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ESTRATEGIAS GLOBALES CONTRA LA CORRUPCIÓN Y EL BLANQUEO DE ACTIVOS. SUS APORTES EN EL FORTALECIMIENTO AL ESTADO DE DERECHO

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT HUMANIDADES Manuel Asensi Pérez

Catedrático de Teoría de la Literatura y de la Literatura Comparada Universitat de València

Ramón Cotarelo

Catedrático de Ciencia Política y de la Administración de la Facultad de Ciencias Políticas y Sociología de la Universidad Nacional de Educación a Distancia

Mª Teresa Echenique Elizondo Catedrática de Lengua Española Universitat de València

Juan Manuel Fernández Soria

Catedrático de Teoría e Historia de la Educación Universitat de València

Pablo Oñate Rubalcaba

Catedrático de Ciencia Política y de la Administración Universitat de València

Joan Romero

Catedrático de Geografía Humana Universitat de València

Juan José Tamayo

Director de la Cátedra de Teología y Ciencias de las Religiones Universidad Carlos III de Madrid

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

ESTRATEGIAS GLOBALES CONTRA LA CORRUPCIÓN Y EL BLANQUEO DE ACTIVOS. SUS APORTES EN EL FORTALECIMIENTO AL ESTADO DE DERECHO

PAULA ANDREA RAMÍREZ BARBOSA Directora

FARID SAMIR BENAVIDES VANEGAS PAOLA CASABIANCA ZULETA Coordinadores Académicos

tirant lo blanch Bogotá, 2022

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© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH Calle 11 # 2-16 (Bogotá D.C.) Telf.: 4660171 Email: tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.com/co/ ISBN: 978-84-19226-30-3 MAQUETA: Disset Ediciones Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Índice Prólogo.....................................................................................................

Presentación..............................................................................................

Introducción. La corrupción en un mundo globalizado y disruptivo FARID SAMIR BENAVIDES VANEGAS* PAULA ANDREA RAMÍREZ BARBOSA*

Bibliografía...............................................................................................

Parte Uno Estrategias contra la corrupción global Capítulo 1 La corrupción y sus afectaciones al medio ambiente: green corruption PAULA ANDREA RAMÍREZ BARBOSA

Introducción..............................................................................................

1. Expresiones de la green corruption: los casos de Madagascar, Indonesia y la Amazonia Brasileña como punto de partida.................................. 1.1. Madagascar............................................................................ 1.2. Indonesia................................................................................ 1.3. La Amazonia........................................................................... 1.4. Análisis integrador preliminar.................................................

45 45 46 49 51

2. La corrupción y la degradación ambiental.............................................

3. Las diversas expresiones de la green corruption....................................

4. Intersección de la degradación ambiental, la delincuencia organizada y la corrupción.......................................................................................

5. La corrupción en la crisis de la pandemia del Covid-19 y su relación con la biodiversidad...................................................................................

Índice

6. Acciones para combatir las expresiones de corrupción que afectan el medio ambiente sano...........................................................................

7. Reflexiones finales.................................................................................

Bibliografía...............................................................................................

Capítulo 2 La profesionalización del servicio público como estrategia en contra de la corrupción PAOLA CASABIANCA ZULETA

Introducción..............................................................................................

1. Los cargos de libre nombramiento y remoción en Colombia.................

2. Breve aproximación al concepto de corrupción.....................................

3. Principios constitucionales de la función pública en el Estado Social de Derecho............................................................................................... 3.1. Principio de legalidad administrativa...................................... 3.2. Principio de eficacia administrativa......................................... 3.3. Principio de mérito..................................................................

85 86 88 88

4. La necesidad de profesionalización de la Administración Pública..........

Conclusiones.............................................................................................

Bibliografía...............................................................................................

Capítulo 3 Cooperación internacional sobre corrupción y cumplimiento corporativo VÍCTOR GABRIEL RODRÍGUEZ LUCAS FERNANDES DA COSTA

Introducción..............................................................................................

1. Corrupción y economía: crecimiento y libertad.....................................

2. Cooperación internacional....................................................................

104

3. El papel de los programas de cumplimiento corporativo.......................

111

Conclusiones.............................................................................................

117

Bibliografía...............................................................................................

119

Índice

Parte Segunda La corrupción y el blanqueo de activos como fenómenos trasnacionales Capítulo 4 Compliance anticorrupción JUAN CARLOS FERRÉ OLIVÉ

1. Corrupción: un fenómeno constante, histórico e internacional.............. 2. Responsabilidad penal de las personas jurídicas, blanqueo de dinero y corrupción........................................................................................... 2.1. Aproximación......................................................................... 2.2. La corrupción en el sector público y en los partidos políticos.. 2.3. Corrupción en los negocios (commercial bribery) y corrupción en los deportes............................................................... 2.4. El blanqueo de dinero............................................................. 2.5. El criminal Compliance...........................................................

129 133 133 134 136 137 140

3. El Anti-Bribery Compliance...................................................................

141

4. El public Compliance............................................................................

145

Conclusiones.............................................................................................

150

Bibliografía...............................................................................................

150

Capítulo 5 La exposición a la corrupción como factor de riesgo en el sistema de prevención del blanqueo de dinero y la financiación del terrorismo ISABEL MORÓN PENDÁS

1. Aproximación a la vertiente administrativa del blanqueo de dinero y la financiación del terrorismo: la prevención...........................................

155

2. La idea del riesgo asociada a las personas políticamente expuestas........

157

3. Evolución de las Directivas de la Unión Europea...................................

164

4. Las PEPs en el sistema español en la Ley 10/2010 de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo..

170

Conclusiones.............................................................................................

175

Bibliografía...............................................................................................

176

Índice

Capítulo 6 Aspectos fundamentales del delito de lavado de activos: especial referencia al caso colombiano HERNANDO A. HERNÁNDEZ QUINTERO

Introducción..............................................................................................

179

1. El concepto de lavado de activos........................................................... 1.1. Fases en el lavado de activos................................................... 1.1.1. Obtención.................................................................... 1.1.2. Colocación en el sector financiero................................ 1.1.3. Estratificación o ensombrecimiento ............................. 1.1.4. Integración................................................................... 1.2. Análisis del delito de lavado de activos desde los aspectos internacional, administrativo y penal..................................... 1.2.1. El lavado de activos desde la regulación internacional. 1.2.2. El lavado de activos desde la regulación administrativa............................................................................... 1.2.3. El lavado de activos desde la legislación penal.............

180 181 182 182 183 185

2. Propuestas para mejorar la regulación del lavado de activos en Colombia.. 2.1. Los verbos utilizados y su desconexión con el ingrediente subjetivo................................................................................ 2.2. El concurso del delito de lavado de activos con los delitos subyacentes............................................................................ 2.3. La innecesaria tipificación del delito de omisión de control..... 2.4. Compliance y prevención del lavado de activos.......................

196

Bibliografía...............................................................................................

186 186 190 193

196 197 198 199 202

Índice

Parte Tercera Nuevas dimensiones de la corrupción y el blanqueo de capitales en perspectiva comparada Capítulo 7 Blanqueo de capitales y soborno: la influencia de los criptoactivos PAULA ANDREA RAMÍREZ BARBOSA LUIS ALBERTO PÁEZ DURÁN

Introducción..............................................................................................

207

1. Del dinero electrónico a las criptomonedas........................................... 1.1. El uso de bitcoin y sus implicaciones con la delincuencia organizada............................................................................. 1.2. Bitcoin como depósito de valor...............................................

210 212 214

2. El sistema financiero descentralizado y los smart contracts, sus implicaciones en la delincuencia organizada................................................... 2.1. Generalidades......................................................................... 2.2. Ethereum................................................................................ 2.3. Otras criptomonedas...............................................................

216 216 218 219

3. Instrumentos derivados.........................................................................

223

4. Potenciales riesgos y beneficios del uso de los criptoactivos...................

229

5. Del blockchain y las criptomonedas como instrumentos en la detección del lavado de dinero............................................................................

231

6. La cooperación e innovación como instrumentos relevantes en la prevención del lavado de activos..............................................................

235

Reflexión final...........................................................................................

237

Bibliografía...............................................................................................

239

Capítulo 8 Derechos humanos y estándares interamericanos de anticorrupción transnacional: la necesaria convergencia DANIEL MARIO LABORDE

1. Breves alusiones a algunos aspectos centrales del panorama fáctico......

245

2. El primer paso regional: razones y principios de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos..............................................................

249

Índice

3. De las conclusiones y recomendaciones................................................. 3.1. Afianzamiento de la institucionalidad pública: deberes y capacidades de los sistemas de justicia....................................... 3.2. Afianzamiento de la institucionalidad pública: desempeño del aparato electoral.................................................................... 3.3. Transparencia, acceso a la información y libertad de expresión........................................................................................ 3.4. DESCA................................................................................... 3.5. Cooperación internacional......................................................

252 252 253 254 255 255

4. Abordaje de la corrupción desde el mandato de la Comisión Interamericana de DD.HH................................................................................

256

Conclusiones.............................................................................................

257

Bibliografía...............................................................................................

259

Capítulo 9 Delimitación del sujeto activo en los delitos contra la función pública en el derecho penal chileno: especial énfasis en la malversación de caudales públicos y fraude al fisco GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

Introducción.............................................................................................. 1. Aspectos generales de la malversación de caudales públicos y fraude al fisco..................................................................................................... 1.1. Malversación de caudales públicos y fraude al fisco como delitos especiales en la doctrina tradicional............................

265 266 268

2. El concepto jurídico-penal de funcionario público................................. 2.1. Alcance de la función pública.................................................. 2.2. Competencia del funcionario público......................................

272 274 276

3. El autor de malversación de caudales públicos de acuerdo con el injusto penal...................................................................................................

278

4. El autor de fraude al fisco de acuerdo con el injusto penal....................

283

5. Intervención del no funcionario............................................................. 5.1. Situación del extraneus........................................................... 5.2. Propuestas de solución............................................................ 5.2.1. Sancionar al extraneus como partícipe......................... 5.2.2. La impunidad del extraneus respecto del delito especial.

286 287 290 290 292

Conclusiones.............................................................................................

293

Bibliografía...............................................................................................

295

Índice

Capítulo 10 La gran corrupción ante el derecho penal internacional: el expolio de las riquezas de las naciones como crimen de derecho internancional MARCELO A. CASTILLO MONTERREY

Consideraciones preliminares....................................................................

299

1. La criminología y la política-criminal internacional frente a la gran corrupción...........................................................................................

305

2. La gran corrupción: aspectos conceptuales y definitorios......................

309

3. La gran corrupción y el poder supraestatal de las corporaciones financieras transnacionales..........................................................................

318

4. La evolución del discurso de criminalización de la gran corrupción en el plano internacional..........................................................................

327

5. El reto de una intervención punitiva internacional contra el expolio de las riquezas nacionales como estrategia integradora contra la gran corrupción...........................................................................................

332

6. Un moderno enfoque político-criminal relativo a la gran corrupción: la estrategia de la recuperación de activos...............................................

339

7. Consideraciones finales.........................................................................

348

Bibliografía...............................................................................................

350

Parte Cuarta La corrupción y sus efectos las formas expansivas de su comisión Capítulo 11 La corrupción en el ámbito de la afectación a la democracia ANDRÉ SCHELLER D`ANGELO

Introducción..............................................................................................

363

1. Corrupción, democracia y Estado de Derecho....................................... 1.1. La democracia y el punto de partida....................................... 1.1.1. Corrupción a nivel operativo....................................... 1.1.2. Corrupción a nivel directivo.........................................

364 367 369 371

2. Corrupción estructural, otro peligro para la democracia....................... 2.1. La corrupción en la dictadura.................................................

372 373

3. La afectación a la democracia a través de otros modelos de injusto.......

374

Índice

3.1. El efecto boomerang y el caos de la seguridad jurídica............ 4. Ocasión y producción de resultados punibles de otra índole a causa de la corrupción....................................................................................... 4.1. La pérdida de previsión del riesgo........................................... 4.2. Delitos relacionados con la corrupción en el C.P. Colombiano y su relación con la protección de la democracia...................... 4.2.1. La celebración indebida de contratos........................... 4.2.2. El tráfico de influencias................................................ 4.2.3. Otros delitos de impacto democrático..........................

375 376 376 378 379 382 386

Conclusiones.............................................................................................

391

Bibliografía...............................................................................................

392

Capítulo 12 Criminología corporativa: premisa metodológica para el control de la corrupción JORGE ANDRÉS AMÉZQUITA T.

Introducción..............................................................................................

395

1. Punto de partida: la corrupción como fenómeno socialmente lesivo (social harm)............................................................................................

396

2. Las corporaciones como estructuras vehiculares de corrupción.............

400

3. La Criminología y su aporte en la comprensión de la criminalidad corporativa...............................................................................................

405

4. La Criminología: Una opción metodológica para el Compliance anticorrupción.............................................................................................. 4.1. Evaluación de riesgos por procesos......................................... 4.1.1. Situación Estimular (SE):.............................................. 4.1.2. Situación de Oportunidad (SO).................................... 4.1.3. Situación de Impunidad (SI)......................................... 4.2. Identificación de riesgos.......................................................... 4.3. Controles de Proceso...............................................................

414 415 418 419 421 423 429

Colofón.....................................................................................................

432

Bibliografía............................................................................................... Guías:............................................................................................ Normas Técnicas:...........................................................................

432 435 436

Índice

Capítulo 13 La dialéctica del proceso penal CARLOS EDUARDO CASTAÑEDA CRESPO

Introducción..............................................................................................

437

1. Aspectos conceptuales sobre derechos fundamentales............................

438

2. El derecho fundamental de la dignidad humana....................................

439

3. El sistema jurídico y el mundo fenoménico............................................

441

4. La historia del proceso..........................................................................

444

5. La Dialéctica.........................................................................................

446

6. La Dialéctica y el Proceso Penal............................................................

450

7. La dialéctica y la corrupción.................................................................

453

Conclusiones.............................................................................................

456

Bibliografía...............................................................................................

456

Capítulo 14 El populismo del miedo: el problema de la seguridad en América Latina FARID SAMIR BENAVIDES VANEGAS MARÍA PAULA TORRES PINZÓN

Introducción..............................................................................................

459

1. El Populismo del Miedo........................................................................

462

2. Seguridad Humana y el sentimiento de (In)seguridad......................

467

3. La democracia y las consultas anticorrupción.......................................

469

4. Conclusión............................................................................................

475

Bibliografía...............................................................................................

476

Prólogo La corrupción dejó de ser un fenómeno local, a menor escala y estrictamente público, en la actualidad ha adquirido dimensiones trasnacionales, sofisticadas, con vínculos en el sector privado. De igual forma, en algunos casos se ejercen alianzas con el crimen organizado, causando graves afectaciones institucionales, sociales y económicas, con impacto negativo en la democracia, y en las políticas públicas de los países que se ven afectados de forma directa o difusa. La corrupción pública históricamente ha sido la más conocida y priorizada en su combate por los Estados. Sin embargo, su expansión se refleja en nuevas modalidades que incluyen el soborno trasnacional, la corrupción privada, la corrupción que afecta los derechos humanos y la cleptocracia. Abordar la corrupción publica implica reconocer la desviación de las funciones oficiales en beneficio particular, con lesión notoria a los intereses colectivos y repercusiones nefastas en los derechos ciudadanos, la democracia y la economía de los países que la padecen. Cuando se consuman los actos corruptos mediante el soborno, el abuso de poder y la malversación de recursos públicos, sus consecuencias se traducen en pobreza, desigualdad, ausencia o indebida prestación de los servicios esenciales como la salud, la educación, la infraestructura, la justicia, la recta competencia, el medio ambiente, entre otros. En definitiva, la corrupción genera la reducción de la calidad y la esperanza de vida en las comunidades que resultan afectadas por estos delitos complejos. Las estrategias contra la corrupción y el blanqueo de capitales, han adquirido nuevos enfoques y alcances, como resultado de los cambios constantes de la economía, la sofisticación de los negocios, las técnicas de su detección e investigacion a nivel global. Por ello, la cooperación internacional se convierte en la gran aliada de la persecución de estas formas de criminalidad. Así, aparecen figuras concretas como las vinculadas con actos de soborno y del blanqueo que recurren a la falsificación de los estados financieros y a la toma de decisiones desviadas en las compañías y sociedades. Se trata de conductas de especial lesividad para el orden

Paula Andrea Ramirez Barbosa

económico y social, la reputación de las empresas, que son realizados por sus empleados o terceros en perjuicio de la propia empresa, o mediante su utilización como instrumento para la comisión de delitos de diversa naturaleza. Las acciones implementadas en la prevención y persecución de las modalidades de corrupción y del blanqueo de capitales se enfocan, además, en medidas que incentivan los valores como la transparencia, ética y cumplimiento normativo junto al incremento de medidas estrictamente sancionadoras. La realidad actual se caracteriza por la existencia de múltiples disposiciones de carácter administrativo sancionador y penal que engloban acciones estratégicas al interior del Estado y las corporaciones. Sin embargo, las múltiples medidas existentes no han resultado suficientes para salvaguardar la recta administración pública, el orden económico y social, la transparencia y la legalidad, como intereses afectados directa e indirectamente con los sobornos y el lavado de activos. El fenómeno de la contratación y la gestión de los recursos públicos son esferas de especial impacto en la corrupción, cuando se verifica el incumplimiento de los principios que garantizan la imparcialidad y transparencia. La prevención enfocada en la capacitación, preparación y fortalecimiento ético en las instituciones estatales y privadas han adquirido protagonismo, frente a las medidas estrictamente normativas y represivas. La corrupción debe combatirse con determinación y enfoque, particularmente en lo que tiene conexión con el blanqueo de capitales, por sus consecuencias nocivas en lo económico, empresarial, político y social. Además del detrimento notorio que se generan en las instituciones públicas y privadas, a nivel local y global, junto a sus repercusiones negativas en la garantía de los Derechos humanos. En definitiva, los sistemas de prevención de la corrupción y el lavado de activos deben anticipar la materialización de graves afectaciones y detectar las formas incipientes de su comisión. Por ello, hay que apostar decisivamente en los sectores públicos y privados a la consolidación de sistemas enfocados en la adopción de modelos de Compliance, integridad y ética.

Prólogo

En este preciso aspecto, tienen relevancia las regulaciones internacionales como la desarrollada por la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE), en la Convención contra el Cohecho Internacional. Disposición, en la que se incluyeron formas delictivas específicas para las personas naturales y las personas jurídicas, que incorporan medidas contra el soborno, el fortalecimiento de la cooperación internacional y la asistencia mutua entre las naciones. De allí, surge Compliance, como un aliado en las estrategias contra la corrupción, para garantizar la observancia de las disposiciones legales y regulatorias, evitar la materialización de los riesgos y fomentar la cultura de la integridad. Compliance supone entonces, la auto imposición de normas de conducta (autorregulación pura), el compromiso ético permanente y un enfoque de buena gobernanza permanente en la empresa. En esa dirección, la misma OCDE ha sido enfática en expresar la necesidad de fijar obligaciones alineadas con la ética y el cumplimiento. Por ello, Compliance, genera aportes en la prevención de la corrupción y el soborno, ya que no se reduce exclusivamente, al “riesgo de sanción”; mucho menos a un privilegio de ciertas organizaciones. Es un instrumento que invita a la autorregulación para reducir los riesgos, procurar un comercio justo, con políticas medioambientales sostenibles, el pago de impuestos y operaciones libres de corrupción, entre otros. Las medidas enfocadas en los sectores públicos y privados contra la corrupción y el blanqueo de capitales, deben materializarse en disposiciones que afecten los bienes de procedencia ilícita, medidas que identifiquen a los responsables, bien se trate de personas naturales o jurídicas, que detecten sus enlaces criminales entre lo oficial y lo corporativo. Con lo cual, se trata de avanzar en la consolidación de acciones eficaces más allá de lo punitivo, que incluyan instrumentos óptimos de diversa naturaleza, con un enfoque integrador domestico y a nivel internacional. Este libro recoge muchos de los planteamientos enunciados, los cuales son desarrollados por expertos de España, Brasil, Perú, Argentina, Chile, Nicaragua y Colombia. En los cuales, se reflexiona sobre las estrategias contra la corrupción y el blanqueo de capitales y sus aportes en el fortalecimiento del Estado de Derecho. A lo largo de los cuatro

Paula Andrea Ramirez Barbosa

capítulos que conforman esta obra, se pretende presentar un conjunto de propuestas encaminadas a fortalecer los mecanismos de prevención y persecución de estos fenómenos, los cuales, sin lugar a dudas afectan el desarrollo y el progreso de las naciones. La academia está para aportar con sus obras en la formulación de propuestas, estrategias y acciones disruptivas e innovadoras. En efecto, estas herramientas deben enfocarse en el planteamiento de acciones preventivas de las diversas formas de criminalidad y en el fortalecimiento de las medidas de salvaguarda de los derechos individuales y colectivos que contribuyan a edificar mejores sociedades.