EL DELITO EN LA EMPRESA ESTRATEGIAS DE PREVENCIÓN DE LA CRIMINALIDAD INTRA-EMPRESARIAL Y DEBERES DE CONTROL DEL EMPRESARIO
CONSEJO EDITORIAL MIGUEL ÁNGEL COLLADO YURRITA MARÍA TERESA
DE
GISPERT PASTOR
JOAN EGEA FERNÁNDEZ JOSÉ IGNACIO GARCÍA NINET FRANCISCO R AMOS MÉNDEZ SIXTO SÁNCHEZ LORENZO JESÚS-MARÍA SILVA SÁNCHEZ JOAN MANEL TRAYTER JIMÉNEZ BELÉN NOGUERA
DE LA
MUELA
RICARDO ROBLES PLANAS JUAN JOSÉ TRIGÁS RODRÍGUEZ Director de Publicaciones
EL DELITO EN LA EMPRESA ESTRATEGIAS DE PREVENCIÓN DE LA CRIMINALIDAD INTRA-EMPRESARIAL Y DEBERES DE CONTROL DEL EMPRESARIO José R. Agustina Sanllehí
Colección: Atelier Penal Directores: Jesús-María Silva Sánchez (Catedrático de Derecho penal de la UPF) Ricardo Robles Planas (Profesor de Derecho penal de la UPF)
Reservados todos los derechos. De conformidad con lo dispuesto en los arts. 270, 271 y 272 del Código Penal vigente, podrá ser castigado con pena de multa y privación de libertad quien reprodujere, plagiare, distribuyere o comunicare públicamente, en todo o en parte, una obra literaria, artística o científica, fijada en cualquier tipo de soporte, sin la autorización de los titulares de los correspondientes derechos de propiedad intelectual o de sus cesionarios.
© 2010 José R. Agustina Sanllehí © 2010 Atelier Via Laietana 12, 08003 Barcelona e-mail: editorial@atelierlibros.es www.atelierlibros.es Tel.: 93 295 45 60 I.S.B.N.: 978-84-15929-23-9 Diseño y composición: Addenda, Pau Claris 92, 08010 Barcelona www.addenda.es
A mis padres, por todo lo que he recibido de ellos.
ÍNDICE
AGRADECIMIENTOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
15
PRÓLOGO de Kai-D. Bussmann . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
19
PRÓLOGO de Joan Fontrodona . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
23
INTRODUCCIÓN:
LA COMPLEJIDAD INHERENTE A UN PROBLEMA INTERDISCIPLINAR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
...............
27
PRIMERA PARTE INTERDISCIPLINAR A LA CRIMINALIDAD DENTRO DE LA EMPRESA
APROXIMACIÓN
CAPÍTULO I. ENTORNO DELICTIVO Y CONCEPTO DE CRIMINALIDAD INTRA-EMPRESARIAL . . . . . . 1. Entorno y delito en la criminalidad en la empresa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Factores criminógenos en el entorno empresarial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
49 49 53
CAPÍTULO II. ANÁLISIS CUANTITATIVO
57
Y CUALITATIVO DEL DELITO INTRA-EMPRESARIAL
.......
CAPÍTULO III. ANÁLISIS ANTROPOLÓGICO Y FENOMENOLÓGICO DEL EMPLOYEE CRIME . . . . . . . . . 1. Una aproximación antropológica al delito en el lugar de trabajo . . . . . . . 2. Perfiles laborales, perfiles criminológicos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. ¿Hacia una teoría general del delito intra-empresarial? . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Fenomenología del delito intra-empresarial en el marco de las estrategias de prevención de la criminalidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
9
65 65 69 74 78
José R. Agustina Sanllehí
CAPÍTULO IV. LA CONFIANZA DENTRO DE LA EMPRESA EN CUANTO CREACIÓN DE «UN MUNDO EN COMÚN» . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Concepto de empresa, bien común y las relaciones de confianza . . . . . . . 2. Relación entre bien común y privacidad en la empresa . . . . . . . . . . . . . . . 3. El personalismo y su influjo en una teoría comunitarista de la empresa y en el sistema de Derecho penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Crisis posmoderna del valor de la lealtad y la confianza . . . . . . . . . . . . . . 5. Relación entre confianza, control y lealtad en el delito intra-empresarial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Relaciones entre deslealtad y Derecho penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Relaciones entre Ética empresarial y Derecho penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . RESUMEN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
81 82 90 98 102 105 112 114 119
SEGUNDA PARTE ESTRATEGIAS DE PREVENCIÓN Y REACCIÓN FRENTE AL DELITO EN EL MARCO DE LA CRIMINALIDAD DENTRO DE LA EMPRESA : PRESUPUESTOS PARA LA RESPONSABILIDAD DE LA EMPRESA POR DELITOS DE LOS TRABAJADORES CAPÍTULO I. DEBERES Y FACULTADES
DEL EMPRESARIO EN LA PREVENCIÓN DEL DELITO Y CLASES DE RESPONSABILIDAD . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
...... 1. Introducción: entre el poder de control y el deber de diligencia del empresario en el marco de la prevención del delito en la empresa . . . . 2. La responsabilidad civil del empresario derivada de delitos cometidos por los trabajadores en el ámbito laboral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.1. La responsabilidad civil del empresario en la jurisprudencia norteamericana . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Evolución del criterio jurisprudencial y adecuación racional del empresario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) La responsabilidad objetiva (vicarious liability) más allá del ámbito u objeto de la relación laboral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) El específico deber de investigar: Doe v. XYC Corp. (2005) . . . . . d) «Do premises liability suits promote crime prevention?» . . . . . . . . 2.2. La responsabilidad civil del empresario por delitos de los trabajadores en el Derecho español . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Introducción: las complejidades inherentes a un sistema dual . . . . b) Alcance objetivo de la responsabilidad empresarial . . . . . . . . . . . . c) ¿Sistema de responsabilidad objetiva (strict liability)? . . . . . . . . . . . d) Consecuencias insatisfactorias de un deber objetivo de evitación del resultado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.3. Las distintas «posiciones de garantía del empresario» respecto al daño . 2.4. La cobertura del daño derivado del delito empresarial . . . . . . . . . . . . 3. Responsabilidad penal del empresario por actos de terceros. El deber de garante del empresario respecto de fuentes de peligro y respecto de la protección de bienes jurídicos en el ámbito de la empresa . . . . . . . . .
10
125 125 133 135 135 137 137 142 144 144 154 156 157 159 164 168
El delito en la empresa
3.1. El rol del empresario en su esfera de dominio y la empresa como institución . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) La fundamentación material del deber de garante del empresario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Nuevos paradigmas delictivos y comisión por omisión en la sociedad del riesgo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Títulos de imputación y restricción de la responsabilidad más allá del «autor material» . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . — La omisión del garante como autoría: El «hombre de detrás» como (i) «autor detrás del autor» —beneficio de la corporación—, el garante como (ii) coautor o autor accesorio imprudente; y (iii) los casos de ceguera voluntaria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . — La omisión del garante como participación: La contribución no impeditiva del garante (i) como complicidad y la aportación material del garante (ii) como cooperación necesaria . . . . . . . . . . . . — La omisión del garante como incumplimiento del deber de socorro: La ausencia de acción como (i) deber cualificado —en virtud de un rol especial— y (ii) la omisión genérica derivada de un rol general del ciudadano . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) La gradación de la responsabilidad penal del empresario: posición de garante versus omisión del deber de socorro. Los deberes cualificados de solidaridad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2. El respeto a la privacidad como impedimento al ejercicio del deber de garante . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Responsabilidad personal del administrador en el derecho de sociedades y el delito de administración desleal por omisión . . . . . . . . . 5. La responsabilidad penal corporativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . CAPÍTULO II. ESTRATEGIAS DE PREVENCIÓN DEL DELITO EN EL INTERIOR DE LA EMPRESA . . . . . . 1. Prevención general (corporate identity, e-policy, compliance, whistleblowing) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Prevención general positiva: compliance, business ethics y la concienciación de pertenencia a una comunidad. El fenómeno de los whistleblowers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Prevención general negativa: control del entorno, medidas disciplinarias y e-policy . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Prevención especial (proceso de selección y deberes especiales de vigilancia) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Prevención situacional (broken windows y hot-spots) . . . . . . . . . . . . . . . . . a) La prevención situacional del delito en la empresa . . . . . . . . . . . . . . . . b) La omisión de políticas de prevención situacional . . . . . . . . . . . . . . . . . CAPÍTULO III. ESTRATEGIAS DE REACCIÓN FRENTE AL DELITO EN LA EMPRESA Y SUS LÍMITES . . . . . 1. Gestión ordinaria del comportamiento desviado en el mundo de la empresa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Las organizaciones sindicales y los intereses colectivos (class action) . . . . 3. El Derecho penal como ultima ratio y la gestión privada del delito . . . . .
11
168 170 178 181
184 188
189 190 194 196 202 207 209 209 215 217 221 221 225 231 231 233 235
José R. Agustina Sanllehí
3.1. Dimensión pública y naturaleza privada del delito dentro de la empresa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2. Causas de la pretendida ineficacia del Derecho penal en el interior de la empresa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.3. La opacidad de la empresa respecto de la delincuencia intra-empresarial como estrategia corporativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Efectos en la imagen corporativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Efectos en la dimensión personal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Efectos imprevisibles derivados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Estrategias ante el delito y función del Derecho penal en la empresa . . . 5. Estrategias procesales en la obtención de pruebas: el ordenador como fuente de pruebas (e-discovery) y la nulidad de la prueba ilícitamente obtenida por vulneración de la intimidad . . . . . . . . . . . . . . . .
235 240 244 244 246 248 254 257
RESUMEN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
257
CONCLUSIONES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
259
BIBLIOGRAFÍA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
277
JURISPRUDENCIA
Y
12
ÍNDICE DE ABREVIATURAS §, §§ ADPCP AP art., arts. BGH BYU L. Rev. BVerfG CDJ CE CPDH Coord./s Cfr. CP CPC CGPJ DGT Artículo 29
Dir., Dires. Directiva 95/46/CE Doxa DP
Parágrafo/s Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales Actualidad Penal Artículo, artículos Bundesgerichtshof (Tribunal Supremo Alemán) Brigham Young University Law Review Bundesverfassungsgericht (Tribunal Constitucional Alemán) Cuadernos de Derecho Judicial Constitución Española Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (1950). Coordinador/es Confróntese Código penal español de 1995 Cuadernos de Política Criminal Consejo General del Poder Judicial Documento de trabajo relativo a la vigilancia de las comunicaciones electrónicas en el lugar de trabajo, aprobado el 29 de mayo de 2002 por el Grupo de Trabajo sobre Protección de Datos Artículo 29. Director, directores Directiva 95/46/CE del parlamento europeo y del consejo de 24 de octubre de 1995 relativa a la protección de datos personales Doxa. Cuadernos de Filosofía del Derecho Derecho penal
13
José R. Agustina Sanllehí
ed. Ed., Eds. Harv. L. Rev. InDret LCD LISOS LO 1/1982 LPL LSA Notre Dame L. Rev. RD 1382/1985 RDPC Repertorio OIT (1997)
RG s./ss. SAP StGB STS/ SSTS STC/SSTC trad./s. TS TC U. Chi. L. Rev. U. Penns. L. Rev. Vid. Vol.
edición Editor, editores Harvard Law Review InDret Revista para el análisis del Derecho (electrónica) Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones del Orden Social, aprobada por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto. Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar, y a la propia imagen. Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral. Ley de Sociedades Anónimas Notre Dame Law Review Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto Revista de Derecho Penal y Criminología Organización Internacional del Trabajo, en el Repertorio de Recomendaciones Prácticas del documento Protection of workers» personal data (1997). RG (Tribunal Superior del Imperio Alemán) siguiente/s Sentencia de la Audiencia Provincial Strafgesetzbuch (Código penal alemán) Sentencia/sentencias del Tribunal Supremo Sentencia/sentencias del Tribunal Constitucional traductor, traductores Tribunal Supremo Tribunal Constitucional The University of Chicago Law Review Universtity of Pennsylvania Law Review Véase Volúmen
14
AGRADECIMIENTOS Con la presente publicación se concluye la trilogía que componen tres monografías complementarias que recogen el contenido de una investigación multidisciplinar. Hace apenas unos meses vieron la luz «El delito de descubrimiento y revelación de secretos en su aplicación al control del correo electrónico del trabajador» (Editorial La Ley, Madrid) y «Privacidad del trabajador versus deberes de prevención del delito en la empresa» (Editorial BdeF, Montevideo-Buenos Aires). El texto que el lector tiene entre manos corresponde, en buena medida, a las dos primeras partes del proyecto de tesis doctoral defendido recientemente en la Universitat Pompeu Fabra, bajo la dirección de los profesores Jesús Silva Sánchez y Joan Fontrodona Felip.1 En realidad, por tanto, se trata tan sólo de un fragmento de la investigación realizada, que viene a gozar de autonomía propia, y que responde al análisis criminológico de la realidad empresarial, análisis que vino a preceder el estudio de un particular tipo penal, cual es el delito de descubrimiento y revelación de secretos en el contexto de las relaciones empresario-trabajador (art. 197 CP). Son muchas las personas e instituciones que me han ayudado a lo largo de la investigación realizada, y sin las cuales habría sido imposible arribar a buen puerto. Sin embargo, todas las instituciones acaban estando formadas, en última instancia, por personas. Aunque no puedo citar nominalmente a todas ellas, debo expresar mi más sincera gratitud por la disponibilidad y el interés que he encontrado en todo momento, al tratar de ampliar la perspectiva de análisis que se ha procurado imprimir al abordaje de las cuestiones analizadas. Durante mi estancia de investigación como visiting scholar en el Cambridge Institute of Criminology (UK), junto a tantos recuerdos entrañables, tuve el pri-
1. El título bajo el que se presentó la tesis doctoral va más allá, por tanto, del contenido del presente texto: «Estrategias de prevención y deberes de control en la criminalidad intra-empresarial. Especial referencia al delito de descubrimiento y revelación de secretos en su aplicación al control del correo electrónico del trabajador».
15
José R. Agustina Sanllehí
vilegio de poder contar con la valiosa colaboración, en los inicios de la etapa de madurez de la tesis, de Andrew von Hirsch, probablemente uno de los académicos con el perfil más completo para enfocar desde su misma raíz las cuestiones que emergen en torno a la privacidad en el marco de las teorías de la prevención del delito. La amable disposición y el interés mostrado por Friedrich Lösel, el haber podido participar en la vida académica de uno de los Institutos de investigación que sobresalen, sin duda alguna, en el ámbito internacional de las ciencias criminológicas, la amistad y colaboración académica con Per-Olof Wikström, Núria Torres, Dirk-Hinrich Haar, Justice Tankebe, Léon Digard y tantos otros, forman parte de una etapa decisiva en mi formación, que me empujó a enfocar los problemas típicos en torno a la intromisión en el correo electrónico laboral desde una visión mucho más amplia e interdisciplinar. Respecto de mi posterior y prolongada estancia en tierras norteamericanas —también como visiting scholar—, sin duda debo una especial gratitud a Luis E. Chiesa y Mark R. Shulman, no sólo por haber hecho posible mi estancia en Pace Law School (New York), sino porque la experiencia de todo un curso académico en una Facultad de Derecho norteamericana me supuso adquirir una nueva visión de cómo aproximarse a la realidad jurídica y a los métodos de enseñanza, completamente diferente a la habitual en nuestro entorno universitario —una experiencia recomendable a cualquier académico de nuestras latitudes, especialmente en estos momentos de cambio en el sistema docente universitario—. Acuden a mi memoria las fructíferas discusiones con Ralph M. Stein sobre el concepto norteamericano de privacidad y su interesante perspectiva crítica en las cuestiones relativas al proceso penal; la decidida investigación de Audrey Rogers en el siempre escalofriante ámbito de la pornografía infantil; la amable acogida de Linda C. Fentiman y su brillante metodología docente en torno al white-collar crime, así como tantas otras amistades cosechadas a lo largo de unos meses imborrables. En especial consideración está el haber podido participar en el Victims and the Criminal Justice System Symposium, en el que, junto a George P. Fletcher, Paul Robinson y Markus Dubber, participaron un buen número de penalistas de reconocido prestigio, en una inédita simbiosis entre la cultura jurídica anglosajona y continental difícil de encontrar, por desgracia, en el abordaje de las cuestiones que más interesan. La posición privilegiada que, en este sentido, ocupa el profesor Luis E. Chiesa, está abriendo nuevas formas de colaboración y entendimiento mutuo hacia el necesario análisis comparado de la ciencia penal, desde el marco cada vez más relevante que se ha abierto con el fenómeno de la globalización en el ámbito criminológico. Junto a ello, el haber entrado en contacto con Marcus Felson, y su cálida recepción en la School of Criminal Justice (Rutgers University), supuso también un momento trascendente en el modo de analizar, desde una visión pragmática, aspectos novedosos del fenómeno delictivo, desde las teorías de la prevención situacional. La confianza y el interés que mostró, desde el primer momento, me han abierto nuevas perspectivas de colaboración en el futuro con 16
El delito en la empresa
uno de los centros de investigación criminológica más consolidados en suelo norteamericano y, probablemente, a nivel mundial. Debo también agradecer la colaboración que me prestó Stuart P. Green (entonces todavía en Louisiana State University, Law Center), a raíz de una de las obras que más me han influido en el modo de diseccionar el delito intraempresarial. Sin duda, Lying, Cheating and Stealing va a convertirse —si no lo es ya en la actualidad— en un nuevo referente-paradigma en la aproximación a la realidad criminológica, hacia la búsqueda de un concepto material de delito, especialmente en el siempre complejo ámbito de los delitos de cuello blanco. Los comentarios y consejos que el profesor Green me dispensó me confirmaron en muchas de las tesis y me abrieron nuevos e interesantes interrogantes en mi camino de investigación. Quiero mencionar también a Leo Zaibert (University of Wisconsin-Parkside), por sus comentarios en torno a cómo fundamentar la intervención penal en los lazos comunitarios. Y, en los momentos finales de mi recorrido intelectual, tengo que agradecer el valioso hallazgo de la obra de Daniel J. Solove (George Washington University Law School), por la frescura e interdisciplinariedad de sus aportes, así como por la amable disponibilidad de sus comentarios a mis interrogantes. No puedo dejar de reconocer una deuda de justicia y gratitud hacia Montserrat Nebrera, Ángel Alcaraz y Guillermo Benlloch, así como al rector de la Universitat Internacional de Catalunya, Josep Argemí, por el apoyo y la confianza que han hecho posible la intensa dedicación a este proyecto en su tramo final. Siempre llevaré en el corazón la oportunidad que me ha abierto entrar a formar parte del Centre d’Estudis Socials Avançats (CESA), siendo para mi un honor y un estímulo personal indecible haber estado desde sus inicios en este proyecto, que vino a nacer con la puesta en marcha de la Licenciatura de Criminología en la Universitat Internacional de Catalunya. Gracias a Elaine Hsiao, por su apoyo en la traducción al inglés de buena parte del texto de las conclusiones; a Deborah Zipf, por su amabilidad y eficacia en los meses de duro trabajo en Pace Law School; a Sinforiana Quifet, por su paciencia durante los largos meses en que tuve que ausentarme de Barcelona; a Nawamin, Falah, Shakeel y Pok, por tantas horas de trabajo compartido en la zona de doctorandos en Pace. Finalmente, no puedo dejar de mencionar a todo el Área de Derecho Penal de mi querida Universitat Pompeu Fabra. La impronta que ha dejado en mí desde que iniciara el programa de doctorado constituye ya una huella indeleble en mi trayectoria personal y académica. Siempre podré decir con sano orgullo que he podido formarme en uno de los foros académicos más privilegiados en el ámbito del Derecho penal. Aprender de Mateo Bermejo, Eduardo Riggi, Iñigo Ortiz de Urbina, Ricardo Robles, Mariona Llobet, David Felip, Raquel Montaner, Ramón Ragués, Juan Pablo Montiel… y todos los demás, sin poder dejar de nombrar a Nuria Pastor, ha sido el punto de partida indispensable de mi pasión por el Derecho penal. Especial gratitud y admiración debo hacia Pablo Sánchez-Ostiz, actualmente Decano de la Facultad de Derecho de la Universi17
José R. Agustina Sanllehí
dad de Navarra y, por aquél entonces, miembro cualificado de la plantilla de profesores del Área de Derecho Penal de la Pompeu Fabra. A él debo señalar sin duda como uno de los grandes culpables de que me iniciara en el mundo —académico— de la criminalidad. Singular referencia merecen los miembros del Tribunal que evaluaron el proyecto de tesis doctoral en que se incardina la presente obra. Las doctoras Maria Teresa Castiñeira y Elena Larrauri, de la Universitat Pompeu Fabra, el Dr. José Luis de la Cuesta, de la Universidad del País Vasco, el Dr. Esteban Sola Reche, de la Universidad de la Laguna y el Dr. Andrew von Hirsch, del Cambridge Institute of Criminology. Sin duda, me enorgullece la máxima calificación obtenida, sin perjuicio de que aportaran sustanciosos comentarios y mejoras en el texto entonces defendido. A este respecto, también las agudas observaciones efectuadas en su informe preliminar por el Dr. Kai-D. Bussmann, de la Martin-Luther-Universität Halle-Wittenberg, me resultaron de enorme ayuda. Concluyo, por fin, con mi más sincero agradecimiento a Jesús Silva Sánchez y Joan Fontrodona. La perspectiva empresarial y las consideraciones éticas que me aportó haber podido asesorarme con el profesor Fontrodona, del IESE Business School, me reafirmó, desde el inicio de mis investigaciones, en la conveniencia de examinar los problemas desde el método del caso, sin olvidar la importante dimensión antropológica y ética que poseen los conflictos que tienen lugar en la empresa. El tiempo lo dirá, pero tal vez la línea iniciada ahora en el estudio criminológico de los problemas y conflictos en la empresa puede convertirse en uno de los próximos caballos de batalla en la discusión centrada en la dignidad humana, siendo la empresa un campo de pruebas innegable en el discurso entre prevención y privacidad que, en el ámbito público e internacional, tanto interés viene despertando. Respecto de mi maestro y director de tesis, Jesús Silva, no tengo palabras para expresar todo lo que debería agradecerle. Por su dedicación, su estímulo y ejemplo personal e intelectual, por su apoyo incondicional y su desvelo, por su amistad. La oportunidad de haberme formado a su sombra, por tantos motivos, nunca la podré valorar como corresponde. Ha sido un privilegio absolutamente inmerecido por mi parte. Barcelona, 1 de abril de 2009
18
PRÓLOGO Kai-D. Bussmann
Riesgos en la prevención del delito y en la limitación de la privacidad de los trabajadores: «between the devil and the deep blue see» A lo largo del presente libro, el lector encontrará muy diversos aspectos referidos a la situación actual en la prevención del delito dentro de la empresa. Se puede comprender la complejidad de la materia empezando por las dificultades ya existentes en la misma definición de lo que significa economic crime. Ciertamente, sería deseable alcanzar un firme consenso en este ámbito, en tanto que los delitos en la empresa no son sólo un fenómeno global que llega a todas partes, sino que, además, adopta una inmensa variedad de formas. De hecho, uno de los puntos débiles en la actual discusión por parte de los expertos radica en la forma en que se aborda, con frecuencia en términos excesivamente generales. Mirando los problemas que han sido analizados por José R. Agustina, se puede apreciar que, principalmente, se refieren al campo de los delitos perpetrados desde el lugar de trabajo (occupational crime), más que el de los «delitos de empresa» (corporate crime). Aunque sea indirectamente, este hecho limita el ámbito del delito que será objeto de su análisis. La Criminología ofrece un conjunto variado de teorías para explicar el delito y en este libro se mencionan distintas de las principales aproximaciones, tales como el enfoque de las actividades rutinarias y la teoría de la asociación diferencial. Sin embargo, se debe tener en consideración que al autor no le conciernen tanto las causas del delito en la empresa cuanto la explicación de las particularidades propias de los distintos tipos de delitos, así como las muchas dificultades que se encuentran para enfrentarse a los mismos desde el Derecho penal. En este punto, el autor ha subrayado la específica naturaleza del mundo de la empresa, considerando como una de las principales causas del delito (en la empresa) la falta de moralidad y de valores sociales. En esencia, su preocupación se centra en remarcar que las empresas necesitan regular por sí mismas cuanto se refiere a los riesgos de naturaleza delictiva. Sin embargo, de acuer19
José R. Agustina Sanllehí
do con las mismas premisas del autor, tendrán que hacerlo bajo la sombra del Leviatán, una premisa que suscribo con todas mis fuerzas. Junto a ello, el libro analiza los dilemas a los que debe enfrentarse la empresa, refiriéndose a ellos con la expresión «between the devil and the deep blue see». Aunque la necesidad de prevención no puede justificar controles sin límites sobre los trabajadores, las organizaciones tienen que proteger la seguridad de sus actividades empresariales. En este contexto, el autor analiza cómo en los Estados Unidos existe una cultura jurídica diferente, en la que se procura reducir la tensión entre ambos extremos. Más aún, el autor realiza una interesante aportación al tratar sobre las consecuencias de aplicar un análisis económico del derecho. Así, sostiene que, desde la perspectiva de las empresas, un análisis de estas características puede llevar a la conclusión de que no compensa implementar una efectiva prevención del delito, en tanto que los costes pueden ser más elevados que los daños que se producen. Se trata de una buena aproximación, sin dejar de tener en cuenta el hecho de que las consecuencias no siempre son de naturaleza económica. Éstas pueden también ser indirectas e intangibles, como el posible daño en la marca o en la reputación de la empresa; en las relaciones con otras compañías; o en la confianza mutua y espíritu de equipo entre los trabajadores, entre otros. También resulta necesario considerar los costes que podrían derivarse de la posible responsabilidad penal o civil de la propia empresa. El autor nos muestra con acierto cómo desde un análisis económico del derecho se deben incluir de hecho todas las consecuencias negativas, así como los posibles daños colaterales. De otro modo, se llegaría a conclusiones que no se adecuarían a la realidad de las cosas. En una parte posterior del trabajo que ha llevado a cabo el autor de este libro, se han abordado una serie de problemas y enfoques relacionados con lo anterior, desde la teoría jurídica del delito (en términos de prevención general negativa y positiva), la teoría de sistemas (Niklas Luhmann) o algunas teorías sociológicas (desde el análisis de la sociedad de riesgos, de Ulrick Beck; o de la cultura del control, de David Garland); y, sobre todo, desde las diferentes concepciones del derecho a la privacidad, donde una vez más se comparan distintas culturas jurídicas, la tradición del Common Law, con su más intenso énfasis en los derechos del empresario, y la tradición continental, en la que se tiende más a proteger al trabajador. En esta parte, ha sido una idea interesante utilizar la teoría de las esferas para reconstruir la coordinación de intereses. Este enfoque es también similar al que se emplea en la dogmática jurídicopenal para diferenciar entre la conspiración para delinquir y el delito intentado o tentativa. De forma adicional, se han traído a colación en el discurso algunos criterios que ya se habían utilizado en otras discusiones, como las relativas a la irrupción de la «cultura del control» y del «Derecho penal del enemigo». En síntesis, lo que el autor pretende es presentarnos no sólo los efectos paradójicos que se derivan de una cultura del control, sino también algunas ideas sobre la restricción de la libertad de los trabajadores que representen un serio riesgo objetivo para la seguridad de la empresa. 20
El delito en la empresa
En suma, en el presente libro se aborda un fenómeno de enorme complejidad y actualidad. Deseo expresar enfáticamente mi admiración por la destreza con que su autor maneja no sólo problemas de naturaleza sociológica y criminológica, sino también otros aspectos legales y jurídico-penales. El autor aplica en su discurso numerosos e imaginativos enfoques y proporciona una buena visión de conjunto de las diferentes perspectivas científicas y líneas de pensamiento. Prof. Dr. Kai-D. Bussmann Faculty of Law and Economics Penal Law and Criminology Economy & Crime Research Center Martin-Luther-Universität Halle-Wittenberg Halle, 29.08.2009
21