Issuu

vademécum de justicia restaurativa y mediación penal vademécum

MARÍA REVELLES CARRASCO

vademécum

Vademécum DE JUSTICIA RESTAURATIVA Y MEDIACIÓN PENAL

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Javier de Lucas Martín

Ana Cañizares Laso

Víctor Moreno Catena

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacinal

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

Vademécum

DE JUSTICIA RESTAURATIVA Y MEDIACIÓN PENAL

María Revelles Carrasco Profesora de Derecho Penal y Criminología de la Universidad de Cádiz

tirant lo blanch Valencia, 2021

Copyright ® 2021 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento elec trónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de la autora y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-1397-601-3 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/ empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

ÍNDICE DE VOCES Abreviaturas .......................................................................................... 11 Introducción .......................................................................................... 13

Abolicionismo penal............................................................................... 15 Alternative Dispute Resolutions (ADR)................................................ 16 Asertividad............................................................................................. 18 Asistencia a la víctima............................................................................ 19 Asistencia al ex delincuente.................................................................... 21 Atenuante(s)........................................................................................... 23

Circuito de derivación en mediación penal intrajudicial......................... 24 Círculos.................................................................................................. 29 Círculos de apoyo y responsabilidad....................................................... 31 Co-mediación......................................................................................... 34 Comunidad............................................................................................. 35 Conferencias........................................................................................... 36 Conflicto................................................................................................ 38 Conformidad.......................................................................................... 40 Control social......................................................................................... 41 Criminología crítica................................................................................ 42 Culpabilidad........................................................................................... 43 Cultura de paz........................................................................................ 44

Daño....................................................................................................... 45 Delito..................................................................................................... 46 Delitos mediables................................................................................... 46 Derecho Penal del enemigo.................................................................... 47 Derecho Penal mínimo........................................................................... 49 Derechos de la víctima del delito............................................................ 50 Directrices de la justicia restaurativa....................................................... 53

Índice de voces

Empatía.................................................................................................. 54 Encuentro reparador............................................................................... 55 Equipo técnico....................................................................................... 56 Estatuto de la víctima............................................................................. 58 Estigmatización...................................................................................... 60

Formas sustitutivas de ejecución penal................................................... 61

Impacto de los programas restaurativos.................................................. 63 Indicadores de idoneidad para derivación a mediación penal intrajudicial.......................................................................................................... 64 Itinerario restaurativo............................................................................. 66

Justicia de paz......................................................................................... 68 Justicia indígena...................................................................................... 69 Justicia orientada a los problemas........................................................... 70 Justicia procedimental............................................................................. 71 Justicia restaurativa................................................................................. 72 Justicia terapéutica (Therapeutic Jurisprudence)..................................... 76 Justicia transicional................................................................................. 77

Mediación comunitaria........................................................................... 78 Mediación entre víctima y persona ofensora........................................... 80 Mediación penal en prisión.................................................................... 84 Mediación penal intrajudicial................................................................. 86 Mediación penal juvenil.......................................................................... 91 Mediación penitenciaria......................................................................... 97 Mediación policial.................................................................................. 101 Minimalismo penal................................................................................. 104 Modelos teórico-metodológicos de mediación....................................... 105

Índice de voces

Oficina de Asistencia a las Víctimas del Delito...................................... 109

Perdón.................................................................................................... 111 Persona facilitadora................................................................................. 112 Persona ofensora..................................................................................... 115 Pilares de la justicia restaurativa............................................................. 116 Plan de reparación.................................................................................. 117 Prácticas restaurativas............................................................................. 119 Precursores de la justicia restaurativa...................................................... 120 Principios básicos de la justicia restaurativa............................................ 122 Principios de la mediación penal............................................................ 125 Proceso restaurativo................................................................................ 127 Programas restaurativos.......................................................................... 130 Programas restaurativos en prisión......................................................... 132 Programas terapéuticos o de sanación..................................................... 138 Protocolo para la mediación penal intrajudicial...................................... 139

Reconciliación........................................................................................ 145 Reconocimiento mutuo.......................................................................... 146 Reinserción............................................................................................. 147 Relación entre justicia retributiva y justicia restaurativa.......................... 148 Reparación.............................................................................................. 152 Resilencia............................................................................................... 154 Responsabilidad...................................................................................... 156 Resultado restaurativo............................................................................ 156

Sanación................................................................................................. 157 Sistema de garantías (derecho al proceso debido) y mediación penal..... 159 Suceso traumático................................................................................... 161

Técnicas de mediación............................................................................ 163 Teoría del etiquetamiento (labeling approach)....................................... 169

Índice de voces

Trabajos en beneficio de la comunidad................................................... 170

Ventajas de la justicia restaurativa........................................................... 171 Vergüenza reintegradora......................................................................... 175 Víctima................................................................................................... 178 Victimización......................................................................................... 181 Marco normativo .................................................................................. 185 Bibliografía ........................................................................................... 189

ABREVIATURAS Art. Artículo Arts. Artículos CC Código Civil CE Constitución Española CGPJ Consejo General del Poder Judicial Comp. Compiladora Coord. Coordinadora/Coordinador CP Código Penal Dir. Directora/Director Ed. Edición EV Estatuto de la Víctima LECrim Ley de Enjuiciamiento Criminal LFCS Ley de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad LMACM Ley de Mediación en Asuntos Civiles y Mercantiles LORPM Ley Orgánica reguladora de la responsabilidad penal de los menores Nº Número ONGs Organizaciones no Gubernamentales RD Real Decreto SGIP Secretaría General de Instituciones Penitenciarias Ss Siguientes Trad. Traducción UNODC Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito Vol. Volumen

INTRODUCCIÓN La justicia restaurativa en el ámbito del Derecho Penal supone un cambio de lente en la forma de abordar los delitos, de tratar a las personas ofensoras, a las víctimas y a la comunidad, devolviéndoles los conflictos que les fueron arrebatados, al menos de forma parcial. Constituye un paradigma de justicia que se asienta sobre el diálogo y la responsabilidad. No sustituye al sistema retributivo tradicional pero sí que le otorga humanidad y la oportunidad de que la abstracción y profesionalización inherente al proceso penal no prive a las partes de una decisión justa. Para las personas ofensoras, dicho proceso se convierte en la lucha adversarial y dicotómica de inocencia-culpabilidad a través de la subsunción de la conducta objeto de acusación en un tipo penal, restringiendo cualquier narrativa ajena al engranaje punitivo. Para las víctimas del delito, el sistema penal no deja de ser una perpetuación de la pérdida de su autonomía personal que se vio mermada o truncada por el daño sufrido. La justicia restaurativa contribuye a paliar las disfunciones de un sistema, recortado desde sus inicios, que sobredimensiona los aspectos formales. Este nuevo enfoque permite a la persona ofensora que comprenda el alcance de sus actos, que se arrepienta y se responsabilice de ellos, lo cual supone una evolución del propio concepto de reinserción que una vez ha mostrado sus insuficiencias debe ser superado. A las víctimas les permite expresarse, empoderarse y recuperar la autonomía perdida. El gran envite que hace este tipo de justicia es que su premisa y dinámica es el resultado de apostar por el conocimiento procedente de diversas disciplinas además del derecho y la criminología, como el trabajo social, la psicología, la sociología y la filosofía. Frente al reduccionismo de la justicia retributiva se abre una metodología abierta y heterogénea. La recepción de la justicia restaurativa y en concreto de la mediación penal intrajudicial en nuestro país se produjo de forma relativamente tardía de la mano del Consejo General del Poder Judicial (en adelante

Vademécum de Justicia Restaurativa y Mediación Penal

CGPJ). Su objetivo era dar cumplimiento a la directriz contenida en la Decisión Marco del Consejo de la Unión Europea de 15 de marzo (2001/220/JAI), relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal, al señalar la necesidad de que los estados miembros impulsarán la mediación en las causas penales; así como superar la baja credibilidad de un sistema judicial que hacía aguas y no era capaz de ofrecer una respuesta veraz a la criminalidad. No obstante, la situación de la mediación penal de adultos quedó estancada desde el principio. Se inició como un proyecto piloto implementado por el citado órgano de gobierno judicial denominado “Justicia restaurativa y mediación penal: análisis y valoración de las experiencias de mediación penal”. Finalizado el mismo, la mediación penal intrajudicial se vino aplicando y se aplica de facto, al carecer de regulación legal específica. No obstante, la praxis ha demostrado la gran acogida e impacto positivo que tienen las prácticas restaurativas en nuestro país, no solo la mediación penal intrajudicial sino también la mediación penal en prisión, de la que ya podemos hablar como una auténtica realidad dentro del sistema penitenciario con la implementación del “Programa de Justicia Restaurativa” dirigido a personas condenadas a medidas penales alternativas.

A ABOLICIONISMO PENAL Corriente teórica-práctica que hace una crítica radical a todo el sistema jurídico penal abogando por su desaparición y su reemplazo por un sistema de justicia participativa donde la compensación sustituya a la respuesta punitiva. No se trata de una teoría acabada, ni responde a una única corriente de pensamiento, por cuanto en ella confluye una pluralidad de pensamientos ideológicos de origen diverso, desde el abolicionismo extremo hasta las posiciones minimalistas como el abolicionismo institucional que circunscribe su crítica a la institución carcelaria. Su germen se halla en la lucha contracultural de la década de los años sesenta del siglo XX. Tuvo un peso importante en Europa, especialmente en los países escandinavos cuyos precursores fueron: H. C. Hulsman, Nils Christie y Thomas Mathiesen. Presupuestos: 1°) Las normas del sistema de justicia penal no desempeñan la función asignada, de este modo funciona de manera deficiente, y sólo puede decirse que es eficaz en casos esporádicos como se pone de relieve atendiendo al número de conductas delictivas que se siguen realizando; es más, el sistema viene a actuar precisamente desde los mismos valores a los que dice combatir. 2°) El sistema penal degrada al ser humano, lo estigmatiza y lo reduce en su dignidad; es una máquina de fabricación de culpables y una vez estos son los que son, se les rechaza socialmente. 3°) La pena carece de sentido, produciendo un efecto aniquilador del sujeto, generándole unos efectos absolutamente irreparables que no pueden rehabilitarse o restaurarse por la sociedad. 4°) El modelo penal tradicional desconoce la existencia de las víctimas. 5ª) El delito es una construcción humana, una contingente interpretación de la realidad. 6º) El sistema penal observa todos los hechos que procesa desde una perspectiva dicotómica deviniendo en un cuadro simplista de la persona y sus actos. 7º) El sistema penal aísla al acto que se juzga de todo el proceso de interacción que generalmente lo enmarca y

Vademécum de justicia restaurativa y mediación penal

concentra la atención sólo en determinados aspectos, con lo cual se aísla al individuo que lo ha realizado de todo el contexto social en que se desenvuelve su conducta. Propuestas: 1º) Devolver a las personas implicadas el manejo de sus propios conflictos. 2º) Destacar la especificidad de cada situación y buscar una solución particular y no estereotipada. 3º) Sustituir la pena tal y como se concibe y aplica por otra forma de coacción que no estigmatice al ofensor. Conceptos relacionados Criminología crítica, estigmatización, minimalismo penal, precursores. Selección bibliográfica Christie, N. 2019. Los límites del dolor. Santiago: Olejnik. Hulsman, L., Christie, N., Mathiesen, T. et. al. (Trad. Ciafardini, M. A. y Bondanza, M. L.). 1989. Abolicionismo penal. Buenos Aires: Ediar. Mathiesen, T. 2005. Diez razones para no construir más cárceles, en Panóptico contra la cultura carcelaria, nº 7.

ALTERNATIVE DISPUTE RESOLUTIONS (ADR) Los métodos alternativos de resolución de conflictos son mecanismos o procedimientos que tienen en común aspectos como la informalidad o el carácter preferentemente extrajudicial. Son medios específicos en los que no intervienen los órganos jurisdiccionales —y si lo hacen, no ejercen función jurisdiccional—, que pretenden la gestión positiva de los conflictos. Se distinguen entre previos o complementarios al proceso judicial o alternativo a éste. Previos o complementarios al proceso judicial: – Negociación: proceso de comunicación no estructurado y directo entre las partes. Puede hacerse por medios diversos, incluso a través de abogadas/os o representantes, que tratan de obtener una solución que se acerque lo más posible a sus intereses según una lógica de regateo en la que se asume la necesidad de tener que ceder cada parte en sus pretensiones iniciales a favor de un acuerdo que permita satisfacer unos mínimos.

Vademécum de justicia restaurativa y mediación penal

– Transacción: es un contrato que recoge las recíprocas concesiones de las partes en un conflicto a través del cual evitan la provocación de un pleito o ponen fin al que habían comenzado [ex artículo (en adelante art.) 1809 del Código Civil (en adelante CC)]. – Conciliación: comparecencia de las partes en conflicto ante una tercera persona que puede ser un órgano judicial o no judicial, que dirige el proceso para alcanzar un acuerdo, evitando así el pleito. – Mediación: sistema voluntario en el cual un tercero, la persona mediadora, de forma neutral, imparcial y confidencial, guía a las partes para que sean éstas quienes alcancen un acuerdo, careciendo en todo caso de capacidad decisoria sobre el fondo de la situación conflictiva. Alternativos al proceso judicial: – Arbitraje: es un sistema de justicia privada para resolver los conflictos de los particulares, con el objetivo de que estos puedan poner fin a sus diferencias de forma pacífica mediante la intervención de un tercero neutral denominado “árbitro” quien resuelve la controversia a través de un “laudo” (vinculante y equivalente a una sentencia judicial) sin necesidad de acudir a los tribunales de justicia. Conceptos relacionados Conflicto, persona facilitadora. Normativa Real Decreto (en adelante RD) de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil (art. 1809). Selección bibliográfica Barona Vilar, G. 1999. Solución extrajudicial de conflictos. Alternative dispute resolution (adr) y derecho procesal. Valencia: Tirant lo Blanch. – 2018. Nociones y principios de las ADR (Solución Extrajudicial del Conflictos). Valencia. Tirant lo Blanch.

Vademécum de justicia restaurativa y mediación penal

ASERTIVIDAD La asertividad es una habilidad social que ayuda a mantener relaciones interpersonales satisfactorias y procura que los demás respeten nuestros derechos y no nos impidan lograr nuestros objetivos. Busca el propio interés pero también tiene en cuenta los intereses y sentimientos de los demás y cuando entran en conflicto trata de encontrar, en la medida de lo posible, soluciones satisfactorias para ambas partes. Como estrategia de comunicación incluye la expresión de nuestras opiniones, sentimientos, preferencias y necesidades respetando, al mismo tiempo, las de los demás. Pretende ayudarnos a ser nosotros mismos, a desarrollar nuestra sana autoestima y a mejorar la comunicación interpersonal, haciéndola más directa y honesta. Contiene tres dimensiones: la autoafirmación, que consiste en defender nuestros legítimos derechos, hacer peticiones y expresar opiniones personales; la expresión de sentimientos positivos, como hacer o recibir elogios y expresar agrado o afecto; y la expresión de sentimientos negativos, que incluye manifestar disconformidad o desagrado, en forma adecuada, cuando está justificado hacerlo. Facilita la comunicación y minimiza la posibilidad de que los demás malinterpreten nuestros mensajes. Los que se relacionan con la persona asertiva obtienen una comunicación clara y no manipuladora, se sienten respetados y perciben que el otro se siente bien con ellos. Dos formas polarizadas de comunicación contrarias a la asertividad son: la inhibición y la agresividad. La inhibición es una forma de comportamiento caracterizada por la sumisión, la pasividad, el retraimiento y la tendencia a adaptarse excesivamente a las reglas externas o a los deseos de los demás, sin tener suficientemente en cuenta los propios intereses, sentimientos, derechos, opiniones y deseos. La agresividad es otra forma de conducta que consiste en no respetar los derechos, sentimientos e intereses de los demás y, en su forma más extrema, incluye conductas como ofenderlos, provocarlos o atacarlos. La conducta agresiva puede ser física o, más frecuentemente, verbal que puede ser directa (amenazas, comentarios hostiles,

Vademécum de justicia restaurativa y mediación penal

etc.) o indirecta (comentarios sarcásticos, etc.), y puede ir acompañada de gestos hostiles o tono de voz elevado y está estrechamente relacionada con la ira excesiva o contraproducente. En el contexto de la justicia restaurativa, la asertividad parte de que toda persona tiene derecho a ser tratada con respeto y dignidad, a equivocarse, a hacerse responsable de sus actos, a tener sus propios valores y opiniones, a expresar sus sentimientos y emociones, a pedir lo que quiere y a protestar cuando es tratada de una manera injusta y a tratar el conflicto con la parte implicada llegando a compromisos viables. Conceptos relacionados Conflicto, perdón, responsabilidad, vergüenza reintegradora. Selección bibliográfica Caballo Manrique, V. E. 1983. Asertividad: definiciones y dimensiones, en Estudios de Psicología, nº 13. Lange, A. 1981. Entrenamiento cognitivo-conductal de la asertividad. En Manual de Terapia racional-emotiva. Bilbao: Descleé de Brouwer. Roca Villanueva, E. 2003. Como mejorar sus habilidades sociales. Valencia: ACDE.

ASISTENCIA A LA VÍCTIMA Los servicios o programas de asistencia a la víctima se han proyectado en dos direcciones: reforzar el ejercicio del derecho que posee ésta a desempeñar un rol preponderante en la administración de justicia y brindar estrategias que aborden las crisis personales que puedan surgir como consecuencia de la victimización. La asistencia a la víctima es un derecho recogido en el art. 3 de la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la Víctima del Delito (en adelante EV) para lo cual se facilitará a la víctima, desde su primer contacto con las autoridades o con las Oficinas de Asistencia a las Víctimas, la asistencia o apoyos necesarios para que pueda hacerse entender ante ellas, lo que incluirá la interpretación en las lenguas de signos reco-

Vademécum de justicia restaurativa y mediación penal

nocidas legalmente y los medios de apoyo a la comunicación oral en su caso (art. 4.b) del EV). Toda víctima tiene derecho a acceder, de forma gratuita y confidencial, en los términos que reglamentariamente se determine, a los servicios de asistencia y apoyo facilitados por las administraciones públicas, así como a los que presten las Oficinas de Asistencia a las Víctimas. Este derecho podrá extenderse a los familiares de la víctima cuando se trate de delitos que hayan causado perjuicios de especial gravedad (art. 10 del EV). Los tipos de medidas asistenciales disponibles pueden ser médicas, psicológicas o materiales, y cuando resulte oportuno información sobre la posibilidad de obtener un alojamiento alternativo (art. 5.1.a) del EV). Así mismo, señala el art. 15 del citado texto legal que las víctimas podrán acceder a servicios de justicia restaurativa, en los términos que reglamentariamente se determinen, con la finalidad de obtener una adecuada reparación material y moral de los perjuicios derivados del delito, cuando se cumplan los siguientes requisitos: a) el infractor haya reconocido los hechos esenciales de los que deriva su responsabilidad; b) la víctima haya prestado su consentimiento, después de haber recibido información exhaustiva e imparcial sobre su contenido, sus posibles resultados y los procedimientos existentes para hacer efectivo su cumplimiento; c) el infractor haya prestado su consentimiento; d) el procedimiento de mediación no entrañe un riesgo para la seguridad de la víctima, ni exista el peligro de que su desarrollo pueda causar nuevos perjuicios materiales o morales para la víctima; y e) no esté prohibida por la ley para el delito cometido. Conceptos relacionados Derechos de la víctima del delito, Estatuto de la víctima, Oficina de Atención a la Víctimas, víctima.