NUEVAS TENDENCIAS Y MODERNOS PELIGROS DE LA POLÍTICA CRIMINAL
COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig
Marta Lorente Sariñena
Ana Cañizares Laso
Javier de Lucas Martín
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga
Jorge A. Cerdio Herrán
Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México
José Ramón Cossío Díaz
Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional
María Luisa Cuerda Arnau
Catedrática de Derecho Penal de la Universidad Jaume I de Castellón
Carmen Domínguez Hidalgo
Catedrática de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica de Chile
Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
Owen Fiss
Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)
José Antonio García-Cruces González Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED
José Luis González Cussac
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia
Luis López Guerra
Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
Ángel M. López y López
Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla
Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia
Víctor Moreno Catena
Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
Francisco Muñoz Conde
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
Angelika Nussberger
Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia
Héctor Olasolo Alonso
Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)
Luciano Parejo Alfonso
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
Consuelo Ramón Chornet
Catedrática de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia
Tomás Sala Franco
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia
Ignacio Sancho Gargallo
Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España
Elisa Speckmann Guerra
Directora del Instituto de Investigaciones Históricas de la UNAM
Ruth Zimmerling
Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania) Fueron miembros de este Comité: Emilio Beltrán Sánchez, Rosario Valpuesta Fernández y Tomás S. Vives Antón Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales
NUEVAS TENDENCIAS Y MODERNOS PELIGROS DE LA POLÍTICA CRIMINAL
VIVIANA CARUSO FONTÁN VÍCTOR MANUEL MACÍAS CARO Directores
MARTA RODRÍGUEZ RAMOS Coordinadora
tirant lo blanch Valencia, 2023
Copyright ® 2023 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.
© Viviana Caruso Fontán Víctor Manuel Macías Caro. Marta Rodríguez Ramos
© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es DEPÓSITO LEGAL: V-3940-2022 ISBN: 978-84-1147-076-6 MAQUETA: Disset Ediciones Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf
Índice Presentación..............................................................................................
13
PROFª. DRA. VIVIANA CARUSO FONTÁN
Parte I Concepto de política criminal y cuestiones generales Ideologías y otros peligros de la política criminal española VIVIANA CARUSO FONTÁN
1. A la búsqueda de un derecho penal “objetivo”......................................
19
2. La política criminal bajo la perspectiva del género................................
27
3. La política criminal de lo “políticamente correcto”...............................
35
4. La política criminal al servicio de la víctima..........................................
38
5. La criminología como freno de la política criminal...............................
43
6. Bibliografía............................................................................................
45
La satisfacción de las víctimas como expresión de una política criminal equivocada y el sonrojo de los juristas BEATRIZ ESCUDERO GARCÍA-CALDERÓN
1. Introducción: el tráfico y la sociedad postmoderna................................
49
2. La sociedad del riesgo y la dramatización de la violencia......................
53
3. Las víctimas en el centro del universo penal.......................................... 3.1. Un cambio de paradigma........................................................ 3.2. El papel de las víctimas en la reforma.....................................
56 56 58
4. Réquiem por unos cuantos principios penales....................................... 4.1. El principio de ofensividad, última ratio y proporcionalidad... 4.2. La falta de taxatividad............................................................ 4.3. Violación del derecho al autoencubrimiento impune...............
61 62 70 72
5. La responsabilidad de los juristas en las peticiones de las víctimas........
76
6. Bibliografía...........................................................................................
79
8
Índice
El control social en el Estado y la ciudad neoliberal. Orden público, seguridad ciudadana y convivencia. SALVADOR CUTIÑO RAYA
1. Introducción..........................................................................................
83
2. Transformaciones en el sistema penal español.......................................
86
3. El control extrapenal del orden público.................................................
95
4. El control de los espacios públicos y de la diferencia.............................
110
5. Bibliografía...........................................................................................
114
Perspectivas Criminológicas aplicadas a las Políticas de Seguridad Pública JUAN JOSÉ DELGADO MORÁN
1. Planteamiento del problema..................................................................
117
2. Consideraciones básicas sobre las políticas públicas..............................
122
3. Ciclo de la política pública.................................................................... 3.1. Identificación y definición del problema público..................... 3.2. Formulación y puesta en agenda de la Política Pública............ 3.3. Implantación de la Política Pública......................................... 3.4. Evaluación de la Política Pública.............................................
123 124 124 126 126
4. Políticas públicas en materia de seguridad.............................................
126
5. Apuntes sobre seguridad pública desde perspectivas criminológicas...... 5.1. Las teorías de la represión delictiva......................................... 5.2. Las teorías de la prevención delictiva...................................... 5.3. Las teorías económicas del delito............................................ 5.4. La teoría ecológica del crimen................................................. 5.5. Resumen crítico de las teorías.................................................
129 131 132 135 139 141
6. Ejes estratégicos de las políticas públicas en materia de seguridad.........
145
7. Conclusiones.........................................................................................
147
8. Bibliografía...........................................................................................
149
El papel de la víctima en la ejecución penitenciaria ¿un nuevo escenario para su protagonismo en la política criminal española? MANUEL JOSÉ GARCÍA RODRÍGUEZ
1. Consideraciones previas........................................................................
155
2. La participación de la víctima en la ejecución penal: ¿qué juicio crítico merece la nueva regulación?................................................................
158
3. Participación de la víctima en la ejecución como protagonista directa...
169
9
Índice
4. Participación de la víctima en la ejecución como protagonista indirecta......
175
5. Otras posibilidades de participación de la víctima en la ejecución: la justicia restaurativa..........................................................................
178
6. Conclusiones.........................................................................................
183
7. Bibliografía............................................................................................
185
Parte II Cuestiones específicas de política criminal El contrasentido del nuevo tenor literal de la agravante de discriminación tras su reforma por la ley orgánica 8/2021, de 4 de junio. PASTORA GARCÍA ÁLVAREZ
1. Introducción..........................................................................................
191
2. La agravante de discriminación como “delito de odio”..........................
193
3. Oportunidad de la incorporación de la “edad”, la “aporofobia”, la “exclusión social” y la “identidad de género” como factores diferenciadores con relevancia penal.......................................................................
206
4. La nueva cláusula final del 22.4ª Cp tras la reforma introducida por la lo 8/2021, de 4 de junio.......................................................................
216
5. Reflexión final.......................................................................................
220
6. Bibliografía...........................................................................................
221
Hacia la erradicación de la violencia contra los niños. Unas notas de política criminal MARÍA MARTA GONZÁLEZ TASCÓN
1. La violencia contra los niños: contexto supranacional...........................
225
2. La agenda política española sobre la violencia contra los niños.............
240
3. La Ley orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia........................................
254
4. A modo de conclusión...........................................................................
262
5. Bibliografía...........................................................................................
263
10
Índice
La política criminal vulneradora de los principios penales: especial consideración de la lucha contra el tráfico de drogas. FÉLIX M.ª PEDREIRA GONZÁLEZ
1. Consideraciones generales.....................................................................
267
2. Rasgos y evolución de esta tendencia político-criminal..........................
268
3. La lucha contra el tráfico de drogas.......................................................
272
4. Regulación............................................................................................
276
5. Algunos ejemplos de resoluciones relativas al tráfico de drogas en la jurisprudencia......................................................................................
277
6. Bibliografía...........................................................................................
288
La disfrazada reforma del artículo 416 LECrim y sus consecuencias para las víctimas de violencia de género. LAURA ÁLVAREZ SUÁREZ
1. Introducción.......................................................................................... 2. Aproximación al derecho a la dispensa del deber de declarar antes de la reforma de la LO 8/2021..................................................................... 2.1. La regulación legal.................................................................. 2.2. Los vaivenes interpretativos del TS para lograr cierta uniformidad jurisprudencial............................................................
289 290 290 298
3. Consenso y heterogeneidad en la necesidad de la reforma del artículo 416 LECrim........................................................................................
302
4. La efectiva, esperada y enmascarada reforma del artículo 416 LECrim.
305
5. Conclusiones.........................................................................................
308
6. Bibliografía...........................................................................................
309
La política criminal de la desigualdad en los delitos patrimoniales y socioeconómicos: entre la aporofobia y la plutofilia* MIGUEL BUSTOS RUBIO
1. Aporofobia por exceso y aporofobia por defecto en el Código Penal. Especial atención al ámbito patrimonial y socioeconómico..................
311
2. Plutofilia y Código Penal. En concreto: el contraste de oportunidades para eludir la sanción penal en el terreno patrimonial y socioeconómico................................................................................
321
3. A modo de conclusión...........................................................................
329
4. Bibliografía...........................................................................................
333
11
Índice
Construyendo un Derecho (penal) mundial del medioambiente: Tratado de empresas trasnacionales y derechos humanos, Directiva europea sobre diligencia debida y crimen de ecocidio. ALEJANDRO L. DE PABLO SERRANO
1. Dos caminos para un Derecho mundial del medioambiente...................
337
2. Derecho administrativo internacional del medioambiente..................... 2.1. Tercer Borrador del Tratado vinculante sobre empresas trasnacionales y derechos humanos............................................. 2.2. Propuesta de Directiva europea sobre diligencia debida de las empresas en derechos humanos y medioambiente.............
339
3. Derecho penal internacional del medioambiente.................................... 3.1. Propuestas para una definición de ecocidio............................. 3.2. Tribunal penal internacional competente.................................
356 357 361
4. Bibliografía...........................................................................................
367
342 350
PRESENTACIÓN La Política criminal como disciplina jurídica es un sector del conocimiento encargado de estudiar la orientación que sigue la legislación en materia penal. No obstante, su objeto no se circunscribe a esta acción descriptiva, sino que supone la necesidad de aportar criterios teóricos dirigidos al legislador para que este pueda satisfacer su objetivo final, esto es, hacer frente al fenómeno criminal. En la medida en que es preciso partir de un determinado modelo de sociedad, la formulación de dichos criterios teóricos, supone previamente la exigencia de un enjuiciamiento de códigos éticos y principios. En consecuencia, al ser la Política criminal una rama del saber eminentemente valorativa se multiplican las dificultades a la hora de llegar a acuerdos intersubjetivos. A pesar de estas dificultades, es posible sostener que el punto de partida está claramente establecido. La necesidad de mantener el Estado de Derecho, como un logro de las sociedades avanzadas, aleja a la política criminal de posibles discusiones doctrinales en cuanto a sus bases elementales. Así, los fines generales vendrán marcados por el modelo de sociedad previsto en la Constitución y que se concretan en la realización de los derechos fundamentales. Hoy en día es posible afirmar, sin lugar a dudas, que la actuación del Estado debe estar orientada hacia la realización positiva de los derechos fundamentales, lo cual supone el despliegue efectivo de la dimensión fundamental de la democracia. No obstante, una vez pasado el umbral de los objetivos generales, y aceptada la imposibilidad de erradicar la delincuencia como una consecuencia lógica de los límites marcados por las garantías del Estado de Derecho, las distintas orientaciones ideológicas podrán marcar caminos muy diferentes para conseguir el objetivo de contener, en la medida de lo posible, la actividad criminal. Las distintas cosmovisiones que, sobre casi cualquier aspecto de la vida, existen en la sociedad, se reproducen en el campo del diseño del Derecho penal, con el añadido de que se trata de asuntos en los que, por su especial carga ideológica, moral y de intereses materiales, es difícil establecer un marco común en el que desarrollar la discusión.
14
Profª. Dra. Mª Viviana Caruso Fontán
El aborto, la eutanasia, el terrorismo, los desórdenes públicos, son todos temas sobre los que la discusión se torna especialmente compleja, debido a que son, al mismo tiempo, materia de la política criminal como disciplina técnico-jurídica y de la política del Derecho penal como actividad valorativa. Tal como sucede en el debate político que tiene lugar en un estado democrático sano, en esta obra se reúnen distintos autores con visiones muy diferentes acerca de los caminos que se deben emprender para prevenir la delincuencia y permitir el pleno desarrollo de los derechos fundamentales. En este sentido, entendemos que el ámbito académico propicia la confrontación de ideas encaminadas al bien común. Prácticamente, podríamos afirmar que es una obligación de los académicos proceder a cuestionar el rumbo político criminal de las reformas penales y trasladar la importancia de dicha actividad a nuestros alumnos. En consecuencia, todos los trabajos de la presente obra persiguen un objetivo común: propiciar el debate en torno a las últimas decisiones legislativas en materias tan relevantes como la violencia de género, los delitos de odio, la seguridad ciudadana o la libertad sexual. Así, la primera parte de este libro gira en torno a cuestiones generales como la relación entre la Política criminal y las ideologías, el alcance de los principios generales que esta disciplina debe salvaguardar o el papel de la víctima en la ejecución penitenciaria. Uno de los ejes fundamentales de la discusión político-criminal, sin duda instalado en la mente de los penalistas desde la seminal obra de Silva Sánchez, es la ya tradicional distinción entre una política criminal expansionista y una política criminal del “Derecho penal mínimo”. Sin que sea posible negar la importancia de esta herramienta de análisis, es probable que no describa del todo la línea en la que se produce la actual lucha de ideas, sino que es necesario añadir nuevas perspectivas que den una visión más completa. En segundo término, este libro se adentra en el estudio políticocriminal aplicado a diferentes ámbitos de la parte especial del Derecho penal e, incluso, del Derecho procesal. No puede negarse que, en la actualidad, muchas son las cuestiones que en este ámbito resultan controvertidas. De tal forma, se aborda la problemática de la desigualdad en los delitos patrimoniales, la reforma de los delitos contra
PRESENTACIÓN
15
la seguridad vial en el contexto de la denominada “sociedad del riesgo” y la política criminal en materia de violencia de género. No quisiéramos finalizar esta presentación sin manifestar nuestro agradecimiento a todos los compañeros que han aceptado participar en esta obra. También queremos agradecer a la Facultad de Derecho de la Universidad Pablo de Olavide, de Sevilla, por la concesión de ayudas económicas que hacen posible la realización de este tipo de actividades, fundamentales tanto a nivel académico como social. Sólo esperamos aportar un pequeño estímulo para la formulación de intensos y acalorados debates que nos permitan avanzar en la protección de los bienes jurídicos. Sevilla, 22 de junio de 2022
PROFª. DRA. VIVIANA CARUSO FONTÁN PROF. DR. VÍCTOR MACÍAS CARO
Departamento de Derecho Público Universidad Pablo de Olavide, de Sevilla
Parte I
Concepto de política criminal y cuestiones generales
Ideologías y otros peligros de la política criminal española VIVIANA CARUSO FONTÁN
Profesora Titular de Derecho Penal Universidad Pablo de Olavide, Sevilla Código Orcid: 0000-0002-4969-7377
1. A LA BÚSQUEDA DE UN DERECHO PENAL “OBJETIVO” En los últimos tiempos se percibe, tal vez con más intensidad de la deseable que, con cada reforma, las normas penales adquieren el color del partido que ostenta el poder. Tal vez las reglas del juego democrático no estén siendo capaces de mantener el equilibrio de fuerzas y de resguardar al Ordenamiento jurídico de intereses sectarios. En consecuencia, resulta necesario repasar los pilares sobre los que se asienta nuestra disciplina, aquellos que en medio de disputas políticas pueden quedar irremediablemente desdibujados y lejanos. Como es sabido, las normas del Derecho penal están destinadas a salvaguardar los bienes jurídicos más importantes de los ataques más graves, esto es, el Derecho penal sólo debe intervenir frente a aquellos conflictos que no pueden ser resueltos por otras ramas del ordenamiento jurídico, ya que su intervención conlleva la aplicación de las sanciones más duras, en cuanto pueden suponer la pérdida de la libertad del sujeto1. En este contexto, debemos preguntarnos si es admisible que la protección de bienes jurídicos tales como la vida, la salud o la libertad y la consecuente aplicación de penas privativas de libertad, esté marcada por un criterio ideológicamente determinado. Suele decirse que detrás de toda idea se oculta un trasfondo político, esto es, que toda visión de la realidad responde a una determinada ideología. Lo dicho nos lleva a plantearnos si la objetividad en el ámbito del Derecho penal es posible, ¿podemos pretender una “ob1
MUÑOZ CONDE, F. / GARCÍA ARÁN, M., Derecho penal. Parte general, 10ª ed., Valencia, Tirant lo Blanch, 2019, pp. 64 y ss.
20
Viviana Caruso Fontán
jetivación” de las normas penales? Y, si la respuesta fuera afirmativa, ¿cuáles serían los criterios que se deberían utilizar para conseguirlo? O, por el contrario, ¿tenemos que renunciar a esta expectativa y considerar que la misma objetividad tiene un carácter ideológico? Buscar la respuesta a estas preguntas nos lleva a revisar el concepto de “política criminal”. Esta suele ser definida como el conjunto de medidas y criterios de carácter jurídico, social, educativo, económico y de índole similar establecidos por los poderes públicos para prevenir y reaccionar frente al fenómeno criminal, con el fin de mantener bajo límites tolerables los índices de la criminalidad en una determinada sociedad. La política criminal es, por tanto, un sector de la política que está relacionado con la forma de tratar a los delincuentes y, en consecuencia, desde los aspectos más básicos vendrá determinada por el credo al que responde el gobierno de turno: mientras que en un Estado totalitario el delito será concebido como un acto subversivo y el objetivo perseguido será la exterminación de la criminalidad, recurriendo para ello a los medios que sean precisos, en los Estados democráticos se acepta que el delito nunca podrá ser erradicado y que su lucha encontrará el freno de los principios y garantías de los ciudadanos. Pero incluso en un Estado de Derecho, las líneas generales del gobierno marcarán distintas direcciones en cuanto a su enfrentamiento con la criminalidad. Así, un gobierno de tinte conservador empleará mayor energía en el aspecto represivo mientras que, a rasgos generales, un gobierno progresista incidirá en la prevención del crimen a partir de políticas sociales. No obstante, ¿hasta dónde pueden penetrar las ramificaciones de las ideas políticas? ¿cuál es el límite en el que debe detenerse la irrupción de la ideología? Los obstáculos que nos encontramos para dar respuesta a estos interrogantes parten del concepto mismo de “ideología política”. En este sentido, la doctrina ha puesto de manifiesto en numerosas ocasiones los distintos significados que se han dado a este término a lo largo de la historia y la dificultad para llegar a un consenso2. A pesar de ello, existen algunos rasgos comunes que señalan que toda ideología
2
Así, MORENO, E. W., “Pensar la ideología y las identidades políticas. Aproximaciones teóricas y usos prácticos”, Estudios políticos, México, 2015, n. º 35, pp. 39-59.