicitara la liquidación durante la vigencia del convenio, podrá hacerlo cualquier acreedor que acredite la existencia de alguno de los hechos que pueden fundamentar la declaración de concurso. El juez resolverá mediante auto, previa audiencia del concursado, sobre si procede o no abrir la liquidación”. De esta manera, la legitimación subsidiaria desaparece y en consecuencia, el acreedor que considere incumplido el convenio debe obrar en base al art. 402 TRLC, que se enmarca en la que pasa a ser sección 3ª del capítulo VII del Título VII Libro primero y cuyo contenido no ha variado: “Cualquier acreedor que estime incumplido el convenio en lo que le afecte podrá solicitar del juez la declaración de incumplimiento” y al art. 403: “En el caso de ser estimada, en la declaración de incumplimiento del convenio, el juez lo declarará resuelto y abrirá la fase de liquidación de la masa activa”. Se ha de advertir así la diferencia existente entre la legitimación para la solicitud de declaración de incumplimiento del convenio, que se ceñiría a los acreedores afectados por el convenio, y la legitimación para solicitar la liquidación durante la fase de convenio que hasta la entrada en vigor de la reforma podía ser planteada por cualquier acreedor. La Audiencia Provincial de Pontevedra2 resulta muy elocuente a estos efectos, en particular para delimitar conceptualmente el incumplimiento de convenio puro y la “reinsolvencia” que, como decimos, ahora desaparece: “La sentencia de instancia rechaza la rescisión por incumplimiento de convenio que dice ejercita la parte apelante, la TGSS, siendo sustento de su pronunciamiento desestimatorio la falta de legitimación activa de la parte instante ya que en todo caso sería titular de créditos contra la masa (créditos consistentes en cuotas de la Seguridad Social correspondientes a más de tres mensualidades), en cuanto créditos nacidos después de la aprobación del convenio concursal. Contra dicha sentencia se interpone recurso de apelación por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en la representación que ostenta de la TGSS alegando, en primer lugar, nulidad de actuaciones por infracción de normas procesales al no celebrarse la vista que obligatoriamente procede de haberse percatado que la pretensión ejercitada no es la rescisión

Sentencia (s. 1ª) de 9 de octubre de 2014 (D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ).