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Organizadoras:

Fernanda Correa Osório Fernanda Martins Renata Guadagnin Thaís Odorissi

A pesquisa acadêmica é para todo mundo

Copyright© Tirant lo Blanch Brasil Editor Responsável: Aline Gostinski Assistente Editorial: Izabela Eid Diagramação e Capa: Diego Eduardo Dill CONSELHO EDITORIAL CIENTÍFICO: Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Investigador do Instituto de Investigações Jurídicas da UNAM - México Juarez Tavares Catedrático de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - Brasil Luis López Guerra Ex Magistrado do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional da Universidade Carlos III de Madrid - Espanha Owen M. Fiss Catedrático Emérito de Teoria de Direito da Universidade de Yale - EUA Tomás S. Vives Antón Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha L967

Lucca, Giovana A pesquisa acadêmica é para todo mundo [livro eletrônico] / Giovana Lucca...[et. al.]. Fernanda Correa Osório, Fernanda Martins, Renata Guadagnin, Thaís Odorissi (org.). – 1.ed. - São Paulo : Tirant lo Blanch, 2022. 2.161 kb; livro digital ISBN: 978-65-5908-334-3 1. Direito. 2. Pesquisa acadêmica. I. Título CDU: 340

Bibliotecária: Elisabete Cândida da Silva - CRB-8/6778 DOI: 10.53071/BOO-2022-05-17-6283AF6D7F84F É proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, inclusive quanto às características gráficas e/ou editoriais.A violação de direitos autorais constitui crime (Código Penal, art.184 e §§, Lei n° 10.695, de 01/07/2003), sujeitando-se à busca e apreensão e indenizações diversas (Lei n°9.610/98).

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Impresso no Brasil / Printed in Brazil

Organizadoras:

Fernanda Correa Osório Fernanda Martins Renata Guadagnin Thaís Odorissi

A pesquisa acadêmica é para todo mundo Autoras: Giovana Lucca Luise Budde Mior Caroline Reolon Scariot Rosália Maria Carvalho Mourão Nathalia de Castro e Souza Caroline Miranda Barbosa

SUMÁRIO Os

mandados constitucionais de criminalização e o imperativo de tutela do Estado – uma análise segundo o princípio da proibição da proteção deficiente.........6

Caroline Miranda Barbosa Os marcos normativos para a implementação do sistema nacional de cultura no Brasil..................................38 Caroline Reolon Scariot O paradigma de gênero e as epistemologias feministas na construção da criminologia feminista.................72 Giovana Lucca Jurisprudência sobre delação premiada no Tribunal de Justiça de Santa Catarina: Expressão da Seletividade do Sistema Penal . ..................................................105 Luise Budde Mior A (De)Colonialidade e a Proteção de Refugiados no Direito Internacional............................................131 Nathalia de Castro e Souza Discurso de ódio: homofobia x liberdade de expressão. ...............................................................163 Rosália Maria Carvalho Mourão

Os mandados constitucionais

de criminalização e o imperativo de tutela do Estado – uma análise segundo o princípio da proibição da proteção deficiente Caroline Miranda Barbosa1 Resumo: No presente artigo, pretende-se demonstrar a correlação entre a teoria dos mandados de criminalização e a adequada intervenção estatal na proteção dos direitos fundamentais, na perspectiva do princípio da proibição da proteção deficiente. Para tanto, num primeiro momento, será abordado o conceito de bem jurídico penal. Num segundo momento, será tratado sobre o princípio da proporcionalidade como importante instrumento na condução da atividade legiferante. Posteriormente, será abordada a importância da atuação positiva estatal na proteção de bens jurídicos e de que modo a proibição da proteção deficiente contribui para a concretização dessa tutela. Por fim, será estudada a teoria dos mandados de criminalização, seu conceito, fundamentos e suas implicações na seara jurídica. Palavras-chave: Constituição; tutela penal; mandados de criminalização; proporcionalidade; proteção deficiente.

Técnica Judiciária no Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, mediadora judicial em formação pela ESA-PR, Especialista em Direito Constitucional pelo Damásio Educacional e Bacharela em Direito pela Universidade Federal de Viçosa. email: carolinembarbosa@hotmail.com

Introdução O papel de centralidade que a Constituição tem ocupado nos sistemas jurídicos contemporâneos, nas últimas décadas, repercutiu, e muito, no modo como se é pensado e construído o Direito Penal. Nesse sentido, é majoritária a ideia de que a função do Direito Penal, de seus institutos e tipos penais, só é possível no horizonte da concepção de Estado e do modelo valorativo jurídicoConstitucional em que ela se traduz. 2 Assim, a teoria dos mandados de criminalização se assenta no entendimento de que a Constituição, ao conceder dignidade penal a determinados bens jurídicos, obriga o legislador ordinário a conferir-lhes proteção por meio da norma penal. No presente artigo, pretende-se mostrar que a observância dos mandados constitucionais de criminalização contribui, sobremaneira, para a concretização do dever de tutela do Estado, a fim de se evitar que bens jurídicos de grande magnitude e relevância sofram de proteção deficiente.

1. O

bem jurídico como limitador da ação punitiva estatal

Para tratar dos comandos constitucionais de criminalização, forçoso estudar, ainda que de forma breve, o conceito de bem jurídico. Isso porque, a teoria do 2

DIAS, Jorge Figueiredo. Direito Penal e Estado-de-Direito Material apud OLIVEIRA, Miguel Tassinari de. Bem-jurídico penal e Constituição. São Paulo: PUC, 2011. p. 66. Disponível em: <http:// www.dominiopublico.gov.br/download/teste/arqs/cp134821.pdf>. Acesso em: 29 jul. 2021.

bem jurídico busca fornecer standards argumentativos que sirvam ao legislador para demonstrar a legitimidade de uma norma penal.3 Na lição de Ulfrid Neumann, a definição de bem jurídico presta-se, primordialmente, a limitar a ação punitiva estatal, sendo incompatível com um modelo de Estado autoritário, no qual se utilize da ordem jurídica para subjugar os cidadãos.4 Nesse sentido, a teoria do bem jurídico pretende ser a teoria penal de um Estado de Direito secular, que seja regido em observância à primazia normativa do indivíduo e que situe a dignidade da pessoa humana no topo da ordem valorativa constitucional.5 Claus Roxin foi um dos expoentes da concepção constitucionalista de bem jurídico e defende que a única restrição que existe previamente à eleição do bem jurídico penal é aquela disposta nos princípios da Constituição.6 Afirmou que “os bens jurídicos são circunstâncias dadas ou finalidades que são úteis para o indivíduo e seu livre desenvolvimento no marco de um sistema social global estruturado sobre a base dessa 3

4 5 6

NEUMANN, Ulfrid. Bem jurídico, Constituição e os limites do Direito Penal. In: Direito penal como crítica da pena : Estudos em homenagem a Juarez Tavares por seu 70.º Aniversário em 2 de setembro de 2012. GRECO, Luís; MARTINS, Antonio (Org.). Madrid : Marcial Pons, 2012. p. 524. NEUMANN, Ulfrid. Bem jurídico, Constituição e os limites do Direito Penal. [...] p. 519. NEUMANN, Ulfrid. Bem jurídico, Constituição e os limites do Direito Penal. [...] p.522. GODOY, Regina Maria Bueno de. A proteção dos bens jurídicos como fundamento do Direito Penal. São Paulo: PUC, 2010. p. 31.

concepção dos fins ou para funcionamento do próprio sistema”. 7 Dentre as teorias que pretendem estabelecer o que se entende por bem jurídico penal, encontram-se as denominadas teorias constitucionais estritas, uma vez que defendem que os bens jurídicos penais devem ser buscados necessariamente e diretamente em valores constitucionais.8 Para essa corrente, não é suficiente que a descrição do tipo penal não afronte a Carta Constituinte, é preciso, também, que a norma busque a proteção de valores que sejam efetivamente reconhecidos na Lei Maior. 9 Luiz Regis Prado, defensor do que ele chamava de uma teoria constitucional estrita temperada, afirma que o bem jurídico deve estar sempre em compasso com o quadro axiológico disposto na Constituição e a noção de Estado democrático e social de Direito, sendo a constituição o paradigma do legislador penal infraconstitucional.10 Assim, é de se notar a elevada importância dada aos valores radicados no sistema constitucional, na medida em que se equipara os bens jurídicos às determina7 8 9 10

ROXIN, Claus. Derecho Penal, 2006 apud OLIVEIRA, Miguel Tassinari de. Bem-jurídico penal e Constituição [...] p. 53. ARAÚJO, Fábio Roque da Silva. O princípio da proporcionalidade aplicado ao Direito Penal [...] p. 302. OLIVEIRA, Miguel Tassinari de. Bem-jurídico penal e Constituição [...] p. 88. PRADO, Luiz Regis. Bem jurídico-penal e Constituição. 8. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2019. p. 52-53.

ções necessárias para o desenvolvimento do indivíduo (centralidade da dignidade humana), à concretização de seus direitos fundamentais e ao funcionamento da estrutura estatal. É possível asseverar, conforme ensinamento de Mariângela Gama de Magalhães Gomes, que não apenas a doutrina estrangeira evidencia o vínculo do conteúdo entre o bem jurídico penal e o diploma constitucional, mas que o conceito atual de bem jurídico se encontra fortemente arraigado aos valores garantísticos inerentes à Carta Magna, de modo que a liberdade há de ser confrontada com o objeto da tutela que se almeja construir.11 Nesse sentido, Ulfrid Neumann, leciona que a Lei Maior serve como parâmetro mesmo para as teorias sobre o bem jurídico que, aparentemente não apresentam menção ao imponente diploma, pois “também concepções que, sem referência à Constituição, definem o bem jurídico como interesse merecedor de proteção pelo direito (penal), pleiteiam a integração do modelo a um contexto normativo e argumentativo do direito constitucional”.12 Logo, considerando-se a necessidade de cautela na avaliação e na escolha de quais bens devem ser obje11 12

GOMES, Mariângela Gama de Magalhães. O princípio da proporcionalidade no direito penal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003. p. 94. NEUMANN, Ulfrid. Bem jurídico, Constituição e os limites do Direito Penal [...] p. 528.

to da proteção do Direito Penal, ou seja, daqueles cuja lesão ou perigo de lesão configurará crime, há que se reconhecer a importância do princípio da proporcionalidade como instrumento para alcançar tal objetivo. Ora, não se pode esquecer, como nos alerta Santiago Mir Puig, que a tutela, por meio do Direito Penal, de determinados bens, ocasiona também lesão aos direitos do condenado.13 Assim, a proporcionalidade colabora para que se estabeleça os limites da intervenção penal, ou seja, quais condutas efetivamente devem ser criminalizadas ou não. No escólio de Luiz Regis Prado, em sua obra “Bem jurídico-penal e Constituição”, o legislador ordinário deve se socorrer dos princípios penais de natureza constitucional para selecionar o que deve ou não merecer a proteção da lei penal. 14 Desse modo, sabe-se que outros princípios, que não o da proporcionalidade, também servem de parâmetro para a definição do bem jurídico penal, como os princípios da intervenção mínima, da fragmentariedade e o metaprincípio da dignidade da pessoa humana, dentre outros. Porém, para os fins limitados do presente artigo, será analisado apenas o princípio da proporcionalidade. 13

MIR PUIG, Santiago. Bien jurídico y bien jurídico-penal como límite del “Ius puniendi”. In: Estudios Penales y Criminológicos, vol. XIV, 199. Cursos e Congresos nº 64. Servizo de Publicacións da Universidade de Santiago de Compostela. p. 211. Disponível em: <https://minerva.usc.es/xmlui/handle/10347/4205> Acesso em: 09 ago. 2021. PRADO, Luiz Regis. Bem jurídico-penal e Constituição [...] p. 83.

2. O

princípio da proporcionalidade e suas duas vertentes: a proibição do excesso e a proibição da proteção deficiente

Na lição de Miguel Carbonell, o princípio da proporcionalidade é uma importante ferramenta interpretativa para a concretização do catálogo de direitos fundamentais trazidos pelas Constituições democráticas.15 A proporcionalidade se mostra relevante na medida em que aceitamos que não existem direitos absolutos e que, por meio dessa diretriz, se discute de que maneira e quais são os requisitos necessários à limitação dos direitos.16 Inicialmente, cumpre anotar que os direitos fundamentais, enquanto valores a serem protegidos constitucionalmente, apresentam uma dimensão negativa e positiva. Na primeira delas, os direitos fundamentais constituem limites negativos à atuação do Estado, impedindo ingerências indevidas.17 Já na sua dimensão positiva, ao atuar na função de deveres de proteção, exige-se uma atuação do Estado, obrigando-o a intervir

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CARBONELL, Miguel. El principio de proporcionalidade y la interpretación constitucional. Quito: Ministério de Justicia y Derechos Humanos, 2008. p. 10. Disponível em: <https://www.sedh. gob.hn/odh/documentos/derechos-penales/117-el-principio-de-proporcionalidad-y-la-interpretaci%C3%B3n-constitucional/file> Acesso em: 09 ago. 2021. CARBONELL, Miguel. El principio de proporcionalidade y la interpretación constitucional [...] p.10. SARLET, Ingo Wolfgang. Constituição e proporcionalidade: o direito penal e os direitos fundamentais entre proibição de excesso e de insuficiência. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, n. 47, 2004. p. 94.

de maneira preventiva ou repressiva, mesmo em caso de agressão de bens oriunda de outros particulares, a legitimar a ideia de que o Estado é detentor do monopólio da aplicação da força, sendo dele o ius puniendi. 18 Desse modo, o poder estatal é responsável por garantir, de maneira positiva, a proteção efetiva dos direitos fundamentais. Dentre as formas possíveis de tutela, a que se entende por mais efetiva, e também a mais hostil, é a que se exerce por meio do Direito Penal, sendo assim encarada devido ao fato de suas sanções restringirem o direito de liberdade pessoal do indivíduo (direito de ir, vir e ficar). Portanto, considerando o paradigma garantista de nossa Carta Magna e o princípio da intervenção mínima do Direito Penal, o ato de criminalizar condutas não pode ser realizado sem observância de pressupostos materiais, sobretudo do princípio da proporcionalidade, a fim de limitar o poder punitivo estatal.19 Logo, o dever de proteção dos bens por meio de uma intervenção penal, carece de uma especial justificação para o seu reconhecimento e exige especial cuidado no seu controle, o que acontecerá, repise-se, apenas se a atuação for balizada pela proporcionalidade. 20 18 19 20

SARLET, Ingo Wolfgang. Constituição e proporcionalidade: o direito penal e os direitos fundamentais [...] p. 95. ARAÚJO, Fábio Roque da Silva. O princípio da proporcionalidade aplicado ao Direito Penal [...] p. 274. SARLET, Ingo Wolfgang. Constituição e proporcionalidade: o direito penal e os direitos fundamentais [...] p. 95.

Nesse sentido, a proporcionalidade apresenta-se como um princípio democrático de direito que compara perdas e ganhos resultantes da atividade repressiva e punitiva do Estado, considerando-se os objetivos do sistema em otimizar os direitos fundamentais do indivíduo e da sociedade.21 Para Lênio Luis Streck, na ótica da proporcionalidade aplicada ao Direito Penal, se protege “o indivíduo de uma repressão desmesurada do Estado e protege igualmente a sociedade e seus membros dos abusos do indivíduo”22. O autor traça um paralelo dessas duas perspectivas que, segundo ele, seriam correspondentes, na primeira delas, ao Estado de Direito, enquanto protetor da liberdade individual; e na segunda, ao Estado Social, que preserva o interesse social mesmo à custa da liberdade do indivíduo. Portanto, a proporcionalidade objetiva otimizar a proteção dos bens jurídicos em confronto, na medida em que evita o sacrifício desnecessário ou exagerado de um bem em proveito da tutela do outro, sendo realizada por meio de uma justa ponderação dos interesses em questão.23 A centralidade do conceito de propor-

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FLACH, Michael Schneider. Mandados de Criminalização, tutela penal e Constituição. Revista Jurídica ESMP-SP, v.7, 2015, p. 161. STRECK, Lênio. A dupla face do Princípio da Proporcionalidade e o cabimento de Mandado de Segurança em matéria criminal: superando o ideário liberal-individualista-clássico. Disponível em: <http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/1571515716-1-PB.pdf> Acesso em: 24 jul. 2021. SARMENTO, Daniel. Colisões entre direitos fundamentais e interesses públicos, 2006. apud FLACH, Michael Schneider. Manda-

cionalidade está ligada às ideias de moderação, justeza, temperança, prudência, equidade, entre outras. É certo que o Estado, ao efetivar seu dever de proteção, pode acabar por afetar de maneira imoderada o direito fundamental de quem esteja sendo acusado de violação de direitos fundamentais de terceiros. Ou seja, deve-se sopesar se é pertinente tolher o direito de liberdade do agente, mediante a imposição da sanção penal e com vistas à tutela do direito de outrem, quando a lesão ao bem seja de menor relevância.24 Assim, uma das faces do princípio da proporcionalidade é a proibição do excesso, como “um limite às limitações dos direitos fundamentais”.25 Também é denominado por alguns autores como “princípio de menor ingerência possível”.26 Assim, a proporcionalidade é utilizada de modo recorrente como critério material para o controle de constitucionalidade de leis que restringem direitos fundamentais. Nessa perspectiva, o princípio atua no plano da proibição do excesso e se desdobra em três elementos (subprincípios ou momentos metodológicos): exigên-

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dos de Criminalização, tutela penal e Constituição. p. 160. ARAÚJO, Fábio Roque da Silva. O princípio da proporcionalidade aplicado ao Direito Penal [...] p. 291. SARLET, Ingo Wolfgang. Constituição e proporcionalidade: o direito penal e os direitos fundamentais [...] p. 98. PERUCHIN, Marcelo Caetano Guazzelli. O princípio da proporcionalidade como ferramenta eficaz para a aferição da ilegitimidade da indevida restrição a direitos fundamentais, no âmbito do processo penal. Revista Brasileira de Direito Processual Penal. Porto Alegre, v. 1, nº 1, 2015. p. 222.

cias de adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito.27 Lado outro, é possível que o Estado não cumpra seu dever de proteção ao agir de modo insuficiente, ou seja, atuando abaixo dos níveis mínimos de proteção constitucionalmente exigidos ou até mesmo deixando de agir, o que deve ser controlado por meio do denominado princípio da proteção insuficiente ou Untermassverbot, sendo esse encarado como outra modalidade ou um outro plano de interpretação da proporcionalidade.28 Ingo Wolfgang Sarlet aponta ao menos um ponto de convergência entre as categorias da proibição de excesso e da insuficiência, que é o da necessidade da restrição ou da exigibilidade do imperativo de tutela que incumbe ao Poder Público, dentro da ideia de que o Estado não deve atuar com demasia, nem de modo insatisfatório para o alcance de seus objetivos. 29 Considerando-se que o presente trabalho pretende estudar os mandados constitucionais de criminalização, a análise do princípio da proporcionalidade será realizada com enfoque maior na atividade legislativa de criação dos tipos penais. Considerando-se, ainda, que a 27 28 29

SARLET, Ingo Wolfgang. Constituição e proporcionalidade: o direito penal e os direitos fundamentais [...] p. 101. SARLET, Ingo Wolfgang. Constituição e proporcionalidade: o direito penal e os direitos fundamentais [...] p. 98. SARLET, Ingo Wolfgang. Constituição e proporcionalidade: o direito penal e os direitos fundamentais [...] p. 105.

vertente da proibição da insuficiência apresenta maior correlação com os fins deste artigo, iremos nos deter, de forma prioritária, ao seu exame.

3. O

princípio da proibição da proteção deficiente como ferramenta da atividade legiferante

O princípio da proibição da proteção deficiente pode ser definido como um “critério estrutural para a determinação dos direitos fundamentais, cuja aplicação pode determinar se um ato estatal – por antonomásia, uma omissão – viola um direito fundamental de proteção”.30 A proibição da insuficiência se apresenta de todo relevante em vista do papel do Estado de concretizar não apenas as liberdades negativas, mas de garantir a proteção social dos indivíduos contra condutas de terceiros, além de dar sentido ao status constitucional a que foi elevado o direito à segurança (artigo 5º, caput, CF/88).31 Violando-se o direito à segurança, em vista de proteção aquém do mínimo constitucionalmente exigido ou ante a ausência de normatização necessária, está-se diante de hipótese de aplicação do princípio.

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STRECK, Lênio. A dupla face do Princípio da Proporcionalidade e o cabimento de Mandado de Segurança [...] p. 16. GAVIÃO, Juliana. A proibição de proteção deficiente. Revista do Ministério Público do RS, Porto Alegre, nº 61, 2008. p. 106. Disponível em: <http://www.amprs.org.br/arquivos/revista_artigo/arquivo_1246460827.pdf> Acesso em: 24 jul. 2021

Essa faceta da proporcionalidade foi elevada a princípio constitucional pelo Tribunal Constitucional alemão, no ano de 1993, em uma decisão a respeito do aborto, quando o princípio ganhou destaque na comunidade acadêmica internacional (BverfGE 88, 203). No caso, dentre outras irresignações, a Corte alemã foi acionada acerca da inconstitucionalidade da lei que trazia como regra o não sancionamento penal do aborto realizado dentro do prazo de doze semanas, contados a partir da concepção e quando resultasse de um estado geral de necessidade da mulher, o que se referia à sua carência financeira.32 Foi necessário ponderar sobre os bens conflitantes, quais sejam, a vida humana intrauterina e os direitos fundamentais da mulher gestante, a fim de que se chegasse a uma proteção adequada e, ao mesmo tempo, efetiva (proibição da insuficiência)33. Naquela oportunidade, o Tribunal Constitucional alemão salientou que o Estado deve tomar medidas suficientes ao cumprimento do seu dever de tutela, que façam com que se obtenha uma tutela que seja ao mesmo tempo adequada e eficaz. 34 32

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MARTINS, Leonardo (Org). Cinquenta anos de Jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal Alemão. Berlim: Konrad-Adenauer Stiftung. p. 273. Disponível em: <http://www.mpf.mp.br/atuacao-tematica/sci/jurisprudencias-e-pareceres/jurisprudencias/docs-urisprudencias/50_anos_dejurisprudencia_do_tribunal_constitucional_federal_alemao.pdf/view> Acesso em: 20 ago. 2021. MARTINS, Leonardo (Org). Cinquenta anos de Jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal Alemão [...] p. 280. FELDENS, Luciano. A Constituição Penal: a dupla face da proporcionalidade no controle de normas penais. Porto Alegre: Livraria

Não se pode deixar de anotar que o princípio da proibição da proteção deficiente não foi tão estudado e desenvolvido pela doutrina e jurisprudência em comparação com o princípio da proibição do excesso, que impõe limites à atuação estatal35. O princípio ganhou destaque na comunidade jurídica ao ser expressamente mencionado na decisão do Tribunal Constitucional Federal da Alemanha em 1993, comentada acima. Além disso, também foi abordado em considerável número de casos naquela Corte, como numa ação que discutia a admissibilidade de limite de ingestão de álcool permitido para motoristas, outra que discutia sobre a admissibilidade formal de uma lei que regulamentava a circulação de carros em vista da necessidade da proteção da camada de ozônio e voltou a ser comentado numa decisão de 1998 sobre a regulamentação da lei de interrupção de gravidez do estado da Baviera, para citar alguns. 36 Para Luciano Feldens, em importante trabalho no qual se debruçou sobre o assunto, a proibição da proteção deficiente deve ser encarada como uma ferramenta teórica para a determinação da medida do dever

do Advogado, 2005. p. 108. CLÉRICO, Laura. El examen de proporcionalidade: entre el excesso por acción y la insuficiência por omisión o defecto. In: El principio de proporcionalidade y la interpretación constitucional. CARBONELL, Miguel (Org). Quito: Ministério de Justicia y Derechos Humanos, 2008. p. 127. CLÉRICO, Laura. El examen de proporcionalidade: entre el excesso por acción y la insuficiência[...] p.127.

de legislar. Explica que por meio desse recurso à proibição da insuficiência, busca-se “identificar um padrão mínimo das medidas estatais com vistas a deveres existentes de tutela”.37 Tal padrão, no entendimento de Feldens, poderia ser exigido também do legislador penal quando de sua atuação, no que se caracterizaria como um limite inferior de seu espaço de configuração. Nesse sentido, caso o legislador atuasse aquém daquele mínimo constitucionalmente assegurado, estar-se-ia colocando em risco determinado bem jurídico. Não é por acaso que Sarlet menciona sobre a diferenciada vinculação dos órgãos do Poder Legislativo, Executivo e Judiciário ao princípio da proporcionalidade, na medida em que, aos órgãos legiferantes, “encontra-se reservado um espaço de conformação mais amplo e, portanto, uma maior (mas jamais absoluta e incontrolável) liberdade de ação do que a atribuída ao administrador e aos órgãos jurisdicionais”. 38 Feldens leciona que o espaço de atuação dos órgãos legiferantes estaria delineado por dois limites. O primeiro, pela proibição de uma tutela excessiva em prol do indivíduo que viesse a restringir sua liberdade, como já comentado, daí se extraindo a medida máxima; o segundo limite seria a proibição da proteção deficiente em prol do indivíduo a ser tutelado, dela se

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FELDENS, Luciano. A Constituição Penal [...] p. 109. SARLET, Ingo Wolfgang. Constituição e proporcionalidade: o direito penal e os direitos fundamentais [...] p. 100.