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CONTRATACIÓN Y ARBITRAJE INTERNACIONAL
Jorge Oviedo Albán
derecho comercial colombiano
CONTRATACIÓN Y ARBITRAJE INTERNACIONAL
COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia
Ana Cañizares Laso
Javier de Lucas Martín Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia
Víctor Moreno Catena
Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga
Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
Jorge A. Cerdio Herrán
Francisco Muñoz Conde
Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México
José Ramón Cossío Díaz Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional
Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
Owen Fiss Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)
José Antonio García-Cruces González Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED
Luis López Guerra Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
Ángel M. López y López Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla
Marta Lorente Sariñena Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
Angelika Nussberger Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania). Miembro de la Comisión de Venecia.
Héctor Olasolo Alonso Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)
Luciano Parejo Alfonso Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
Tomás Sala Franco Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia
Ignacio Sancho Gargallo Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España
Tomás S. Vives Antón Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia
Ruth Zimmerling Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales
CONTRATACIÓN Y ARBITRAJE INTERNACIONAL
Jorge Oviedo Albán
tirant lo blanch Bogotá, 2022
Copyright ® 2022 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com incorporada a la ficha del libro. En www.tirant.com dispondrá de un servicio con los textos legales básicos y sectoriales actualizados como complemento de su libro. DIRECTOR DE LA COLECCIÓN JORGE OVIEDO ALBÁN
Oviedo Albán, Jorge Contratación y arbitraje internacional / Jorge Oviedo Albán. – 1. edición. – Bogotá: Tirant lo Blanch, 2022. 200 páginas. ISBN: 978-84-1397-253-4 1. Derecho internacional. 2. Conflicto de leyes – Derecho comercial. 3. Conflicto de leyes – Contratos. 4. Contratos (Derecho internacional). 5. Regulación del comercio exterior. 6. Contratos de venta de exportación. 7. Arbitraje (derecho internacional). I. Título. LC-K1005 346.07-DDC Catalogación en publicación de la Biblioteca Carlos Gaviria Díaz
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© Jorge Oviedo Albán
TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH Cl. 11 # 2-16, Bogotá Telf.: 4660171 Email: tlb@tirant.com www.tirant.com/co/ Librería virtual: www.tirant.com/co/ ISBN: 978-84-1397-254-1 Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf
A la memoria de Juan Carlos Oviedo Albán “En tu ausencia las paredes se pintarán de tristeza…” Bendecida 2. (E. Bunbury). El espíritu del vino. Héroes del silencio
El autor
Jorge Oviedo Albán es Doctor en Derecho y Magister en Derecho Privado por la Universidad de los Andes (Santiago de Chile). Abogado y Especialista en Derecho Comercial por la Pontificia Universidad Javeriana (Bogotá). Actualmente se desempeña como Jefe del Departamento de Derecho Privado, de la Empresa y de los Negocios y miembro del Grupo de Investigación en Derecho Privado de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de La Sabana, donde además dirige la Maestría en Derecho de la Empresa y de los Negocios y el Doctorado en Derecho. Conjuez de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia; Árbitro nacional e internacional del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y del Centro de Conciliación y Arbitraje Empresarial de la Cámara de Comercio de Bogotá. Presidente del Colegio de Abogados Comercialistas (2013 – 2015 y 2021 – 2022). Vicepresidente adjunto de la Asociación Americana de Derecho Internacional Privado (Asadip). Profesor invitado en programas de posgrado en las universidades de los Andes (Santiago de Chile); Panamericana (Guadalajara); Austral (Buenos Aires), entre otras. Investigador invitado en la Universidad de Basilea y el Instituto Suizo de Derecho Comparado (2010), así como conferencista en diversas universidades europeas y americanas. Miembro de varias asociaciones académicas y profesionales tales como The European Law Institute, Academié Internationale de Droit Comparé, Société de Législation Comparée, Asociación Americana de Arbitraje (Alarb), Club Español del Arbitraje, Asociación Americana de Derecho Internacional Privado (Asadip), Centro de Estudios de Derecho Privado Latinoamericano de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, el Centro de Estudios de Derecho Comparado y la Academia Colombiana de Derecho Internacional. Autor de diversas publicaciones sobre derecho de contratos, sociedades y arbitraje.
Presentación
Este libro compila algunos trabajos de mi autoría relativos a aspectos específicos de la contratación internacional (especialmente cuestiones relativas a las fuentes y aplicación de la Convención sobre Compraventa Internacional de Mercaderías) y el arbitraje comercial internacional. Al tratarse de documentos utilizados —con frecuencia— como lectura, en especial en cursos de posgrado, gracias a la iniciativa de la editorial Tirant lo blanch, decidí actualizarlos y compilarlos en este libro, con el fin de facilitar su consulta a los interesados. Al final de cada capítulo se incluye la bibliografía utilizada y las sentencias y laudos arbitrales citados consultados para su elaboración. Cabe aclarar que en la referencia a las sentencias y laudos arbitrales no se sigue la forma como usualmente se citan los fallos en cada país, sino que se indica el país de origen, el tribunal y la fecha. En algunos casos se citan los nombres de las partes. Mis sinceros agradecimientos a las personas e instituciones que de alguna manera han contribuído al desarrollo de los trabajos aquí reunidos, en especial la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de La Sabana. Tanto en la Universidad de Basilea en Suiza como en la Universidad de los Andes de Santiago de Chile, se gestaron hace algunos años varias de las ideas aquí consignadas. Por ello, una vez más mi agradecimiento a Ingeborg Schwenzer, Edgardo Muñoz, Hernán Corral, Álvaro Vidal Olivares, Fabricio Mantilla, Diego Fernández Arroyo, Pilar Perales, Raúl Anibal Etcheverry, Alejandro Garro, Alfonso - Luis Calvo Caravaca, Carlos Esplugues, Jorge Sanmartín y Carlos Perilla, entre muchos otros, cuyas conversaciones y reflexiones me han permitido decantar algunos de los temas aquí expuestos. También debo expresar mi gratitud a la relatoría de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia de Colombia en la consecución de algunos fallos colombianos y a la editorial Tirant lo blanch por su confianza. El agradecimiento más especial lo debo, una vez más, a mi esposa Magda Liliana Camargo y mis hijas Sara y Juliana, por ser mi fuente de inspiración.
Jorge Oviedo Albán
Sumario
Capítulo 1 Sobre la nueva lex mercatoria [Este artículo corresponde a una versión revisada y actualizada del que se publicó bajo el título “Lex mercatoria”, en Laura Victoria García Matamoros – Antonio Aljure Salame (eds.), Estudios contemporáneos de Derecho Internacional Privado, Universidad del Rosario – Legis, Bogotá, 2016, pp. 19 - 42].
Capítulo 2 La autonomía conflictual en la Convención de Naciones Unidas sobre Compraventa Internacional de Mercaderías [Este artículo, revisado y actualizado, tiene como antecedente el que con algunas variaciones se publicó con el título “Autonomía conflictual en los contratos de Compraventa internacional de mercaderías”, colección “Cuadernos de Derecho Privado”, Universidad de La Sabana – Ibáñez, Bogotá, 2012].
Capítulo 3 Usos y prácticas en los contratos de compraventa internacional de mercaderías [Este artículo corresponde, con algunas actualizaciones bibliográficas, a la ponencia presentada en las Jornadas Chilenas de Derecho Comercial, 19 de agosto de 2016, Universidad de Concepción, Chile y publicado en: Maximiliano Escobar Saavedra (editor), Estudios de Derecho Comercial. Séptimas Jornadas Chilenas de Derecho Comercial, 2016, Rubicón, Universidad de Concepción, Santiago, 2017, pp. 419 - 446.]
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Sumario
Capítulo 4 El carácter internacional y la interpretación uniforme de la Convención de Naciones Unidas sobre Compraventa Internacional de Mercaderías [Este artículo, revisado y actualizado, tiene como antecedente el que bajo el mismo título se publicó en una primera versión en Boletín Mexicano de Derecho Comparado, año XLV, nº. 133, (2012), pp. 253 - 282].
Capítulo 5 Los principios generales en la Convención de Naciones Unidas sobre Compraventa Internacional de Mercaderías [Este artículo, revisado y actualizado corresponde al que fue publicado previamente con el mismo título en la Revista “Boletín Mexicano de Derecho Comparado”, nº. 140, mayo – agosto de 2014, pp. 987 - 1020].
Capítulo 6 Cláusulas de integración y restrictivas de modificación en los contratos de compraventa internacional de mercaderías [Este artículo, revisado y actualizado, fue publicado originalmente la Revista Foro de Derecho Mercantil, (Legis) 61, 2018, pp. 45 - 64].
Capítulo 7 El domicilio de sociedades extranjeras y la calificación internacional del arbitraje en la ley 1563 de 2012 [Este artículo, revisado y actualizado, fue publicado originalmente en Luis Fernando Rincón Cuellar; Sebastián Salazar Castillo (eds.), Desafíos del arbitraje internacional, Tirant lo Blanch, Bogotá, 2020, pp. 355 - 366].
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Sumario
Capítulo 8 El Derecho aplicable al fondo de la controversia en el arbitraje comercial internacional [Este artículo, con algunas adiciones y correcciones, corresponde al que bajo el título “La ley aplicable al fondo de la controversia en el arbitraje comercial internacional. Comentarios al artículo 101 de la Ley 1563 de 2012” fue presentado en el segundo encuentro nacional e internacional de investigación sociojurídica de la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia, publicado en el libro de memorias del evento].
Capítulo 9 La aclaración y complementación de laudos arbitrales internacionales en Colombia [Este artículo, corregido, adicionado y actualizado, corresponde al que bajo el mismo título fue publicado originalmente en el Boletín del Centro de Estudios de Derecho Comparado, nº. 1 - 2019, Vlex].
Contenido Capítulo 1 Sobre la nueva lex mercatoria Introducción...................................................................................................................... I. Origen y vuelta a la Lex Mercatoria.......................................................................... II. El debate sobre la naturaleza jurídica de la nueva Lex Mercatoria............................ III. Consideraciones sobre el real alcance, fundamento y límites de la Lex Mercatoria.... IV. La admisión de la Lex Mercatoria en el Derecho latinoamericano............................ V. Conclusiones............................................................................................................. Bibliografía.......................................................................................................................
21 22 25 31 34 39 40
Capítulo 2 La autonomía conflictual en la Convención de Naciones Unidas sobre Compraventa Internacional de Mercaderías Introducción...................................................................................................................... I. Conceptos preliminares............................................................................................. II. Exclusión expresa de la Convención (opting out)...................................................... 1. Contrato sin ley................................................................................................... 2. Escogencia de ley del contrato ............................................................................ III. Exclusión tácita de la Convención............................................................................. 1. Escogencia de una ley nacional específica............................................................ 2. Escogencia de un Derecho nacional .................................................................... 3. Un caso discustible: exclusión tácita por no invocación en la demanda............... IV. Aplicación extensiva de la Convención (opting in).................................................... V. Límites a la libertad contractual................................................................................ VI. Conclusiones............................................................................................................. Bibliografía.......................................................................................................................
45 47 49 49 50 54 55 56 60 65 67 69 70
Capítulo 3 Usos y prácticas en los contratos de compraventa internacional de mercaderías
Introducción...................................................................................................................... I. Aspectos generales..................................................................................................... II. Clasificación ............................................................................................................. 1. Prácticas negociales y usos convencionales.......................................................... 2. Usos generales..................................................................................................... III. Funciones.................................................................................................................. 1. Interpretativa....................................................................................................... 2. Normativa........................................................................................................... IV. Requisitos de los usos generales................................................................................
81 82 85 85 89 90 90 90 93
18
Contenido
1. Las partes tenían o debían haber tenido conocimiento......................................... 2. Ampliamente conocidos y regularmente observados............................................ V. Conclusiones............................................................................................................. Bibliografía.......................................................................................................................
93 95 98 99
Capítulo 4 el carácter internacional y la interpretación uniforme de la Convención de Naciones Unidas sobre compraventa internacional de mercaderías Introducción...................................................................................................................... I. La Convención como tratado internacional............................................................... II. La interpretación autónoma...................................................................................... III. El valor de los precedentes extranjeros...................................................................... IV. La relación con otros instrumentos internacionales................................................... V. El recurso al Derecho Internacional Privado.............................................................. VI. Conclusiones............................................................................................................. Bibliografía.......................................................................................................................
105 108 112 114 116 120 122 123
Capítulo 5 Los principios generales en la Convención de Naciones Unidas sobre compraventa internacional de mercaderías Introducción...................................................................................................................... I. La buena fe en el comercio internacional................................................................... II. Interpretación conforme a la real intención y la razonabilidad.................................. III. No ir contra los propios actos................................................................................... IV. Libertad de formas.................................................................................................... V. El deber de mitigar los daños.................................................................................... VI. El principio favor contractus..................................................................................... VII. Conclusiones............................................................................................................. Bibliografía.......................................................................................................................
129 132 136 138 141 143 147 148 149
Capítulo 6 Cláusulas de integración y restrictivas de modificación en los contratos de compraventa internacional de mercaderías Introducción...................................................................................................................... I. Las cláusulas de integración contractual o merger clauses......................................... 1. Reconocimiento y alcance.................................................................................... 2. Reconocimiento en el Derecho colombiano.........................................................
155 156 156 163
19
Contenido
II. Cláusulas restrictivas de modificación contractual (NOM clauses)................................ 1. Reconocimiento y alcance.................................................................................... 2. Reconocimiento en el Derecho colombiano......................................................... III. Conclusiones............................................................................................................. Bibliografía.......................................................................................................................
164 164 167 168 169
Capítulo 7 El domicilio de sociedades extranjeras y la calificación internacional del arbitraje en la Ley 1563 de 2012 Introducción...................................................................................................................... I. El concepto “domicilio”............................................................................................ II. La naturaleza de las sucursales y agencias................................................................. III. La calidad del administrador de la sucursal............................................................... IV. Conclusiones ............................................................................................................ Bibliografía.......................................................................................................................
173 175 176 177 181 182
Capítulo 8 El derecho aplicable al fondo de la controversia en el arbitraje comercial internacional Introducción...................................................................................................................... I. La escogencia de las normas aplicables por las partes del litigio................................ II. La escogencia de normas por el tribunal arbitral ...................................................... III. Nota conclusiva........................................................................................................ Bibliografía.......................................................................................................................
183 184 189 191 191
Capítulo 9 La aclaración y complementación de laudos arbitrales internacionales en Colombia Introducción...................................................................................................................... I. Las normas sobre aclaración y complementación del laudo ...................................... II. El fundamento y alcance de la aclaración y complementación del laudo .................. III. La carga argumentativa en la solicitud de aclaración y complementación del laudo . IV. Nota conclusiva........................................................................................................ Bibliografía.......................................................................................................................
195 195 197 200 202 202