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El derecho concursal vuelve a estar de gran actualidad por dos razones, una es positiva, siendo la promulgación del nuevo TR de la Ley concursal (RDL 1/2020), que trata de mejorar y ampliar la ley del año 2003 y otra es, evidentemente negativa, al encontrarnos de nuevo ante un escenario de crisis económica derivado de la pandemia provocada por el COVID-19. Esta obra analiza las difíciles relaciones que existen entre el derecho penal y el concurso de acreedores, teniendo en cuenta las reglas establecidas por el nuevo Texto Refundido. Se lleva a cabo un estudio especial de los conflictos que pueden surgir entre ambas ramas del ordenamiento jurídico, planteando qué problemas nos podemos encontrar y tratando de buscar las mejores soluciones en la práctica. Para ello, se analiza la legislación concursal, la penal, así como la jurisprudencia más reciente e interesante en esta materia, llevando a cabo una referencia especial a la prejudicialidad penal en el ámbito del concurso, al conflicto entre medidas cautelares y a la compatibilidad en materia de responsabilidad civil. Dentro de estas relaciones entre concurso y derecho penal, se estudian también las responsabilidades penales que se pueden derivar de una situación de concurso, tanto las del deudor (delitos de frustración de la ejecución y de insolvencias punibles) como aquellas en las que puede incurrir un administrador concursal. Se analiza también la posición que puede ocupar el administrador concursal en un procedimiento penal como parte acusadora y se hace referencia igualmente a la intervención del Ministerio Fiscal en el ámbito del procedimiento concursal.

RELACIONES Y CONFLICTOS ENTRE EL CONCURSO Y EL DERECHO PENAL

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RELACIONES Y CONFLICTOS ENTRE EL CONCURSO Y EL DERECHO PENAL (Adaptado al TR de la Ley Concursal RDL 1/2020) MIGUEL ARMENTEROS LEÓN

978-84-1355-792-2

9 788413 557922

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RELACIONES Y CONFLICTOS ENTRE EL CONCURSO Y EL DERECHO PENAL (Adaptado al nuevo TR de la Ley Concursal RDL 1/2020)

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Javier de Lucas Martín

Ana Cañizares Laso

Víctor Moreno Catena

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Jorge A. Cerdio Herrán

Francisco Muñoz Conde

José Ramón Cossío Díaz

Angelika Nussberger

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

RELACIONES Y CONFLICTOS ENTRE EL CONCURSO Y EL DERECHO PENAL (Adaptado al nuevo TR de la Ley Concursal RDL 1/2020)

MIGUEL ARMENTEROS LEÓN Fiscal

tirant lo blanch Valencia, 2021

Copyright ® 2021 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

Colección dirigida por:

Enrique Sanjuan y Muñoz Magistrado

Ana Belén Campuzano

Catedrática de Derecho Mercantil

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email: tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-1355-793-9 Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

A mis compañeras de vida, que tanta felicidad me proporcionan: Cris, Noe y Emma y, en este caso, especialmente a la más recientemente incorporada, la pequeña Annie, que tanta alegría y amor nos reparte a todos.

Índice 1. Introducción...................................................................................... 11 2. Aspectos regulados en el Texto Refundido de la Ley Concursal (RDL 1/2020) relacionados con el derecho penal.......................... 19 3. Responsabilidad del administrador concursal.............................. 29 3.1 Responsabilidad civil y tributaria................................................ 29 3.2 Responsabilidad penal............................................................... 35 4. Responsabilidad penal del deudor................................................. 49 4.1 Frustración de la ejecución........................................................ 50 4.2 Insolvencias punibles................................................................. 74 5. Relaciones entre el procedimiento concursal y el penal.............. 93 5.1 Prejudicialidad............................................................................ 93 5.2 Medidas cautelares.................................................................... 105 5.3 Responsabilidad Civil................................................................. 121 5.4 El decomiso................................................................................ 139 6. Posición del administrador concursal en el procedimiento penal....................................................................................................... 145 7. Intervención del Ministerio Fiscal en el procedimiento concursal....................................................................................................... 153 BIBLIOGRAFÍA........................................................................................ 167

1. Introducción El objetivo del presente trabajo es analizar los puntos de colisión y de conexión existentes entre el derecho concursal y el derecho penal. Evidentemente, todas las ramas del ordenamiento jurídico están interrelacionadas, sin que nos encontremos ante compartimentos estancos. Entre un procedimiento concursal y el derecho penal hay más puntos de conflicto y de conexión de los que puede parecer a primera vista. No es poco frecuente que la declaración de un concurso esté relacionada con la comisión de un ilícito penal, lo que supone que, aparte de la problemática que desde la perspectiva del derecho penal puede surgir en la persecución de estos ilícitos penales relacionados con aspectos complejos económico-empresariales, van a surgir necesariamente relaciones entre el procedimiento concursal y el penal que, en ocasiones, van a dar lugar a auténticos problemas de compatibilidad difíciles de solucionar. Aspectos como la prejudicialidad, los efectos de cosa juzgada, la seguridad jurídica, la vinculación o la incompatibilidad en materia de responsabilidades civiles, los conflictos en materia de medidas cautelares y otros en relación con la competencia y la jurisdicción, pueden darse con frecuencia cuando nos encontramos con un procedimiento concursal en el que, ya sea con anterioridad a su inicio o durante su tramitación, se ha cometido un determinado ilícito penal relacionado con el mismo. El nuevo Texto Refundido de la ley Concursal, aprobado por RDL 1/2020, de 5 de mayo (TRLC) introduce novedades en esta materia, que examinaremos, pero no supone una solución a los problemas que, en la práctica, se van a plantear, siendo su regulación muy semejante a la contenida en la anterior Ley concursal de 9 de julio de 2003, en lo que afecta a la materia que es aquí objeto de estudio. Entre las razones que han llevado a la promulgación de este TRLC, su Exposición de motivos señala lo siguiente:

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La historia de la Ley Concursal es la historia de sus reformas. Es difícil encontrar una ley que, en tan pocos años, haya experimentado tantas y tan profundas modificaciones. Las esperanzas que había suscitado ese derecho de nueva planta, con la lógica aspiración a la estabilidad normativa, pronto se desvanecieron: desde la fecha de promulgación de esta ley, sucesivas leyes y decretosleyes, con un ritmo acentuado en la décima legislatura, han sustituido principios y enmendado normas legales, a la vez que han constituido el cauce para la inclusión de nuevas instituciones y de nuevas soluciones. Durante la gestación de la que habría de ser la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, se había debatido sobre la conveniencia de incorporar al entonces derecho proyectado las instituciones propias del denominado derecho preconcursal, aprovechando para ello algunas experiencias de otros ordenamientos jurídicos; se habían identificado los riesgos que comportaba la rígida estructura del procedimiento, dividido en fases, y los derivados de un exceso en la atribución de competencias al juez del concurso, en detrimento del imprescindible ámbito de autonomía de la administración concursal; y, en fin, se había advertido de los costes, de tiempo y económico, del diseño en que se trabajaba. Sin embargo, la mala experiencia que, en el inmediato pasado, había supuesto la deformación de los procedimientos formalmente predispuestos para el tratamiento de situaciones de iliquidez, que habían terminado por superponerse a los procedimientos tradicionales para la solución de las auténticas insolvencias, militaba en contra de la distinción entre el derecho concursal y el preconcursal. La admisión de la insolvencia inminente como presupuesto alternativo para el concurso voluntario se consideraba suficiente. Y, además, quizás faltase perspectiva para apreciar que los nuevos institutos emergentes en otros sistemas legislativos poco tenían que ver con las antiguas suspensiones de pagos. De otro lado, la alegada rigidez del procedimiento concursal y las muchas funciones atribuidas el juez del concurso no se consideraban especial problema por la simultánea creación de los Juzgados especializados en los que se confiaba plenamente para una segura y rápida tramitación de los concursos de acreedores. En el

Relaciones y conflictos entre el concurso y el Derecho penal

ánimo del legislador la figura del convenio anticipado era el cauce predispuesto para la rápida solución de la insolvencia. Pero, a poco de promulgada la ley, la profunda crisis duradera por la que atravesó la economía española, evidenció los defectos y las insuficiencias de la nueva normativa, y el correlativo aumento de los procedimientos concursales no tardó en colapsar los juzgados de lo mercantil. La Disposición final octava de la Ley 9/2015, de 25 de mayo, de medidas urgentes en materia concursal, habilitó al Gobierno para aprobar un texto refundido de la Ley 22/2003, de 9 de julio. La finalización del plazo establecido para la refundición ha motivado que en la Ley 1/2019, de 20 de febrero, de Secretos Empresariales, se incluyera una disposición final tercera que habilitaba un nuevo plazo para aprobar un texto refundido a propuesta de los Ministros de Justicia y del entonces denominado de Economía y Empresa. Esta autorización incluye la facultad de regularizar, aclarar y armonizar los textos legales que deban ser refundidos. El TRLC se divide en tres libros: el primero, está dedicado al concurso de acreedores, ocupándose de la declaración del concurso, de los órganos del concurso, de los efectos de la declaración del concurso, de la masa activa, de la masa pasiva, del informe de la administración concursal, del convenio, de la liquidación de la masa activa, de la conclusión y de la reapertura del concurso de acreedores, de las normas procesales generales, del procedimiento abreviado, del incidente concursal y del sistema de recursos y de la publicidad del concurso. El Libro segundo se ocupa del derecho preconcursal, regulando la comunicación de la apertura de negociaciones con los acreedores, los acuerdos de refinanciación, el acuerdo extrajudicial de pagos y las especialidades del concurso consecutivo, El Libro tercero trata de las normas de derecho internacional privado, estableciendo unas disposiciones generales y regulando la ley aplicable, el reconocimiento de procedimientos extranjeros de insolvencia y la coordinación entre procedimientos paralelos de insolvencia. El derecho concursal tuvo una gran incidencia en nuestro país a raíz de la crisis económica que tuvo lugar a partir del año 2007

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y, desgraciadamente, estamos ante un tema de nuevo de gran actualidad como consecuencia de la crisis sanitaria y la económica derivada de la misma, provocada por la pandemia del COVID-19 (Coronavirus) que empezó a tener incidencia en China a finales del año 2019 y que terminó por extenderse prácticamente a nivel mundial, con una gran incidencia en territorio español. El Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, declaró el estado de alarma en nuestro país lo que supuso, como es conocido por todos, duras medidas restrictivas en la actividad social, económica y laboral del país, lo que a su vez ha supuesto drásticas consecuencias económicas para multitud de particulares, sociedades y empresas. Posteriormente, el Real Decreto 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, establece en su capítulo segundo medidas en el ámbito concursal y societario, señalándose en su Exposición de Motivos que se establecen las medidas con una triple finalidad: 1. Mantener la continuidad económica de las empresas, profesionales y autónomos que, con anterioridad a la entrada en vigor del estado de alarma, venían cumpliendo regularmente las obligaciones derivadas de un convenio, de un acuerdo extrajudicial de pagos o de un acuerdo de refinanciación homologado. Respecto de estos deudores, se aplaza el deber de solicitar la apertura de la fase de liquidación cuando, durante la vigencia del convenio, el deudor conozca la imposibilidad de cumplir los pagos comprometidos y las obligaciones contraídas con posterioridad a la aprobación de aquel; así mismo, se facilita la modificación del convenio o del acuerdo extrajudicial de pagos o del acuerdo de refinanciación homologado. Respecto de estos últimos se permite además la presentación de nueva solicitud sin necesidad de que transcurra un año desde la presentación de la anterior. 2. Se trata de potenciar e incentivar la financiación de las empresas para atender sus necesidades transitorias de liquidez, calificando como créditos contra la masa, llegado el caso de liquidación, los créditos derivados de compromisos de financiación o de prestación de garantías a cargo de terceros, incluidas las perso-

Relaciones y conflictos entre el concurso y el Derecho penal

nas especialmente relacionadas con el concursado, que figuraran en la propuesta de convenio o en la propuesta de modificación del ya aprobado por el juez. En este mismo sentido, con el fin de facilitar el crédito y la liquidez de la empresa, se califican como ordinarios los créditos de las personas especialmente vinculadas con el deudor en los concursos que pudieran declararse dentro de los dos años siguientes a la declaración del estado de alarma. 3. Para evitar el previsible aumento de litigiosidad en relación con la tramitación de concursos de acreedores en los Juzgados de lo Mercantil y de Primera Instancia, se establecen una serie de normas de agilización del proceso concursal, como la confesión de la insolvencia, la tramitación preferente de determinadas actuaciones tendentes a la protección de los derechos de los trabajadores, a mantener la continuidad de la empresa y a conservar el valor de bienes y derechos, así como la simplificación de determinados actos e incidentes (subastas, impugnación de inventario y listas de acreedores o aprobación de planes de liquidación). Finalmente, dentro de este Capítulo II se establecen dos normas que tratan de atenuar temporal y excepcionalmente las consecuencias que tendría la aplicación en la actual situación de las normas generales sobre disolución de sociedades de capital y sobre declaración de concurso, de modo tal que se permita a las empresas ganar tiempo para poder reestructurar su deuda, conseguir liquidez y compensar pérdidas, ya sea por la recuperación de su actividad ordinaria o por el acceso al crédito o a las ayudas públicas. De esta forma, se amplía la suspensión del deber de solicitar la declaración de concurso de acreedores hasta el 31 de diciembre de 2020 y se prevé que a los efectos de la causa legal de disolución por pérdidas no se computen las del presente ejercicio. Al hilo de lo anterior, en la disposición derogatoria se deroga el artículo 43 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, que establecía la suspensión del deber de solicitar el concurso durante la vigencia del estado de alarma y preveía que los jueces no admitirían a trámite solicitudes de concurso necesario hasta transcurridos dos meses desde la finalización de dicho estado.

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Se trata, en definitiva, de evitar que el escenario posterior a la superación de la crisis del COVID-19 nos lleve a declaraciones de concurso o apertura de la fase de liquidación respecto de empresas que podrían ser viables en condiciones generales de mercado (valor en funcionamiento superior al valor de liquidación), con la consiguiente destrucción de tejido productivo y de puestos de trabajo. En este trabajo vamos a hacer referencia a aspectos relacionados con la responsabilidad penal derivada del concurso, tanto desde la perspectiva del deudor, que es quien más frecuentemente puede cometer ilícitos penales en dicho ámbito, como del administrador concursal, que puede también lógicamente llevar a cabo conductas susceptibles de encajar en alguno de los tipos que define y castiga nuestro Código penal de 1995 (CP). Esto último es importante si tenemos en cuenta que, a partir de la reforma operada en el CP por LO 1/2015, se decidió incluir a los administradores concursales, de forma expresa, como posibles autores de determinados ilícitos penales. Así sucedió en el caso del cohecho, la malversación y las negociaciones prohibidas a los funcionarios públicos. Dentro de la responsabilidad penal del deudor, examinaremos los tipos penales que están más relacionados directamente con el concurso, como son los de frustración de la ejecución y, sobre todo, los relativos a las insolvencias punibles. Otro tema interesante al que prestaremos atención es el relativo a la compatibilidad entre medidas cautelares acordadas en el seno de un procedimiento penal respecto a las facultades y funciones que tiene el Juez del concurso y la administración concursal, lo que ha llevado a muchos problemas en la práctica. También ha supuesto motivo importante de conflictos y problemas de compatibilidad el tema de la responsabilidad civil que puede declararse en un procedimiento penal respecto a las medidas que se pueden adoptar en el procedimiento concursal, en cuanto al pago de los créditos a los acreedores. Para todo ello, examinaremos los preceptos que tienen incidencia sobre la cuestión incluidos en el TRLC, haciendo referencia a su redacción anterior en la Ley concursal de 2003, si fuera re-

Relaciones y conflictos entre el concurso y el Derecho penal

levante, así como los artículos procedentes el CP y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (Lecrim), valorando diversas posiciones que se han mantenido por la doctrina y especialmente las diversas soluciones que al respecto nos ha ido ofreciendo nuestra jurisprudencia. En definitiva, estamos en un ámbito complejo, donde dos procedimientos, en ocasiones, muy directamente relacionados, siguen su propio curso de forma autónoma e independiente, lo que puede provocar esos problemas de compatibilidad para los que es difícil encontrar una solución general y las cuestiones se van resolviendo, en la práctica, de forma a bastante casuística. Desde un ámbito procesal, es relevante también destacar la posibilidad de personación del administrador concursal en el procedimiento penal y por ello haremos referencia a su posición como parte acusadora y algunas cuestiones que pueden surgir en el curso de dicha intervención.

2. Aspectos regulados en el Texto Refundido de la Ley Concursal (RDL 1/2020) relacionados con el derecho penal Vamos a comenzar examinando algunos preceptos del nuevo TRLC que van a tener incidencia en el ámbito del derecho penal. El art. 4 del TRLC se refiere a la intervención del Ministerio Fiscal y establece lo siguiente: 1. Cuando en las actuaciones por delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico se pongan de manifiesto indicios de estado de insolvencia de algún presunto responsable penal, el Ministerio Fiscal instará del juez que conozca de la causa la comunicación de aquellos hechos a los acreedores cuya identidad resulte de las actuaciones penales en curso, a fin de que, en su caso, puedan solicitar la declaración de concurso o ejercitar las acciones que les correspondan. 2. De igual modo, el Ministerio Fiscal instará del juez que esté conociendo de la causa la comunicación de los hechos al juez competente para conocer del concurso del deudor por si respecto de este se encontrase en tramitación un concurso de acreedores. En relación a este precepto, podemos hacer algunas consideraciones. Destacar, en primer lugar, como en nuestra opinión resulta un precepto demasiado previsor, dicho esto en el sentido de que sitúa la barrera de protección muy adelantada. Es probable que en el momento que se sitúa este precepto, no se sepa si existe un concurso declarado o de previsible declaración y, sin embargo, se pretende que el juez que esté conociendo del asunto penal lo ponga en conocimiento del hipotético Juez de lo mercantil, que sería territorialmente competente para el concurso. Esto tiene la dificultad añadida de determinar qué juez va a ser realmente el competente para el concurso, puesto que las normas

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de competencia territorial en materia penal y en derecho concursal obviamente no coinciden. Destacar también que, siendo un precepto de naturaleza concursal, se sitúa en otro orden jurisdiccional diferente y establece funciones del Ministerio Fiscal. No es que el TRLC no pueda establecer competencias para los fiscales, ya que así lo hace cuando establece su función de dictaminador de la calificación del concurso en la sección sexta del mismo, pero nos referimos a que llama la atención que esas obligaciones del fiscal las imponga en otro orden jurisdiccional distinto de la norma que las establece: en el orden penal. Esto supone, por lo tanto, una especie de salto de jurisdicciones difícil de aplicar en la práctica. Se trata, en definitiva, de una norma procesal penal enmascarada en la norma concursal. Por otra parte, este precepto sólo se refiere a la petición que el fiscal debe dirigir al Juez de instrucción para llevar a cabo tal comunicación al Juez de lo mercantil, pero no prevé la posibilidad de que el propio instructor lo haga de oficio, lo cual sería lógico pues éste será el que esté en mejor posición para ello, y quien va a tener más detalles del procedimiento, al menos en un primer momento. Otra cuestión que nos podríamos plantear es si el Ministerio Fiscal podría llevar a cabo esta comunicación directamente en el seno de unas diligencias de investigación sobre unos determinados hechos que pudieran ser constitutivos de delito, sin que exista procedimiento judicial incoado por los mismos. En mi opinión, no debería haber obstáculo para esa comunicación directa, si se dan el resto de presupuestos que establece el artículo 4 del TRLC. En cuanto a la previsión relacionada con la puesta en conocimiento de los acreedores que puedan resultar perjudicados, esta norma resulta superflua pues es evidente que si los acreedores resultan afectados por los hechos por los que se sigue el procedimiento penal, el órgano judicial de esta jurisdicción tendrá que llevar a cabo el correspondiente ofrecimiento de acciones a todos los perjudicados. La redacción de este art. 4 del TRLC, aun siendo muy semejante a la anterior, contenida en la Ley concursal del año 2003, sí ha sufrido alguna variación que pasamos a examinar.