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COMENTARIOS AL CÓDIGO PENAL

2 TOMOS

Comentarios al Código Penal

TOMO I (Arts. 1 a 288 bis)

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH

María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho.

Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema

Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

María Luisa Cuerda Arnau

Catedrática de Derecho Penal de la Universidad Jaume I de Castellón

Carmen Domínguez Hidalgo

Catedrática de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica de Chile

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

José Luis González Cussac

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania)

Miembro de la Comisión de Venecia

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Consuelo Ramón Chornet

Catedrática de Derecho Internacional

Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia Ignacio Sancho Gargallo Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Elisa Speckmann Guerra

Directora del Instituto de Investigaciones

Históricas de la UNAM

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Fueron miembros de este Comité:

Emilio Beltrán Sánchez, Rosario Valpuesta Fernández y Tomás S. Vives Antón

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

Comentarios al Código Penal

TOMO I (Arts. 1 a 288 bis)

Directora

MARÍA LUISA CUERDA ARNAU

Catedrática de Derecho Penal Universidad Jaume I de Castellón

Ayudante de coordinación

ANNA RAGA I VIVES

Profesora ayudante Universidad Jaume I de Castellón

tirant lo blanch

Valencia, 2023

Copyright ® 2023

Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor.

En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

© TIRANT LO BLANCH

EDITA: TIRANT LO BLANCH

C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia

TELFS.: 96/361 00 48 - 50

FAX: 96/369 41 51

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Librería virtual: www.tirant.es

ISBN: 978-84-1169-291-5 (Obra completa)

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Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Listado de autores (por orden alfabético)

Acale Sánchez, María

Catedrática de Derecho penal. Universidad de Cádiz

Borja Jiménez, Emiliano

Catedrático de Derecho penal. Universidad de Valencia

Camarena Grau, Salvador

Magistrado. Audiencia Provincial de Valencia

Cancio Meliá, Manuel

Catedrático de Derecho penal. Universidad Autónoma de Madrid

Cuerda Arnau, María Luisa

Catedrática de Derecho penal. Universidad Jaume I de Castellón

Del Caso Jiménez, María Teresa

Magistrada. Letrada del Gabinete Técnico del Tribunal Supremo

Díaz y García Conlledo, Miguel

Catedrático de Derecho penal. Universidad de León

Dopico Gómez-Aller, Jacobo

Catedrático de Derecho penal. Universidad Carlos III de Madrid

Faraldo Cabana, Patricia

Catedrática de Derecho penal. Universidad da Coruña

Feijoo Sánchez, Bernardo

Catedrático de Derecho penal. Universidad Autónoma de Madrid

González Cussac, José Luis

Catedrático de Derecho penal. Universidad de Valencia

Gutiérrez Azanza, Diego

Abogado Fiscal. Letrado del Gabinete Técnico del Tribunal Supremo

Hernández García, Javier

Magistrado de la sala segunda del Tribunal Supremo

Hernández Rueda, Mª Dolores

Magistrada. Audiencia Nacional

Luzón Cánovas, Alejandro

Fiscal de Sala Jefe de la Fiscalía Especial contra la Corrupción y la Criminalidad Organizada

Olaizola Nogales, Inés

Catedrática de Derecho penal. Universidad Pública de Navarra

Raga i Vives, Anna

Ayudante de Derecho penal. Universidad Jaume I de Castellón

Rueda Soriano, Yolanda

Magistrada. Juzgado Instrucción nº 3 de Sevilla

Sánchez Melgar, Julián

Magistrado de la sala segunda del Tribunal Supremo

Silva Castaño, Mª Luisa

Magistrada. Letrada del Gabinete Técnico del Tribunal Supremo

Tejada de la Fuente, Elvira

Fiscal de Sala del Tribunal Supremo en la Unidad de Criminal Informática

Tomas-Valiente Lanuza, Carmen

Prfa. Titular Derecho penal. Universidad de les Illes Balears

Vercher Noguera, Antonio

Fiscal de Sala de la Fiscalía Coordinadora de Medio Ambiente y Urbanismo

Zaragoza Aguado, Javier-Alberto

Fiscal de Sala del Tribunal Supremo

Al maestro Tomás S. Vives Antón, que vivirá para siempre en las palabras y en el corazón de las personas que tanto le quisimos

Presentación

Hace ya más de dos décadas, el Maestro Vives Antón presentaba los Comentarios al Código penal de 1995 editados por Tirant lo Blanch. Aquella obra fue fruto de un esfuerzo colectivo con el que la escuela valenciana procuramos arropar el nacimiento de aquel nuevo Código, que, pese a sus defectos, los demócratas recibimos ilusionados en la medida en que aquél representaba la adaptación positiva de nuestro Derecho penal a los valores constitucionales.

Desde entonces, el Código penal ha sido modificado en un sinnúmero de ocasiones, tantas y por procedimientos en ocasiones tan heterodoxos, que es fácil para el intérprete incurrir en errores de vigencia. Siendo esto último grave, no es, sin embargo, lo más preocupante por cuanto de los errores se aprende y con una voluntad resuelta se evitan en el futuro. Sin duda, resulta más inquietante la deriva en la que se encuentra nuestra actual política legislativa, pues bien puede decirse que la irracionalidad que la preside nunca antes había alcanzado cotas, cualitativas y cuantitativas, de similar entidad. Las famosas tres palabras del legislador que arruinan bibliotecas enteras ponen de manifiesto que, como quiso decir con ello Von Kirchmann, nuestro objeto de estudio resulta de suyo inadecuado para hacer “ciencia” en sentido fuerte, sin perjuicio, claro está, de que sea tarea de todos contribuir con nuestras reflexiones a generar un Derecho penal más humanitario y una política criminal racional, esto es, eficaz y, al mismo tiempo, garantista, pues el proceso de justificación de las normas es un proceso circular y no hay Derecho penal legítimo al margen de las garantías, como tampoco lo hay cuando éste resulta una herramienta inadecuada para atajar problemas cuya solución no le compete de manera prioritaria. Esto, tan obvio, parece haberse olvidado. Por unos y por otros. La mayoría en el poder se parapeta tras inconcretas necesidades o demandas sociales generalizadas a las que atenderían las sucesivas reformas, que, por consiguiente, gozarían del respaldo mayoritario. La cuestión es si el hecho de que una parte, incluso mayoritaria, de la sociedad, demande, por ejemplo, el endurecimiento de las penas constituye por sí misma una justificación democrática. Ese modo de legitimar la intervención penal olvida que la democracia no se reduce a la voluntad y los deseos de la mayoría sino que tiene otras exigencias definitorias: es un siste-

ma político de ciudadanos que se reconocen como iguales en dignidad y derechos y que pretenden gobernarse por mayorías que tomen decisiones racionalmente fundadas y respetuosas con la dignidad de todos. El principio democrático de que el poder debe estar en manos de la mayoría no puede confundirse con la pretensión, bien distinta, de que la mayoría en el poder no tenga que respetar ningún límite. Esa es, todavía hoy, una reflexión que no ha calado en la política criminal contemporánea y con la todos los juristas sin distinción tenemos una batalla pendiente.

Sin embargo, en unos textos legales comentados hay que ceder ese espacio a la resolución de conflictos singulares de la manera más adecuada posible, una aspiración tal vez más modesta pero tan necesaria como aquella. Diría, incluso, que es una necesidad acuciante por cuanto tantas y tan profundas reformas han hecho tambalearse demasiadas pautas interpretativas, algunas de las cuales apenas habían iniciado su andadura. El desconcierto en determinadas materias es tal que, como decía Vives, hasta el principio de legalidad sale corriendo. Su profunda preocupación por la previsibilidad de las resoluciones judiciales le llevó a animarme a que aceptase la propuesta del editor de trabajar en unos comentarios cuyo principal objetivo debía ser ofrecer un asidero firme a la práctica forense para evitar, en la medida de lo posible, vaivenes aplicativos incompatibles con la garantía de certeza.

Mi maestro me alentó también a liderar en solitario esta aventura y, a menudo, he tenido que recordar que ese fue su deseo para seguir adelante. Pero, pese a todos los azares, nunca me he sentido sola. He tenido a mi lado a colaboradores de excepción, a quienes agradezco su participación en dicha obra y la gentileza con que algunos —ellos y ellas saben quienes son— han acudido en mi auxilio asumiendo encargos de última hora con mucha más generosidad de la que es posible agradecer sin quedar en deuda. He echado de menos a compañeros y amigos de las universidades de Valencia y Alicante, cuya sabiduría me consta sobradamente. Pero el encargo era que éste fuera un trabajo en el que se diera entrada a voces plurales de procedencia diversa y la renuncia era obligada. Mis colegas de Castellón, sin estar, están, sin embargo en cada página. Sin Toni Fernández y sin Juanjo Periago ya no concibo mi vida académica. A ella se han sumado recientemente el intrépido Esteban Morelle y Anna Raga. Anna ha sido crucial para llevar esta singladura a buen puerto y confio en que sea ella quien en un futuro no muy

lejano coja el timón de estos Comentarios. A todos los que no están les aseguro que he sentido su ausencia de corazón pero, al mismo tiempo, me consta que los he librado de una tarea que este legislador incontinente ha hecho, a menudo, muy tediosa. Haberos librado del desaliento que provoca escribir y reescribir y corregir hasta cinco veces pruebas es, pues, mi consuelo.

Confío en que este trabajo colectivo contribuya a una mejor aplicación del Derecho vigente, con respeto al texto de la ley y a los derechos fundamentales. Ese sería el mejor tributo al honroso encargo de mi Maestro.

Índice general

TOMO I TÍTULO PRELIMINAR DE LAS GARANTÍAS PENALES Y DE LA APLICACIÓN DE LA LEY PENAL

Artículo 1 141

Salvador Camarena Grau

1. Concepto 141

2. Problemas aplicativos e interpretativos 143

3. Legislación 145

4. Jurisprudencia 145

5. Esquemas relacionados 146

6. Formularios relacionados 146

7. Orientaciones procesales 146

Artículo 2 148

Salvador Camarena Grau

1. Concepto 148

2. Problemas aplicativos e interpretativos 149

3. Legislación 152

4. Jurisprudencia 152

5. Esquemas relacionados 153

6. Formularios relacionados 153

7. Orientaciones procesales 153

Artículo 3 154

Salvador Camarena Grau

1. Concepto 154

2. Problemas aplicativos e interpretativos 154

3. Legislación 157

4. Jurisprudencia 157

5. Esquemas relacionados 158

6. Formularios relacionados 158

7. Orientaciones procesales 158

Artículo 4 160

Salvador Camarena Grau

1. Concepto 160

2. Problemas aplicativos e interpretativos 161

3. Legislación 165

4. Jurisprudencia 165

5. Esquemas relacionados 166

6. Formularios relacionados 166

7. Orientaciones procesales 166

Artículo 5 167

Inés Olaizola Nogales

1. Concepto 167

2. Problemas aplicativos e interpretativos 167

3. Legislación 170

4. Jurisprudencia 170

Artículo 6 171

María Acale Sánchez

1. Concepto 171

2. Problemas aplicativos e interpretativos 173

3. Legislación 175

4. Jurisprudencia 175

5. Esquemas relacionados 176

6. Formularios relacionados 176

7. Orientaciones procesales 176

Artículo 7 177

Miguel Díaz y García Conlledo

1. Concepto 177

2. Problemas aplicativos e interpretativos 177

3. Legislación 179

4. Jurisprudencia 179

5. Esquemas relacionados 180

Artículo 8 181

Miguel Díaz y García Conlledo

1. Concepto 181

2. Problemas aplicativos e interpretativos 182

3. Legislación 185

4. Jurisprudencia 185

5. Esquemas relacionados 187

Artículo 9 188

Miguel Díaz y García Conlledo

1. Concepto 188

2. Problemas aplicativos e interpretativos 188

3. Legislación 189

4. Jurisprudencia 190

LIBRO I

DISPOSICIONES GENERALES SOBRE LOS DELITOS, LAS PERSONAS RESPONSABLES, LAS PENAS, MEDIDAS DE SEGURIDAD Y DEMÁS CONSECUENCIAS DE LA INFRACCIÓN PENAL

TÍTULO I DE LA INFRACCIÓN PENAL CAPÍTULO I DE LOS DELITOS

Artículo 10 ................................................................................................................................................... 191

Inés Olaizola Nogales

1. Concepto 191

2. Problemas aplicativos e interpretativos 191

Índice general

3. Legislación

4. Jurisprudencia

CAPÍTULO II

Artículo 19 238

Patricia Faraldo Cabana

1. Concepto 238

2. Problemas aplicativos e interpretativos 238

3. Legislación 240

4. Jurisprudencia 240

5. Esquemas relacionados 240

6. Formularios relacionados 240

7. Orientaciones procesales 240

Artículo 20.1 241

Patricia Faraldo Cabana

1. Concepto 241

2. Problemas aplicativos e interpretativos 241

3. Legislación 245

4. Jurisprudencia 245

5. Esquemas relacionados 246

6. Formularios relacionados 246

7. Orientaciones procesales 246

Artículo 20.2 247

Patricia Faraldo Cabana

1. Concepto 247

2. Problemas aplicativos e interpretativos 247

3. Legislación 250

4. Jurisprudencia 250

5. Esquemas relacionados 250

6. Formularios relacionados 250

7. Orientaciones procesales 251

Artículo 20.3 252

Patricia Faraldo Cabana

1. Concepto 252

2. Problemas aplicativos e interpretativos 252

3. Legislación 254

4. Jurisprudencia 254

5. Esquemas relacionados 254

Artículo 20.4 255

Patricia Faraldo Cabana

1. Concepto 255

2. Problemas aplicativos e interpretativos 255

3. Legislación 260

4. Jurisprudencia 260

5. Esquemas relacionados 260

6. Formularios relacionados 260

Índice general